【摘要】 作为一种公法规则，食品安全标准的效力范围及于行政执法领域自无疑问，但其在私法上是否也具有相应的效力，理论上颇具争议。学界总体上认可食品安全标准作为实质性“法规范”之效力，但其效力来源、等级和范围仍有待澄清。就其在私法上的效力而言，现行法在关键位置为食品安全标准嵌入私法设置了三条管道，并照单全收，完全认可食品安全标准的私法效力。这是“公法优越论”在食品安全领域的集中展现。此举固然有功能主义之考虑，但将私法上既有的违法性、产品缺陷、合意等弹性化概念，完全置换为公法上已实现标准化甚至数字化的食品安全标准，严重掏空了私法自治的精神内核，并带来一系列法律适用难题。实际上，食品安全标准的私法效力，本质上是食品安全领域的公私法合作方案在私法一侧的投影，准确判断食品安全标准的私法效力，必须回归问题的本源，从食品安全立法的公私法合作框架中寻找答案。
【中文关键词】 食品安全标准；私法效力；转致条款；公私法接轨
中国的食品安全治理正在走向“标准治国”的时代。由行政机关制定的食品安全标准，不仅在法律条文，而且在法律实施层面也扮演重要角色。现行法的关键性制度设计，有相当一部分是围绕食品安全标准而展开的。尤其是惩罚性赔偿责任的构成、产品缺陷的判定以及合同效力的判定，几乎完全取决于食品安全标准及其被遵守情况。面对标准至上的立法政策，理论上有必要反思：作为一种技术性的公法规则，食品安全标准究竟应当在公私法规范杂糅的《食品安全法》中扮演怎样的角色？这是本法解释适用所面临的新课题。本文重点关注食品安全标准的私法效力问题。从性质上来看，作为一种公法规则，食品安全标准的效力范围及于行政执法领域自无疑问，但其在私法（或民事司法）上是否也具有相应的法律效力，理论上颇具争议，它涉及两个层面的问题：①违反食品安全标准的事实，对民事责任的构成将产生何种影响？②遵守食品安全标准的事实，能否成为免除前述民事责任的抗辩事由（以下简称“合规抗辩”）？
一、作为公法规则的食品安全标准
（一）食品安全标准及其法律性质争议
“食品安全标准”是《食品安全法》首次确立的法定概念，它由国务院（或省级）卫生行政部门会同其他部门，就食品安全相关事项所制定的，可反复适用且被命名为“食品安全标准”的强制性技术规范。它全面统合了“食用农产品质量安全标准、食品卫生标准、食品质量标准和有关食品的行业标准中强制执行的标准（2009年《食品安全法》22条）”，从立法上彻底改变了此前多标准并存的局面。至于其效力，现行《食品安全法》（2015年修订版，下同）25条规定：“食品安全标准是强制执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”具有强制执行力的食品安全标准包括国家标准和地方标准，[1]后者仅在国家标准缺失条件下，由省级卫生行政部门制定并在本辖区内执行。
理论上应如何认识食品安全标准的“强制执行力”？其法律性质和效力如何确定？学界主要是以形式主义标准（如制定主体、授权依据、制定程序、公布方法和外在形式），认定包括食品安全标准在内的强制性技术标准不具有形式意义上的“法”外观，自然并非正式法律渊源体系中的“法”。[2]学界将这些无名分的规范称为“行政规定或行政规则”。[3]这样的性质定位自然也决定了食品安全标准的适用范围限于行政机关内部，不直接产生“外部效果”。[4]但在实践中，食品安全标准的适用范围早已从行政执法扩展到民、行和刑事司法领域。现行《食品安全法》4条第2款直接将“食品安全标准”列于“法律、法规”之后，作为食品生产经营活动的规范依据。由此引发的问题是：一个由行政机关制定的非立法性规则，[5]为何对法院及私人行为产生规范效果？理论上存在三种学说：
第一，实质法规范说。由于考虑到强制性技术标准在我国《立法法》上没有明确的定位，但从实际作用和外部效果这一实质主义判定标准来看，[6]包括食品安全标准在内的强制性技术标准，不仅对私人主体具有约束力，而且对司法也具有显著的“规范效应”，[7]因而被视为实质意义上的“法规范”。[8]理论上承认食品安全标准作为一种法规范的基础性地位，虽然解决了其作为行政执法乃至司法裁判依据的理论障碍，但遗留问题是，作为“实质法规范”，食品安全标准标准究竟应当在何种程度、多大范围内具有“法规范”之效力？
第二，技术法规说。[9]1979年《标准化管理条例(已失效)》18条规定：“标准一经批准发布，就是技术法规。”但这一概念在随后确立的法源体系中并未得到确认。1988年《标准化法》也删除了这一规定，“技术法规”之说也一度销声匿迹。但在中国加入WTO期间，问题再次浮现。我国政府将“强制性标准”等同于WTO文件中的“技术法规”。[10]这一概念完全抛开《立法法》，另起炉灶地创设了全新的规范类型，但却并未澄清其在法源体系中的定位。因此，“技术法规说”与“实质法规范说”的贡献相当，但缺陷也类似，它们笼统地承认强制性标准的法规范地位，但也仅此而已，其效力来源、等级和范围均未澄清。
第三，法律事实或证据说。在承认强制性标准不属于“法”且不能作为裁判依据的前提下，有学者为强制性标准的效力提供了别样的论证思路：“强制性标准可以在裁判理由中被引用和评述，符合强制性标准可以作为一种法律事实或证据加以援引。”[11]在笔者看来，这一立场是不言而喻的，这是强制性标准在司法上最低限度的效力体现，遵守或违反任何一种规范性文件，均可作为司法证据使用。但食品安全标准通常具有更高的实践效力，绝非法律事实和司法证据所能体现。而且法律上的规范与事实是两回事，通过赋予特定事实以证据效力，一定程度上可反推该事实所遵循之“规范”的效力，但这从根本上回避了问题本身。
（二）食品安全标准的效力重述
第一，效力来源。关于“实质法规范说”所主张的实质意义上的法律效力来源问题，既有研究只是以实证描述加以回应，背后的理论基础仍未充分展开。食品安全标准之所以具有实质意义上的法效力，原因还要从技术性标准在现代社会所扮演的角色谈起。在社会分工日益精细化和专业化的今天，专业壁垒造就了专业人群的技术权威，包括食品安全标准在内的强制性技术标准，正是在专业壁垒森严的背景下走向社会治理的核心舞台。作为行为规范之一种，食品安全标准与行政法规、部门规章等形式意义上的法律规范之间的差异，不只是表面上的授权主体、程序和公布方法的差异，更具实质意义的差异在于：其所处理的全部是专业技术问题（如添加剂含量、农药残留量及其监测方法），无论是制定主体的选择（由国务院卫生行政部门主导）还是制定程序设计（由多学科专家组成的食品安全标准审评委员会审查通过），一切都围绕“技术性”这一核心要素展开。行政和司法机关在实践中给予食品安全标准极高的尊重，主要不是基于其在法律渊源体系中的等级序列，而是基于技术权威。[12]恰似患者对医生的药方给予极高的尊重一样，食品安全标准的效力与其说来自于其作为规范性文件的等级效力，不如说是来自于技术权威所生之尊重效力。[13]这也正是法律效力概念在理论上出现形式意义与实质意义之分野的关键原因。正是基于此，有学者将规范性文件的效力区分为“来源于规范内容的效力和来源于制定权威的效力”。[14]
第二，效力等级。在认可实质意义上的法效力基础上，理论界关于食品安全标准的效力争议，很大程度上是关于效力等级之争——属“规章”还是规章以下的“其它规范性文件”？[15]这需要区分行政与司法分别加以说明：①在行政执法领域，准确界定规范性文件的效力等级，除立法层面的授权和限权意义外，实践中主要是为了依“上位法优先原则”来解决规范冲突问题，但就食品安全标准而言，这样的问题意识缺乏实践基础。虽然同属行为规范，但食品安全标准与形式意义上的法律渊源体系所回应的问题截然不同，前者纯属技术性问题，后者则极少涉及专业技术问题，二者通常没有交集，也不太会发生冲突。既如此，对二者进行效力等级排序自然也失去了现实意义。②问题的关键在于司法上的效力等级。有学者比照形式意义上的法律渊源体系将强制性标准视为规章或其它规范性文件，进而为司法能否“参照”适用提供逻辑前提。但在实践中，食品安全标准的司法效力绝非“参照”所能简单概括，其效力等级有时远高于规章，甚至被直接作为裁判依据适用。在立法技术上，食品安全标准在民、行和刑事司法上的效力，通常是通过设置在各部门法或单行立法中的空白要件或转致条款，以具体的沟通管道将食品安全标准嵌入各部门法，并产生相应的司法效力。由于各部门法上的沟通管道设计各不相同，因而食品安全标准在民、行和刑事司法上的效力也存在差异。因而简单比照规章来认识食品安全标准的司法效力，显然是以偏概全，正确的思路应当从具体的转致条款入手，结合特定部门法展开分析。
第三，效力范围或适用范围。食品安全标准可在多大范围内成为行政执法和司法裁判的依据？作为公法规则，其效力范围及于行政执法领域自无疑问，但在司法上具有何种“规范效应”？这需要区分民、行和刑事司法分别展开。①强制性技术标准在行政司法上的效力是老生常谈的话题，若在宪法框架下依行政与司法分权的逻辑进行推演，结果必然是否认食品安全标准的司法效力，[16]但实践情况恰恰相反，法院在司法实践中给予强制性标准极高的尊重，并被作为行政审判中事实认定的基准和规范层面的构成要件。[17]尤其是食品安全标准，它是国务院卫生行政部门依《食品安全法》明确授权所制定的行政规则，法院比照规章将其作为“参照”依据适用于行政司法领域已得到广泛认可。[18]②食品安全标准在刑事司法上的效力主要存在于行政刑法领域，立法技术上主要是通过“空白要件”或“空白刑法规范”，[19]在刑法相关罪名中直接将违反食品安全标准作为犯罪构成要件嵌入刑法体系。《刑法》143条“生产、销售不符合安全标准的食品罪”便是其例。由于同属公法范畴，在行政规则和刑法之间牵线搭桥的做法不至引发太大争议。③问题在于食品安全标准在民事司法上的效力，技术上虽然也是借助转致条款进行牵线搭桥，但所连接的是公法和私法两个极端，大陆法系根深蒂固的公私法二元结构以及管制与自治的对立格局，使得公法规则在私法上的效力始终面临诸多价值障碍和体系壁垒，这正是本文研究的重点。
二、食品安全标准嵌入私法的技术与效果
作为一种公法规则，食品安全标准若要产生私法上的效力，必须首先打通公私法二元格局这一体系性壁垒。大陆法系根深蒂固的公私法二元格局，使得公法和私法分别沿着不同的逻辑和方向各自进化，并形成了两套截然不同的价值体系和规范体系。价值体系的分野集中体现在管制与自治之间的对立。在二元价值体系的引领下，公私法分别衍生出彼此独立的概念体系和规范体系，甚至相同或近似概念在公私法上也呈现出截然不同的内涵。微观上的概念体系和规范体系之间的壁垒，进一步固化了公私法的二元价值体系。在这样的法律结构中，作为公法规则的食品安全标准若要产生私法效力，显然需要做特别的技术化处理。
所谓“特别的技术化处理”，实际上是借助具有沟通公私法二元结构之功能的引致条款或转介条款（以下统称“转致条款”），[20]在公法和私法体系之间牵线搭桥，借此将公法上的食品安全标准注入私法体系。为实现这一目标，我国现行法在关键位置为食品安全标准进入私法设置了三个独立通道，其立法技艺大致相当——都是通过转致条款将私法凿开一个“窗口”，借此将公法上的食品安全标准导入私法体系，古老而又稳定的私法由此被不断地注入新鲜的规范因素。但在体系定位和法律效果上，三个转致条款形态各异，需分别加以说明。
（一）《食品安全法》148条第2款的转致效果
《食品安全法》148条两款分别都涉及“食品安全标准”，但具有沟通公私法效果的主要是第2款：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……”。这一条款的内容和技术构造均极为特殊。从内容上看，这是个典型的完全法条，[21]其在填补性损害赔偿责任之外另行创设了一种独立的责任类型——惩罚性赔偿责任，其构成要件为“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品”，隐含性的第二个要件为消费者购买了该食品。相应的法律效果为：“向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金……”。
民事责任条款通常会以私法自身的概念和规则来描述责任构成要件及法律效果，但《食品安全法》148条第2款却一反常态，它并未提及民事责任的常规构成要件，而是将其全权委诸“食品安全标准”，将这一公法规则作为民事责任的核心构成要件。在立法技术上，它是以类似于刑法犯罪构成之“空白要件”的方式，将一个性质上属公法，且不涉及具体内容的“口袋”规则——食品安全标准，作为判定惩罚性赔偿责任的核心要件。通过这一立法构造，公法上的食品安全标准可畅通无阻地进入私法体系，并产生两个层面的私法效力：
第一，只要生产或明知而销售不符合食品安全标准的食品，消费者即可径行要求经营者承担以价款为基数的惩罚性赔偿责任。不论此举是否给消费者造成损害（以损害为基数的惩罚性赔偿除外），[22]也不必另行论证该行为是否具有侵权法上的违法性，直接以食品安全标准取代侵权法的违法性、损害和因果关系要件。通过这样的概念置换，食品安全标准被毫无保留地运送进入侵权法，[23]并成为惩罚性赔偿责任的核心构成要件。在性质上，《食品安全法》148条第2款属典型的“引致条款”，其在概括引致公法规则时，要求私法照单全收，完全以公法规则置换私法上既有的弹性化概念，并未给法官预留任何裁量余地。
第二，作为其否命题，符合食品安全标准之事实可否阻却惩罚性赔偿责任之成就？从《食品安全法》148条的字面含义固然无法推出否命题也成立，但问题并未止步于此，2014年实施的《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第5条第2款后段以但书方式规定：“但食品、药品的生产者、销售者能证明损害不是因产品不符合质量标准造成的除外”，即不承担侵权责任。这里又在侵权责任框架下（涵盖以侵权为基础的惩罚性赔偿）承认合规抗辩的效力。所合之规虽被界定为“食品质量标准”，但它是食品安全标准的重要组成部分。借助司法解释的补充，合规抗辩的效力也得到部分认可。
（二）产品责任条款与《产品质量法》46条的联合转致效果
现行法上的产品责任条款（《产品质量法》第41～42条和《侵权责任法》第41～42条）均将“产品缺陷”作为责任构成的核心要件，至于何为产品缺陷？《产品质量法》46条规定：“本法所称缺陷，是指产品存在危及人身、他人财产安全的不合理的危险；产品有保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的，是指不符合该标准。”这里为“产品缺陷”设置了双重判断标准：一是产品存在不合理的危险；二是产品违反国家标准或行业标准（食品领域仅指食品安全国家标准，下同）。至于双重标准之间的逻辑关系，该条款以附条件句式清晰地表明：“产品有……国家标准的，是指不符合该标准”。换言之，当存在国家标准时，应当适用国家标准。作为其推论，只有当国家标准缺失时，才可适用不合理的危险标准。因此，从法条字面含义来看，国家标准对于产品缺陷的判断具有优先性，不合理危险标准只能在国家标准缺失时作为补充。
作为食品安全标准进入私法的通道，《产品质量法》46条采取了与《食品安全法》148条类似的逻辑——将一个私法上原本具有一定弹性空间的“产品缺陷”概念，置换为一个公法上已被标准化、数字化的食品安全标准。通过这样的概念置换，不管是现存还是未来的食品安全标准，均可以“产品缺陷”概念为跳板，成功转化为产品责任的构成要件，并产生以下两个层面的私法效力：
第一，只要存在不符合食品安全标准之事实，即可径行判定“产品缺陷”要件成就，除非食品安全标准缺失，否则，“不符合食品安全标准=产品缺陷”。受害人可分别依《侵权责任法》第41、42和47条之规定，要求生产者或销售者承担损害赔偿甚至惩罚性赔偿责任。很显然，《产品质量法》46条在将食品安全标准注入侵权法的过程中，未给法官预留裁量余地。这样的立法构造虽简化了产品责任的判断过程，但却对侵权法自身的结构和功能造成极大冲击。
第二，作为否命题，符合食品安全标准之事实，可否阻却“产品缺陷”要件的成就，进而阻却产品责任之成立？理论上颇具争议。[24]承认合规抗辩的立场主要是基于法条文义所做的推理，[25]反对者则是从合规致害引发的弱者保护问题所做的学理分析。[26]但毋庸置疑，对法条的解释不能超出文义可能的范围。若严格遵循法条文义，则合规抗辩的效力应得到认可。因为对于“若A，则B”这样的逻辑命题，若B的判定标准或内涵具有唯一性，则其否命题“非A，则非B”也成立。譬如“周恩来是新中国首任外交部长”这一命题，由于首任外交部长具有唯一性，因而其否命题“若非周恩来，则非首任外交部长”也成立。同理，《产品质量法》46条的文义清晰地表明，当存在国家标准时，“产品缺陷”的判定标准具有唯一性——适用国家标准。由此可知其否命题也为真——若符合食品安全标准，则不存在“产品缺陷”。[27]至于学说上的不同立场，其理论正当性虽不容置疑，但由于超出法条文义之范围，故只能沦为一种学理上的建议。
（三）《合同法》52条与《标准化法》14条的联合转致效果
相较于前两个转致条款，《合同法》52条第5项备受关注，其研究成果俯拾皆是，[28]但批评意见居多；理论改造方案纷呈，但却始终难以兼顾合法性与正当性之难题。问题的症结在于《合同法》52条第5项之内容刚性有余而柔性不足，它毫无保留地判定：“违反法律、行政法规的强制性规定”的合同无效。这里概括引致的“强制性规定”限于法律和行政法规，食品安全标准的位阶虽不及于此，但具有“法律”地位的《标准化法》14条规定：“不符合强制性标准的产品，禁止生产、销售和进口”。这里直接禁止那些“不符合强制性标准的产品”上市交易，其在食品行业表现为“不符合食品安全标准的食品”。这为食品安全标准的效力等级提供了间接升格渠道。根据这一规定，不符合食品安全标准的食品将不能上市交易。这一“入市禁令”是《合同法》52条第5项意义上完全够格的“强制性规定”，违反者，依法条文义当属无效。至此，食品安全标准经由《标准化法》14条的过渡，再透过《合同法》52条第5项所铺设之管道，成功地进入合同法，并直接决定合同的效力。
第一，若简化推理过程，上述结论可直接表述为：合同内容违反食品安全标准者，无效。这不仅是依据法条文义自然推导出的结论，而且还曾是早期的理论通说，直至近年来才得到纠偏。[29]但毋庸置疑，作为食品安全标准进入合同法的通道，《合同法》52条第5项并未给法官预留裁量空间，其在概括引致“强制性规定”时，要求法官照单全收，完全将其作为合同效力的判定依据。
第二，至于其否命题——符合食品安全标准之事实，显然不能成为主张合同有效之抗辩。因为合同效力主要取决于当事人的合意，符合食品安全标准之事实完全可能因当事人另有约定而使合同无效。合规之事实在合同法上唯一的意义可能仅限于影响合同内容的解释与履行瑕疵的判断（《合同法》62条）。
三、“公法优越论”之展现及其问题
如何评价上述三条转致条款及其所隐含的法律效果？这需要更为宏观的视角。在理论定位上，食品安全标准的私法效力，实际上是公法和私法关系在食品安全领域的具体投影，站在公私法关系的立场，可更加透彻地观察并解析食品安全标准的私法效力。以公私法二元结构作为逻辑起点，学界对于公私法关系持有不同的认识，并呈现出多元化的“管制规范效力论”。[30]作为公法上的管制规范之一种，食品安全标准在私法上的效力问题，也完全可以纳入“管制规范效力论”的整体框架进行解释、评价与重构，这也正是本文的分析框架。
从公私法关系角度来看，现行法上的三条转致条款无疑是“公法优越论”在食品安全立法中的生动展现。“公法优越论”的立场可总结如下：“公法所确立的价值、秩序优越于私法的价值、秩序，公法凌驾在私法之上。”[31] “公法的目的必须得到实现，私法必须服从公法的利益。对违反强制性规定的行为只停留在行政制裁上的话，强制性规定的价值得不到充分实现。”[32]若据此推论，在管制规范的私法效力问题上，任何违反管制规范的行为都理所当然地在私法上得到直观评价。譬如前述三条转致条款，违反食品安全标准的行为或事实，将直接构成以价款为基数的惩罚性赔偿责任，或构成产品责任之“缺陷”要件，相应的合同也因违反“入市禁令”而无效。这是“公法优越论”生动展现。
尤其是在管制传统源远流长的中国，将代表国家管制思想的公法凌驾于崇尚私人自治的私法之上，似乎是历史的惯性所致，甚至被改革开放早期的立法视为理所当然之举，并被有意或无意地贯彻到具体制度中。但是，如果说20世纪80至90年代的“公法优越论”是因为没有意识到其制度风险的话，当“公法优越论”如今遭遇一系列批判的情况下，2009年制定并于2015年修订的《食品安全法》为何仍持这一立场？这显然不能以立法者的无意识作草率解读。
现行法背后的逻辑尚需从转致条款自身的功能谈起。借助转致条款在公私法二元结构之间斡旋，古老而又稳定的私法体系不断被注入新鲜的规范因素。各领域社会关系纵然面临时空流转和科技变迁，不断被注入新鲜元素的私法仍能以相对稳定的结构和体系适应当今社会关系调整的灵活性需求。“在民法之后陆陆续续订立的多如牛毛的法令，像躲在木马里的雄兵一样进入特洛伊城，管制法令摇身一变成为民事规范，私法自治的空间，包括法律行为和事实行为，实际上随着国家管制强度的增减而上下调整。”[33]这是私法保持中立的奥秘所在。而食品安全标准正是那些被注入私法体系的“新鲜元素”之一。
在食品安全领域，民事法官在判定产品缺陷、损害和因果关系要件时，时常面临各种技术性和政策性问题的挑战。[34]借助转致条款的斡旋，法官可成功地从这些现代性难题中“脱身”——以客观化且极具可操作性的食品安全标准，避开民事责任认定中的技术性和政策性难题。法官毕竟不是本领域的技术专家，更不是食品安全治理政策的制定者。具有专业技术能力和政策判断优势的国务院卫生行政部门，在主持制定食品安全标准时，已经就本领域的相关问题做出了专业判断和政策取舍，并外化为食品安全标准。民事法官可不必就此类专业技术性问题勉为其难地另行做出判断，他们可直接根据转致条款的授权，适用食品安全标准即可。更重要的是，曾经保持价值中立的私法，通过与公法规则的沟通调和，也开始逐步承担起“辅助规制”的职能，并于公法一道共同致力于维护“舌尖上的安全”。这也许正是我国食品安全立法践行“公法优越论”的关键原因。但若面向实践则可发现，公私法之间的“勾兑”必须有度，凡事过犹不及！
（一）被食品安全标准所掏空的私法体系
借助转致条款将食品安全标准注入私法的做法，固然有助于实现公法管制之目标，同时也能缓解法官所面临的技术性和政策性难题；但私法自身的价值和体系将受到重大影响。诚如学者所言，在转致条款的设计上，“若适当操作，对于公私法的调和无疑可发挥宏大的调和功能。反之，如果操作得不适当，则将使公法的介入社会生活，不是超出立法规划而过度，就是过于保守而抵消了应有的政策效果。”[35]令人遗憾的是，我国现行法上的三条转致条款在打通公私法二元结构时，缺乏过滤机制，并导致公法规则过度介入私法体系，甚至完全凌驾于私法规则之上，这对私法自身的价值和秩序造成严重冲击。
具体而言，上述三条转致条款在将食品安全标准注入私法的过程中，要求私法照单全收，完全认可食品安全标准的私法效力，并未给那些站在“公私法汇流闸口”的法官预留裁量余地，甚至完全以食品安全标准来置换私法上既有的弹性化概念。这样的置换方案使得食品安全标准毫无保留地涌入私法，并对私法自身的结构和功能造成严重冲击。那些曾经需要法官进行个案裁量的弹性化概念（如违法性、产品缺陷、合意、损害等），均被强行置换为公法上完全走向客观化的食品安全标准。除非涉案领域尚未制定食品安全标准，否则，法官在个案中无需且不能根据个案事实来判定涉案食品是否具有不合理的危险、生产经营行为是否具有违法性、消费者是否遭受了损害、当事人是否达成了合意……，因为这一切都被食品安全标准所取代，法官只需根据前述三条转致条款的指引，核对涉案食品是否违反了食品安全标准，即可径行判定惩罚性赔偿责任是否成立、产品责任之“产品缺陷”要件是否成就以及买卖合同是否有效。
若照此推理，所谓“自动售货机”式的司法，在食品安全领域真的可能梦想成真！因为一切都已走向标准化——不管是惩罚性赔偿责任的构成，还是“产品缺陷”的判定，抑或合同效力的认定，均完全取决于客观化、标准化甚至数字化的食品安全标准及其遵守情况。此时的私法，已经完全丧失私人自治和价值中立的内核，并被代表国家管制思想的食品安全标准所掏空，终将走向形骸化。从这个意义上看，前述三条转致条款不仅完整展现了“公法优越论”的立场，而且该理论所隐含的制度风险，也一览无余地展现在食品安全立法当中。这样的“公法优越论”以及公私法勾兑方案，显然无法为现代法治理念所接受。这同时也生动解释了为何中国法制史上始终缺乏自治精神和独立私法体系的原因。
（二）完全受制于食品安全标准的司法实践
不只是宏观层面的私法价值体系的形骸化，回到法律实施的微观层面同样可以发现，前述三条转致条款所持的“公法优越论”立场所带来的实践性问题同样严重。立法上直接以食品安全标准取代私法上既有的弹性化概念，实际上是将食品安全治理的“筹码”全部压在食品安全标准之上。这种对技术标准极度自信的立法取向，必然伴随着极大的系统风险。一旦食品安全标准自身出现任何异常情况，通过上述转致条款所设之联动装置，私法也将卷入其中。这将意味着，如果食品安全标准本就十分规范化、精细化，则传递到私法上的联动效应也将是积极的；但若食品安全标准自身出现任何意外情况，通过联动装置，私法也将如“病毒感染”一般陷入瘫痪。因为在立法技术上，前述三条转致条款并未给私法预留任何退守的屏障。而这种“意外情况”在司法实践中还颇为常见。
第一，食品安全标准缺失导致立法目的落空。譬如，根据《食品安全法》148条第2款之规定，当某领域食品安全标准缺失时，不论涉案食品的安全隐患多大，也不论消费者是否遭受损害，只要在既有的食品安全标准中找不到依据，法院将别无选择，只能驳回消费者主张的价款十倍或损害三倍的惩罚性赔偿。食品安全法的立法目的也随之落空。以“三鹿奶粉事件”为例，三鹿奶粉因含三聚氰胺而致数十万婴儿受害，但在案发生当时，我国尚未制定有关三聚氰胺残留的国家标准。[36]若将《食品安全法》148条运用于当时的场景中，受案法院将因找不到相关食品安全标准而无可奈何。再譬如婴幼儿奶粉中的雌激素问题、食品过敏源的标注问题等，消费者致害案件频繁见诸报端，[37]但我国至今仍未制定相应的食品安全标准。[38]受案法院除了驳回惩罚性赔偿诉讼请求外别无选择。作为平行条款，《消费者权益保护法》55条第1款虽提供了替代性制度安排，但欺诈的构成要件把大多数食品类案件拒之门外；[39]至于第2款，消费者除非以身试险，吞下缺陷食品，待损害发生且达到“死亡或者健康严重损害”的程度，方可提出以损害为基数的两倍赔偿诉求，但这种惨无人道的做法不可期待。
第二，食品安全标准不合理或标准滞后导致司法混乱。2012年之前有关食品标签的国家标准主要是2005年生效的《预包装食品标签通则GB7718-2004》（以下简称“2005版《标签通则》”），但它未被命名为“食品安全标准”，且部分内容确与食品“安全”关系不大。对于《标签通则》是否为《食品安全法》意义上的“食品安全标准”，各地法院的立场一片混乱。作为最高人民法院统一裁判尺度的重要方式，《最高人民法院公报》的典型案例显示：伪造产地并冒用他人名称的“假”茶叶（违反《标签通则》有关真实准确标注之规定），竟以质量合格且无毒无害为由认定不违反“食品安全标准”。[40]其逻辑前提是，《标签通则》并非法定意义上的“食品安全标准”。但仅半年之后，《最高人民法院公报》案例又明确将《标签通则》认定为“食品安全标准”。[41]矛盾与混乱可见一斑。
2012年生效的《食品安全国家标准：预包装食品标签通则GB7718-2011》（以下简称“2012版《标签通则》”）被直接命名为“食品安全标准”，其法律地位终于得到确认。但问题又滑向另一端。不少法院开始照搬2012版《标签通则》，只要食品标签与《标签通则》不符，哪怕只是字母大小写差异，甚至有些食品标签做出比标准更合理的标示也被视为违反“食品安全标准”，并判决承担十倍赔偿责任。由此导致大量没有安全风险的标签瑕疵也成为《食品安全法》148条的打击对象。这不仅浪费司法资源，而且严重偏离立法初衷。这样的裁判立场还激发了大批职业化的标签打假人，甚至纵容了以打假为借口的敲诈行为。但在法条主义者看来，此举符合法条字面含义。为此，2015年修订的《食品安全法》148条第2款增加但书，规定“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵”不适用惩罚性赔偿责任。但这只能化解燃眉之急。
问题的根源在于，公法上的食品安全标准不等于私法上有关食品安全的行为谨慎标准，前者是基于行政管理需要而事前设定的“一刀切”管制标准，后者是基于社会生活上避免损害他人而需要结合个案情境做出判定的注意义务标准，二者不能直接划等号。换言之，符合食品安全标准的食品不等于安全食品；反之，违反食品安全标准的食品也不等于不安全的食品。这取决于食品安全标准自身的科学性和准确性。因此，不管是遵守食品安全标准的事实，还是违反食品安全标准的事实，均难以直截了当地在私法上得到直接评价。但我国现行法显然是将二者直接划等号。透过这一反面教材可见，立法者所采取的事前极度自信，待法律颁行后再做补救的灭火式立法政策，实难为科学立法精神所接纳。
四、“公私法接轨论”的矫正方向
作为“公法优越论”的替代性立场，“公私法接轨论”认为，现代法律体系中的公法和私法都不是一个自洽的封闭系统，其中，私法可以且需要通过公法规范来支援，反之亦然，公法和私法可实现相互工具化。[42]这是对公私法关系的恰当描述或期待，它为食品安全标准的私法效力提供了矫正方向。
但“公私法接轨论”只是对公私法关系所做的抽象描述或指引，至于具体领域的公私法规范如何接轨，则需要分别展开。作为对“公私法接轨论”的深化与发展，学界已就公私法接轨提出了多种可能的方案。从既有研究来看，学者大多是站在私法的单边立场，以矫正正义为视角，寻求公法管制规范与私法的接轨方案以及由此决定的管制规范之私法效力。[43]但问题是，公私法接轨属于双边性法律议题，公法管制的任务应当与私法自治得到同等程度的关注。[44]尤其是在公私交融的食品安全领域，私法固然需要借助公法上的食品安全标准来应对自治领域面临的技术性和政策性难题；但同样不容忽视的是，公法的风险管控任务同样也需要借助私法体系得到全面落实，正所谓“相互工具化”。
若转换视角，基于公法的风险管控立场来看，食品安全领域的公私法规范均可视为风险控制工具，二者并无功能主义上的本质差异。[45]统一的风险管控目标和共同的功能主义特点，能够将食品安全法中的公私法规范纳入统一的分析框架。这是食品安全领域实现公私法合作的理论基础所在。根据公私法在风险控制问题上的互补性特点，[46]理论上可推演出公私法之间的整体合作框架。本文研究的食品安全标准的私法效力问题，正是公私法合作方案在私法一侧的投影。不同的公私法合作方案，自然也决定着食品安全标准在私法上不同的效力状况。因而准确判断食品安全标准的私法效力，必须回归问题的本源，从公私法合作框架中寻找答案。但这需要区分不同风险领域及食品安全标准的类型有针对性地展开。
（一）“社会最优”食品安全标准及其私法效力
包括食品安全标准在内的任何强制性技术标准的制定，必然建立在“可标准化程度(the level of standardization)”这一概念基础上。这是学者为研究某领域是否适合以单一标准进行一体化治理所创造的分析工具，其含义是指“管制者在事前能否以适当的成本识别被管制行为的类型及其后果，以便更有效地进行统一执法”。[47]若某领域风险类型单一，致害原理相同，且致害性呈匀质化分布，表明其可标准化程度较高，反之，则较低。风险行为的可标准化程度高低决定了其是否适合以“一刀切”的强制性标准进行一体化治理。对于可标准化程度较高的食品风险而言，理想意义上的立法设计应通过全面风险评估，以社会总风险最小化为目标，设定“社会最优”的食品安全标准，并交由行政机关统一实施。作为实施层面的“查漏机制”，私法仅在食品安全标准未被执行的情况下，通过民事诉讼发挥私人监控优势及其责任威慑效果，督促行为人积极遵守既定的食品安全标准。在这样的公私法合作框架下，遵守食品安全标准的事实将作为免除民事责任的抗辩事由，违反食品安全标准的行为也将在私法上得到直接评价。因为“社会最优”标准的设定已经过全面权衡和通盘考虑，并选取了社会可接受的最佳标准。作为实施层面的“查漏机制”，私法只需照单全收，直接执行即可。
这意味着，当某个食品安全标准达到“社会最优”标准时，民事法官在个案中可完全接受其私法效力，不必另行做出裁量。这里之所以将公法上基于经济理性所设计的“社会最优”标准等同于私法上有关社会生活的注意义务标准，是因为二者在此独特案例中恰好实现高度吻合。[48]由于食品风险本身的特殊性（兼具积极与消极意义，并非纯粹负面事物），[49]理想意义上的“社会最优”标准固然不是零风险标准，但该标准的设定必然经过全面风险评估和收益权衡。正如社会最优的农药残留标准仍有剩余风险，但若执行零残留标准，人类将面临更严重的食物短缺风险，因而该标准的制定需要全面权衡农药残留的致害成本和农药带来的农作物增产收益。这背后是一种社会总成本与总收益的权衡。符合社会最优标准的食品固然仍可能致害，但此种加害行为已不具有法律上的可归责性，这是人类追求社会总体福利最大化而必须承受的副产品。不幸承受剩余风险之人的矫正正义也已不再是私法的任务，而归由公共性社会保障制度解决。
如此看来，立法者显然是基于如下假设才制定出前述三条转致条款：我国现有且未来将要制定的食品安全标准，均属社会最优标准。但实际上，立法者可能过于自信。社会最优标准属于纯粹的专业技术判断，用经济学术语表述，即“社会总成本最小化”的标准——其在风险行为的边际收益等于边际成本时达到。通俗地讲，当再提高一个单位的食品安全标准将会增加社会总成本时，便达到了社会最优标准。由于社会最优标准的等级和精准度要求极高，现实中多数食品安全标准都难以企及。这一方面是因为食品风险可标准化程度的制约；另一方面是因为工业化时代的食品安全风险具有极大的不确定性，[50]这给科学上的因果关系判断提出了极大挑战，设定食品安全标准所依赖的风险评估和成本—收益衡量也因此面临技术上的不确定性。当技术理性无法提供准确的决策依据时，标准制定者的政策决断和抽象价值判断就变得不可或缺。因此，现实世界中的食品安全标准注定是一个兼具技术性和政策性的双重判断。尤其是在各类产业政策导向和利益集团博弈条件下，具有利益分配效果的食品安全标准的制定更是容易偏离社会最优目标。当现实世界中的食品安全标准大都无法达到“社会最优标准”时，现行法照单全收地认可食品安全标准的私法效力，显然是将复杂问题简单化，这不仅掏空了私法自治的精神内核，而且偏离食品安全法的风险管控目标。
“社会最优标准”虽罕见，但并非绝无仅有。在《食品安全法》26条所列举的7项食品安全标准中，第2、3项（分别是食品添加剂标准和特殊类食品的营养及安全性标准）初步具备制定“社会最优标准”的条件。因为：①这两个领域的可标准化程度较高，例如食品添加剂领域，某种特定工业品可否被人体接受、最佳承受量是多少，大多可通过学理研究和临床试验获得数据，这为“社会最优”标准的设定奠定了技术基础。婴儿奶粉和特殊医学用途配方食品的情况与之类似。②从立法者的总体要求来看，《食品安全法》对这两类标准的制定实际上也是以“社会最优标准”为目标。本法第40条要求制定食品添加剂标准必须要确保“技术上确有必要”且“安全可靠”；第80和81条参照药品管理体制规定了特殊食品注册制度，只有具备“科学性”、“安全性”和“营养充足性”才能获准上市，特殊医学用途配方食品还需提供安全性的“临床效果材料”。
由此看来，立法者显然是以纯粹的技术理性（科学性和安全性）作为食品添加剂和特殊类食品安全标准的制定原则，若标准制定者（卫生行政部门）严格按照上述要求制定相关标准，则可将其视为“社会最优标准”。私法可照单全收完全认可其私法效力。但问题是，标准制定过程极为复杂，产业政策考量和多方利益博弈不可避免，若标准制定者并未完全按照法定要求行事，则私法显然也不能照单全收地认可食品安全标准的私法效力。因此，对于民事法官而言，准确识别食品安全标准的类型就变得极为重要。由于技术性壁垒极高，再加上标准制定过程不可能完全公开，更无法将所有决策和商讨过程存档备查，这给法官准确识别社会最优标准带来了困难。为缓解识别难题，方法论上可通过以下步骤识别食品安全标准：①以可标准化程度作为分析工具，初步划定“社会最优标准”可能存在的领域（如食品添加剂、婴幼儿配方奶粉、特殊医学配方食品等）；②在具备制定社会最优标准的领域，法官需结合个案事实和涉案食品安全标准的实际情况（如标准制定时间、决策商讨过程和风险评估资料等），并借助专家证人和生活经验合理判断涉案食品安全标准的性质。只有当达到或接近社会最优标准时，民事法官才可照单全收，完全认可食品安全标准的私法效力。
作为典型案例，在可标准化程度较高的食品添加剂领域，我国台湾地区明确将“金箔”列为白酒添加剂。[51]但这种旨在优化白酒视觉美感的工业品显然达不到中国《食品安全法》要求的“技术上确有必要”和“安全可靠”标准，因而将“金箔”作为白酒添加剂显然偏离社会最优标准。相反，中国拒绝将其列为白酒添加剂的标准接近社会最优标准。[52]再譬如，我国1985年将“过氧化苯甲酰和过氧化钙”列为面粉添加剂，[53]但这种旨在增加面粉白皙度的物质也未达到“技术上确有必要”之标准，且风险评估结果也质疑了其“安全可靠性”。[54]在此情况下，致害行为符合面粉添加剂标准的事实显然不能成为免除民事责任的抗辩事由。经过风险评估，我国2011年修改此项标准，将上述物质在面粉添加剂清单中除名。[55]修改后的标准已接近社会最优标准，私法可照单全收认可其私法效力。因此，前述三条转致条款也仅在此类案件中具有正当性。
（二）“门槛性”食品安全标准及其私法效力
反之，在可标准化程度较低的食品风险领域，行为样态及危害性各异，行为人的风险预防和控制能力也参差不齐，事前很难找到“一刀切”适用的社会最优标准。在此情况下，私法在个案判断上的灵活性优势将大有可为。但考虑到技术标准的专业性和可预见性优势，公法仍可设定最低限度的“门槛性”标准。作为后续的“补缺机制”，私法将以此作为社会生活上注意义务的最低门槛，在个案中为行为人“量身定做”最佳的行为谨慎标准，以弥补公法上食品安全标准的设计不足，进而实现“柔和的管制者与严厉法官之间的合作”。[56]
这意味着，当食品安全标准属于最低限度的“门槛性”标准时，违反这一标准的行为将在私法上得到直接评价；但遵守该标准的事实却无法作为免除民事责任的抗辩事由，因为民事法官需根据个案情境为行为人量身定做最佳的行为谨慎标准。但后者始终存在如下诘问：行为后果的可预见性是合理调整行为并管控风险的前提，由法官事后设置的行为谨慎标准通常难以预见。对此，首先需要明确的是，在采用公私法分立格局的法制体系中，适度（但不完全）承认公法规则的私法效力，在量上不是降低而是提高了风险行为的私法预期，毕竟，历史上的公私法始终秉承相对独立的行为评价体系，遵守公法规则的行为受到私法上的负面评价是极为正常的现象。在公私法走向接轨的食品安全领域，只要以某种形式使经营者对“门槛性”标准有相对清晰的认识便可缓解预期难题。对于食品经营者而言，遵守食品安全标准是不言而喻的前提，在此基础上，“能力越高之人避免损害他人的注意义务也越重”，而行为人对自己的“能力”并非一无所知。
至于何为“门槛性”标准？技术上是基于最大公约数之逻辑，以所有人可共同接受为目标所设定的最低限度的标准。[57]从《食品安全法》26条所列举的食品安全标准的7种法定类型来看，除了前述食品添加剂和特殊类食品初步具备制定“社会最优标准”的客观条件外，其他绝大多数食品风险领域（如危险物质残留、标签和说明书、生产经营卫生、食品质量等）都只能基于最大公约数之逻辑来制定“门槛性”标准。原因主要在于可标准化程度的制约，以及标准制定过程中的政策判断和利益博弈的影响。其中，①在食品标签领域，不同种类和规格的食品在包装材料、标签内容、标示方法及排版、图案、颜色、字体等方面均存在显著差异，要实现食品标签的标准化和统一化将是极为困难的任务。我国虽然制定了《标签通则》，但从“通则”这一名称中即可看出，其并非量身定做的社会最优标准，而是取众人均可接受的最大公约数。②在危险物质残留、生产经营卫生、食品质量等领域，不仅人体对农药残留、致病微生物、生物毒素、重金属、质量缺陷等风险的承受能力因人而异，而且农副产品种植户和生产加工企业对上述风险的防控能力也存在巨大差异，对于某些企业而言高不可攀的标准可能对另外一些企业甚至远远不够，除非“因人设法”，否则，公法上只能基于最大公约数之逻辑，设定最低限度的“门槛性”标准。而且，此类标准的设定是个兼具技术性和政策性的双重任务，它涉及一个国家或地区的产业政策，同时还可能面临食品企业和农药生产商的游说压力。[58]正是从这个意义上说，“最终标准的制定，常常包括了一个可被最恰如其分的记述为协商形式的过程。多方当事人参与其间，每个团体都有着自己的目标。”[59]政策权衡和利益博弈的结果往往是选取各方均可接受的最大公约数，而非社会最优标准。有鉴于此，私法应保留必要的裁量空间，绝不能照单全收地接受公法上精准度不高的食品安全标准。结合现行法来看，前述三条转致条款显然失之粗放，需做出全面矫正。
第一，关于惩罚性赔偿责任的认定，违反最低限度“门槛性”标准的行为将成立惩罚性赔偿责任；遵守该标准的事实本不应作为免责事由。但考虑到惩罚性赔偿的特殊性，若否认合规抗辩的效力，将难以体现该制度集中惩罚恶意、鲁莽或明知故犯行为之立法初衷。[60]因此笔者认为，这里不应机械照搬前述公私法合作框架，宜认可合规抗辩的效力，以精准打击明知故犯的恶意行为。
第二，关于“产品缺陷”的认定，违反最低限度“门槛性”标准将成立产品责任之“产品缺陷”要件；但遵守该标准的事实不能作为否定“产品缺陷”的抗辩事由，法官需要根据个案情境“量身定做”最佳的行为谨慎标准。
第三，关于合同效力的判定，显然也不能机械套用前述公私法合作框架做简单类推。违反或遵守食品安全标准之事实，均不能在合同效力的判定上得到直接评价，实践中必须结合个案事实做综合判断，其考量因素包括但不限于当事人的合意内容、食品本身的质量、安全性以及食品安全标准的遵守情况。
（三）“非实质性”食品安全标准及其私法效力
理想意义上的食品安全标准，既关涉食品安全，又依法具有强制性。但现实中还存在诸多有名无实的食品安全标准，它们虽名为《食品安全法》25条意义上的“（强制性）食品安全标准”，[61]但实际上要么与“食品安全”无关，要么不应具有实质意义上的“强制性”。本文统称“非实质性”食品安全标准。
第一类，安全无涉的食品安全标准主要（但非全部）来自《标签通则》，例如食品配料的标注顺序、计量单位的择、大小写字母写法、各类数字的标注规则等。当然也有来自标签之外的情况，如茶叶、乳制品等单项食品安全标准中也存在类似情况。这些事项虽可实现标准化，但与实质意义上的“食品安全”无甚关联或关联度不高，但现行法却将其统称为“食品安全标准”。
第二类，本不应具有“强制性”的食品安全标准，也主要（但非全部）来自于《标签通则》，如食品配料表的位置、净含量字符高度、保质期写法、零含量物质的标注以及字体、字号要求，这些虽涉及食品安全（安全警示），但可标准化程度极低，甚至根本难以标准化，理应设定推荐性标准，供企业参考。但标准制定者基于食品安全治理的雄心和大一统管制思维，仍然基于大数法则或平均数思维制定了“一刀切”的强制性标准，并纳入“食品安全标准”体系。
此类标准一旦生效，公法别无选择，只能依据法律的明确授权统一适用于所有行为。但在私法领域，显然没有充分的理由要求私法照单全收，完全认可其私法效力，更不能以违反此类“非实质性”食品安全标准为由，直接判定民事责任成立。理由很明显，在上述两种情况下，公法上的食品安全标准自身出现有名无实的异常现象——将安全无涉的内容作为食品安全标准，或者在不宜强行标准化的领域设置强制性标准。若将这些异常的公法规则也一股脑地注入私法，显然偏离食品安全法“保证食品安全，保障公众身体健康和生命安全”的初衷。此时的私法必须与公法保持距离，并回到私法自身的评价体系，对损害赔偿、产品缺陷和合同效力等问题做出独立判断，绝不能适用前述引致条款将负面影响扩大到私法领域。也只有在此类问题上，“公私法二分论”具有一定的解释力，但它显然无法上升到“管制规范效力论”的层次上，更谈不上公私法的接轨与合作。
回到法律适用层面，面对这两类“非实质性”食品安全标准，理论上应当废弃前述三条转致条款，回归公私法二元结构，由私法做出独立评价。
需要特别说明的是，《食品安全法》148条的但书是否已经化解了实践中的问题？正如前文所述，第1条转致条款的设置，导致大量轻微的标签瑕疵案件涌入法院，其中有相当一部分是违反“非实质性”食品安全标准，而那些真正需要规制的不安全食品案件却寥寥可数。[62]譬如，计量单位不统一、配料标注顺序颠倒等。严格来讲，这些同样违反“食品安全标准”，但判决经营者承担惩罚性赔偿责任却并非立法本意。各地法院绞尽脑汁，尝试了各种解释方法，[63]但始终面临合法性风险，直至第148条但书条款的出现——“食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵除外。”借助这一除外规定，与食品安全无涉的“非实质性”食品安全标准才被封堵在惩罚性赔偿责任之外。
但书条款固然解决了实践中最常见的疑难案例，但绝非全部。目前仍有两个遗留问题：①前述第二类“非实质性”食品安全标准在司法适用上的混乱并未得到完全化解。此类标准虽关涉食品安全，但其可标准化程度极低，如配料表的标注位置及其字符大小、保质期的写作方法、零含量物质如何标注等。一旦标准制定者强行设定了食品安全标准，则可能引发如下问题：完全符合食品安全标准的食品标签，仍可能存在警示缺陷。因为在难以标准化的领域，基于大数法则或平均数思维所设定的标准，显然无法顾及所有企业及食品类型。若完全认可合规抗辩的效力，显然会使得一些不安全食品成为“漏网之鱼”。②当遇到标签之外的案件时，但书条款将完全陷入瘫痪。因为但书条款仅将不影响食品安全且不会对消费者造成误导的“标签、说明书”瑕疵案件做适用除外处理。但若个案违反的是“标签、说明书”之外的食品安全标准，却又不影响食品安全，则这样的案件该如何处理？或者，遵守了“标签、说明书”之外的食品安全标准，但却存在食品安全风险，此种案例又该如何处理？这并非纯粹的逻辑推演，实践中已有案例显示，企业违反食品安全标准添加营养强化剂，但事实证明，此种违反食品安全标准的行为却有益于食品安全。[64]但书条款显然无法化解此类案件。问题的彻底解决，显然需要回归私法自身的行为评价体系，由法院在个案中就食品本身的安全性做出独立判断，而不是将判断权拱手交给残缺的食品安全标准。
五、回归现行法的矫正方案
（一）第1条转致条款的改造
《食品安全法》148条第2款的关键问题是弹性不足，它并未给私法预留任何裁量空间，新增的但书条款也仅能化解部分问题，因而必须再次矫正。
立法论上的改造方案有二：①正面界定：将《食品安全法》148条第2款中出现的“不符合食品安全标准的食品”均改为“不安全的食品”，同时删除但书条款。这样一来，在法律效果上，惩罚性赔偿的构成要件不再是违反食品安全标准，而是生产或明知而销售“不安全的食品”。至于何为不安全的食品？只需对本法150条所界定的“食品安全”概念做反对解释即可。鉴于该条款的含义较为抽象，实践中对“不安全食品”的判断显然不能矫枉过正，仍需充分利用现有资源——食品安全标准，但要结合前文思路，区分食品安全标准的性质与精准程度做出更准确的判断。具体裁判思路可分两步走：第一步从形式上判定食品安全标准的遵守情况，若属“社会最优”标准，则可照单全收，完全认可食品安全标准的私法效力，并直接依据食品安全标准的遵守情况得出最终结论；若属其他性质的食品安全标准，则需进入第二步，结合个案事实和“食品安全”的法定含义做实质上的安全性判定，并以实质判断结果为最终结论。②反面排除：保留但书条款，但删除“标签、说明书”这两个限定语。这样以来，惩罚性赔偿责任的判断仍以是否违反食品安全标准为要件，但适用除外的范围得到极大扩展，凡是不影响食品安全且不会对公众造成误导的食品瑕疵，均被排除在外。反面排除与正面界定的逻辑虽然相反，但法律适用效果无异，都可通过两步走的方式，区分食品安全标准的性质，首先做形式主义判断，然后做实质主义验证或排除。
作为权宜之计，解释论上的改造方案较为勉强，且只能做正面界定（若反面排除，无论如何也不能对“标签、说明书”这两个限定语视而不见）。总体思路是对《食品安全法》148条第2款中形式意义上的“食品安全标准”做实质主义解读，将其理解为“食品安全（的）标准”或“食品安全+标准”。其中的“食品安全”指本法第150条界定的食品安全概念——“无毒、无害，符合应当有的营养要求，对人体健康不造成任何急性、亚急性或者慢性危害”；而“标准”一词是对“食品安全”的定性，即将“食品安全”的法定含义视为一种标准。这种解读实际上是将本法第150条视为食品安全标准的一般条款。这样一来，法律适用上就回到前述正面界定思路，分两步做出判断。至于但书条款，仍保留其原有功能，只不过标签瑕疵的适用除外被上了双保险，整体法律效果不受影响。
（二）第2条转致条款的改造
《产品质量法》46条同样是因为弹性不足，它虽规定了“产品缺陷”的双重判断标准，但二者的适用逻辑十分清晰——当某领域存在国家标准时，只能适用国家标准。这显然未给“不合理的危险”标准预留空间。对此，立法论上的矫正方案简洁明了，直接删除《产品质量法》46条后半段，[65]从而使“产品缺陷”的判断标准单一化，即是否具有“不合理的危险”。但法律适用中仍需充分利用既有的“食品安全标准”，首先判断个案是否违反以及违反了何种食品安全标准，在得出形式主义判定结论后，再结合“不合理的危险”这一实质主义标准进行二次验证或排除，并以后者作为最终结论（两步走方案同上）。
至于解释论，由于现行法的文义与逻辑结构是如此清晰，以至于很难在文义可能的范围内找到恰当的解释方法。实践中往往将两个标准做综合判断，尤其是当食品符合国家标准时，还要看其是否有“不合理的危险”。[66]这在理论上虽无可挑剔，但作为解释论，其对法条文义及其适用逻辑视而不见的做法，存在严重的合法性缺陷。问题的彻底解决，只能期待未来的立法修订。
（三）第3条转致条款的改造
《合同法》52条第5项的矫正思路同样是做弹性化改造。鉴于既有研究已充分讨论，且比较法上有《德国民法》第134条或我国台湾地区“民法”第71条所设但书条款的成熟经验可供借鉴，[67]本文对此不再展开。这里仅结合司法解释的限缩性规定，就不同性质的食品安全标准对合同效力的影响稍作引申。
作为权宜之计，2009年的司法解释将《合同法》52条第5项的“强制性规定”限缩为“效力性强制性规定”。据此，只有“效力性”强制性规定才能够影响合同的效力。这里虽然存在循环论证和概念空洞化之问题，但它毕竟给法官创造了必要的解释空间和裁量平台。解释论上可通过区分食品安全标准的性质和类型，并经由《标准化法》之“入市禁令”，赋予“效力性强制性规定”在食品安全领域更为具体的内涵，进而为违反食品安全标准的合同效力判定提供操作基准。①当个案违反的食品安全标准属“社会最优”标准时，涉案食品必然存在安全风险，甚至已丧失食用价值。此时的“入市禁令”既有市场管理之需要（管理性强制性规定），又有保护公众健康之需要（保护性或效力性强制性规定），违反此种食品安全标准和“入市禁令”的合同当属无效。②当个案违反的食品安全标准属“门槛性”或“非实质性”食品安全标准时，则需结合个案事实就食品的安全性另行做出判断。若属轻微瑕疵且不影响合同目的之实现，则可将“入市禁令”视为纯粹“管理性强制性规定”，认可合同效力；反之，则以违反“效力性强制性规定”为由，否认合同效力。显然，这里对“入市禁令”做“管理性”和“效力性”区分，只是借用司法解释所创造的概念外壳，旧瓶装新酒，为违反食品安全标准的合同效力判定提供必要的弹性空间。
【注释】 基金项目：国家社会科学基金重大项目“民生视野下食品安全治理的法治化”（14ZDC028）；国家社会科学基金青年项目“公共风险管控的公私法合作机制研究”（15CFX020）。本文得到江苏青蓝工程项目资助。
[1] 《食品安全法》第30条还规定了食品安全“企业标准”，但若将其视为本法第25条意义上的“食品安全标准”，则其当然具有强制执行力，而这将面临诸多理论和实践障碍，因而本文暂不讨论“企业标准”。
[2] 参见宋华琳：“论技术标准的法律性质”，《行政法学研究》2008年第3期，第37～39页。
[3] 朱芒：“论行政规定的性质”，《中国法学》2003年第1期，第34～35页；宋华琳：“论行政规则对司法的规范效应”，《中国法学》2006年第6期，第122页。
[4] 大陆法系将行政机关所制定的行为规范区分为法规命令和行政规则两类。其中，前者是关于行政主体和私人关系的一般性规范，后者不与私人主体发生直接的权利义务关系，仅适用于行政机关内部，不具有所谓的外部效果。〔日〕盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第67页；〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第313、591页。
[5] 立法性规则和非立法性规则是英美法系的区分，前者对法院有约束力，后者没有约束力。相关评价参见David L. Franklin, Legislative Rules, Nonlegislative Rules, and the Perils of the Short Cut,120 Yale L. J.276(2010)。
[6] 实质主义标准的介绍，参见前注[3]，朱芒文，第36～37页。
[7] 前注[3]，宋华琳文，第134页。
[8] 前注[2]，宋华琳文，第41～42页。
[9] 参见欧元军、史全增：“关于我国食品安全标准的规范分析”，《法律适用》2012年第10期，第83页。
[10] 根据WTO《技术性贸易壁垒协议》（简称WTO/TBT）的定义，“标准”是自愿性的，“技术法规”才具有强制力，但这与我国《标准化法》第14条有关强制性标准的立场相悖，基于国际接轨的需要，中国的入世文件将“强制性标准”等同于WTO/TBT的“technical regulations”，翻译为“技术法规”。国家质量技术监督局曾明确指出：“强制性标准在我国具有强制约束力，相当于技术法规”。“《关于对强制性标准实行条文强制的若干规定》的编制说明”，《中国标准导报》1999年第4期，第6页。
[11] 何鹰：“强制性标准的法律地位”，《政法论坛》2010年第2期，第182页。
[12] 这实际上也正是拉宾教授主张在专业技术领域承认合规抗辩的主要理由，因为相较于法院对注意义务或谨慎标准的判断，食品药品监督管理部门在其所规制的领域内具有显著的专业性优势。参见Robert L. Rabin, Reassessing Regulatory Compliance,88 Geo. L. J.2049,2074～2075(2000)。
[13] 与之相类似，美国关于“司法遵从”（JUDICIAL DEFERENCE，即司法对行政机关所定之规则或制定法解释的尊重）的争论和实践，除了政策判断上的连贯性和可问责性之影响因素外，很大程度上是基于行政机关的技术权威来论证司法遵从的必要性。参见Shruti Rana, Chevron Without the Courts?: The Supreme Court’s Recent Chevron Jurisprudence Through an Immigration Lens,26 Geo. Immigr. L. J.313,324(2012)。
[14] 俞祺：“正确性抑或权威性：论规范效力的不同维度”，《中外法学》2014年第4期，第886页。
[15] 前注[11]，何鹰文，第180页。
[16] 根据宪法上的“人大之下的一府两院”体制，法院只向人大负责，食品安全标准作为行政机关制定的行政规则，只具有行政管理上的效力，它不能约束法院的司法审判工作。这一立场在行政诉讼法制定中有集中体现。参见《行政诉讼法讲话》编写组：《〈中华人民共和国行政诉讼法〉讲话》，中国民主法制出版社1989年版，第176～177页。
[17] 参见前注[3]，宋华琳文，第124～127页。
[18] 最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]第96号)指出：“这些具体应用解释和规范性文件不是正式的法律渊源，对人民法院不具有法律规范意义上的约束力。但是，人民法院经审查认为被诉具体行政行为依据的具体应用解释和其他规范性文件合法、有效并合理、适当的，在认定被诉具体行政行为合法性时应承认其效力。”
[19] 所谓的空白要件或空白刑法规范主要是指：“刑法只规定了罪名或部分构成要件及法定刑，而将犯罪构成要件的一部或全部委诸给行政管理法规；被委托指明参照的行政管理法规由于对犯罪构成要件起补充说明作用，故被称为补充规范。刑法条文中‘违反……规定’等表述，即为空白刑法的法条表现形式。”刘艳红：“空白刑法规范的罪刑法定机能”，《中国法学》2004年第4期，第130页。
[20] 二者的区别在于，“引致条款”是对其他部门法或单行法中既有规定的概括性引致，法官在审理民事案件时，可根据引致条款的指引，直接适用其所链接的具体法律规范即可，无需做个案斟酌，引致的对象既可以是私法规范，也可以是公法规范。“转介条款”是指法官在审理民事案件时，通过民法中的管道性条款的授权，斟酌管制规范。之所以需要斟酌而不是直接适用，是因为在多数情况下，立法者在制定管制规范时只是从公法的角度衡量，无暇也无力仔细考量其民事效果。转介条款只是概括地转介某个社会伦理或公法规定，对于其在私法领域的具体适用，如何与私法自治的价值适度调和，都尚未做出考量。更详细的分析请参见解亘：“论管制规范在侵权行为法上的意义”，《中国法学》2009年第2期，第62～63页；苏永钦：《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社2005年版，第83～87页。
[21] 学说上所称之完全法条，“通常意指那些在同一法条中包含有构成要件与法律效力这两个部分者。”参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第137页。
[22] 关于惩罚性赔偿是否以损害为要件、是否依附于填补性损害赔偿的问题，理论上存在争议。支持者主要是从惩罚性赔偿责任的功能定位及其与填补性损害赔偿的关系理论所做的解读（参见朱广新：“惩罚性赔偿制度的演进与适用”，《中国社会科学》2014年第3期，第118页）。反对者是基于《食品安全法》第148条（旧法第96条）所做的解读，认为以价款为基数的惩罚性赔偿不以损害为要件，并称之为“无损害的损害赔偿”（参见税兵：“惩罚性赔偿的规范构造”，《法学》2015年第4期，第107页；陈承堂：“论损失在惩罚性赔偿责任构成中的地位”，《法学》2014年第9期，第149页；高圣平：“食品安全惩罚性赔偿制度的立法宗旨与规则设计”，《法学家》2013年第6期，第60页）。作为权威释义，全国人大常委会特别指出：“本条第2款规定的惩罚性赔偿，不一定是在消费者有实际损失的情况下才可以主张，即使消费者购买后尚未食用不符合食品安全标准的食品，仍可要求生产经营者支付价款十倍的赔偿金。”参见全国人大常委会法工委行政法室：《中华人民共和国食品安全法解读》，中国法制出版社2015年版，第394页。
[23] 主流观点认为，《食品安全法》第148条第2款是基于侵权的惩罚性赔偿（同上，朱广新文，第107页）。但也有观点认为，立法者并未就此做出限制，以价款为基数的惩罚性赔偿之请求权基础既可来自侵权法，也可来自合同法。同上，税兵文，第100页。
[24] “此双重标准规定所引发的问题是，若产品符合该强制标准而仍造成消费者人身、财产损害，生产者可否以产品符合强制性标准而主张不存在缺陷，并据以要求免责？”参见梁慧星：“中国产品责任法——兼论假冒伪劣之根源和对策”，《法学》2001年第6期，第42页。
[25] 参见周江洪：“惩罚性赔偿责任的竞合及其适用”，《法学》2014年第4期，第111页。
[26] 参见张新宝：《侵权责任法原理》，中国人民大学出版社2005年版，第396页；王胜明主编：《中华人民共和国俊权责任法解读》，中国法制出版社2010年版，第214～215页。
[27] 立法史料显示，全国人大常委会审议的《产品质量法（草案修改稿）》第29条第2款（对应现行法第41条第2款）曾有四项免责事由，其第三项如下：“为使产品符合国家法律、法规的强制性要求而导致产品存在缺陷的”生产者不承担侵权责任。但由于考虑到，“我国尚未发现这种情况，今后也不应发生。因此，法律委员会在关于产品质量法（草案修改稿）修改意见的汇报中建议将这一项规定删除。”但即便如此，现行法第46条的逻辑效果，同样认可合规抗辩的效力。参见全国人大常委会法制工作委员会经济法室、国家技术监督局政策法规司编写：《产品质量法使用指南》，中国民主法制出版社1994年版，第105页。
[28] 参见解亘：“论违反强制性规范契约的效力”，《中外法学》2003年第1期，第35～51页；孙鹏：“论违反强制性规定行为之效力”，《法商研究》2006年第5期，第122～129页；谢鸿飞：“论法律行为生效的适法规范”，《中国社会科学》2007年第6期，第124～142页；耿林：《强制规范与合同效力》，民主法制出版社2009年版，第143～179页；黄忠：《违法合同效力论》，法律出版社2010年版，第6～21页；许中缘：“论违反公法规定对法律行为效力的影响”，《法商研究》2011年第1期，第54～61页。
[29] 现行司法解释是通过“效力性强制性规定”这一概念，对《合同法》第52条第5项之适用范围进行限缩。参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》，法释[2009]5号。学界多是借鉴《德国民法》第134条的但书结构，以目的论解释来区分“强制性规范”类型，借此控制其对合同效力的影响，但这样的理论改造在中国现行法上很难找到规范基础。
[30] 其核心立场不外乎三种：“公法优越论”、“公私法二分论”和“公私法接轨论”。其中，公法优越论和公私法二分论处于“管制规范效力论”谱系的两端，前者将公法凌驾于私法之上，完全承认管制规范在私法上的效力；与之截然对立，后者则坚持公法和私法彼此分离甚至互不干涉的立场，并否认管制规范的私法效力。严格来讲，后者无法上升到“管制规范效力论”的层次上。介于二者之间，公私法接轨论则主张公法和私法相互依存、相互支援、相互工具化，并有条件地认可管制规范的私法效力。前注[20]，解亘文，第61～63页。
[31] 同上，第62页。
[32] 解亘：“论违反强制性规定契约之效力”，《中外法学》2003年第1期，第35～51页。
[33] 苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第9页。
[34] 现代工业化条件下的食品加工与保存技术，使得食品安全风险极为复杂，致害风险并非总是由食品中的某些元素直接引起，有时候是与其他环境因素发生物理、化学或生物反应，并经过迁移、扩散和代谢过程后才得以呈现。而且，法律适用中还涉及多方面的政策问题，尤其是产业政策和民生政策尤为突出。
[35] 前注[20]，苏永钦书，第83页。
[36] 三聚氰胺并非食品添加剂，更非食品原料，禁止人为添加，但它是包装材料的重要成分，可通过环境接触进入食品中，因而应制定相应的残留标准。但“三鹿奶粉事件”爆发时，我国缺乏相关标准。作为应急方案，五部委参照国际食品法典委员会的标准公布了《乳与乳制品中三聚氰胺临时管理限量值公告（2008年第25号）》，规定婴幼儿配方乳粉中三聚氰胺的限量值为1mg/kg，在其他食品中为2.5mg/kg。“2011年第10号公告”将其追认为正式国家标准。但仅一年后，国际食品法典委员会于2012年7月5日再次提高三聚氰胺残留标准——每公斤液态牛奶中的含量不超过0.15mg/kg，这比中国标准提高了十倍左右。
[37] 例如饼干中某些成分（如谷物或蛋白质）导致过敏体质小孩出现脸部红肿、甚至休克晕倒等“过敏性休克皮炎”。参见“食品虽合格但导致消费者损害商家也得赔偿”，《新农村》2014年11期，第38页。
[38] 2012版《标签通则GB 7718-2011》增加了食品过敏源标准，但属“推荐标示内容”，这与相关国际标准差距明显。参见吴澎、赵丽芹主编：《食品法律法规与标准》，化学工业出版社2010年版，第135页。
[39] 欺诈不仅要求一方以欺诈之故意而提供虚假信息或隐瞒真相，而且要求相对人因此陷入错误并做出意思表示。参见《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第68条。
[40] 《最高人民法院公报》2013年第12期。
[41] 《最高人民法院公报》2014年第6期。
[42] 主要观点参见前注[20]，苏永钦书，第74～103页。
[43] 主要观点可总结为“管制标准最低限度论”和“公私法的注意义务吻合论”。前者认为，公法管制规范所确立的是社会生活中最低限度的注意义务，因而遵守管制规范的行为并不能免除私法上的责任，公法和私法据此可以互补的方式实现接轨。参见前注[3]，宋华琳文，第128页；Charles D. Kolstad, Thomas S. Ulen, Gary V. Johnson, Ex Post Liability for Harm vs. Ex Ante Safety Regulation: Substitutes or Complements?80 The American Economic Review.888(1990)。后者认为，公私法上的注意义务虽然分属不同的体系，但在通常情况下，公法和私法所确立的注意义务大致吻合，因而遵守管制规范的行为通常可作为免除私法责任的抗辩事由，当然也有例外，这需要结合个案加以识别。参见前注[20]，解亘文，第67页。
[44] 对既有研究所持的私法单边立场的评价，See Lars Noah, Rewarding Regulatory Compliance: The Pursuit of Symmetry in Products Liability,88 Geo. L. J.2147,2165(2000)。对国内既有研究的评价，参见宋亚辉：“环境管制标准在侵权法上的效力解释”，《法学研究》2003年第3期，第37～53页。
[45] 法经济学上甚至分解出公法和私法在风险控制领域的“对等性”规则。“过失侵权责任可被理解为事后版的‘命令—控制’工具，只是其它需要通过司法程序加以实施；严格责任则可以被理解为另一种形式的事后庇古税制”。See Kyle D. Logue, Coordinating Sanctions in Tort,31 Cardozo L. Rev.2313,2326(2010).
[46] 公法在风险控制领域具有政策判断上的灵活性优势、事前预防优势、专业技术优势、管制标准的可预见性优势和标准执行的规模经济优势；私法在风险控制领域具有个案判断上的灵活性优势和揭露违法信息的低成本优势。食品安全领域公私法规范的优势互补性特点，决定了公私法合作框架的设计。
[47] Katharina Pistor & Chenggang Xu, Incomplete Law,35 N. Y. U. J. Int’l L.& Pol.931,952(2003).
[48] 参见前注[20]，解亘文，第67页。
[49] 参见〔美〕凯斯·桑斯坦：《风险与理性》，师帅译，中国政法大学出版社2005年版，第163～164页。
[50] See Peter Huber, Safety and the Second Best: The Hazards of Public Risk Management in the Courts,85 COLUM. L. REV.277, pp.277～278(1985).
[51] 参见南京市玄武区人民法院[2015]玄民初字第372号民事判决书。
[52] 食品添加剂使用标准（GB 2760-2014）采正面列举方式，凡未列入清单者均非食品添加剂。“金箔”即属此类。《卫生部法监司关于对“金箔酒”进行卫生监督有关问题请示的批复(卫法监食便函[2001]107号)》指出：“金箔既不是酒类食品的生产原料，也不能作为食品添加剂使用，应当禁止将金箔加入食品中。”
[53] 参见《卫生部关于颁布扩大使用范围的食品添加剂及新增食品添加剂品种的通知》，1985年6月5日。
[54] 沈岿：“风险预防原则与食品添加剂准入裁量”，《北京行政学院学报》2012年第6期，第6页。
[55] 参见卫生部等七部门《关于撤销食品添加剂过氧化苯甲酰、过氧化钙的公告》，2011年2月11日。
[56] Gerrit De Geest & Giuseppe Dari-Mattiacci, Soft Regulation, Tough Judges,15 Sup. Ct. Econ. Rev.119(2007).
[57] 以案例来说明：假设A、B两个果农都能以10单位成本降低10单位的农药残留风险，但若再追加1单位成本，A可继续降低1.5单位的农药残留风险，B则只能降低0.1单位的风险，这不仅对于B，而且对于两个企业的总成本投入而言，均得不偿失。因而10单位的预防成本，便是最低限度的“门槛性”标准。
[58] 例如农药残留标准的制定在国际上频繁遭遇大型农业跨国企业、地方垄断企业和商业国际组织的游说与博弈。See Christopher Hood, Henry Rothstein, and Robert Baldwin, The Government of Risk: Understanding Risk Regulation Regimes, Oxford University Press,2001, pp.44～45.
[59] 〔美〕斯蒂芬·布雷耶：《规制及其改革》，李洪雷等译，北京大学出版社2008年版，第160页。
[60] 参见前注[22]，朱广新文，第115～118页。
[61] 作为例外，《食品安全国家标准：预包装食品标签通则(GB 7718-2011)》“4.4推荐标示内容”因有明确说明而不具有强制性，除此之外的内容，均属《食品安全法》第25条意义上的强制性“食品安全标准”。
[62] 微生物超标、添加剂滥用和掺杂掺假是当前亟待规制的风险源。参见“滕佳材同志在全国食品安全抽检监测和预警交流工作会议上的讲话”，《国家食品药品监督管理总局要情专刊》2015年第5期，第5页。
[63] 司法实践中常用的解释方法包括：原告不属于消费者、原告没有损害、被告违反的并非食品安全标准。参见陈承堂：“论‘损失’在惩罚性赔偿责任构成中的地位”，《法学》2014年第9期，第143～147页。
[64] 某企业在婴幼儿奶粉中添加“酒石酸胆碱”作为营养强化剂，这虽然有益于食品安全，但根据当时的生效标准，该物质并非食品添加剂，禁止人为添加，依法应属“不符合食品安全标准的食品”。法院最终参照尚未生效的《食品营养强化剂使用标准GB14880-2012》（自2013.1.1生效），判决被告不承担惩罚性赔偿责任，但这显然存在法律风险。参见湖南省长沙市芙蓉区人民法院(2012)芙民初字第1340号民事判决书。
[65] 梁慧星教授早已提出修法建议：“仅保留《产品质量法》第46条第1句，删去第2句。”参见前注[26]，张新宝书，第396页。
[66] 最高人民法院中国应用法学研究所编：《人民法院案例选》（2008年第2辑），人民法院出版社1999年版，第89页；黄赤东等主编：《产品质量法及配套规定新释新解》，人民法院出版社1999年版，第333页。
[67] 立法上可借鉴德国和我国台湾地区经验，通过但书条款给法官预留广阔的裁量空间。我国台湾地区“民法”第71条基本是《德国民法》第134条的直译，其内容为：“法律行为，违反强制或禁止之规定者，无效。但其规定并不以之无效者，不在此限。”相关研究，参见苏永钦：“违反强制或禁止规定的法律行为——从德国民法第134条的理论与实务操作看台湾地区‘民法’第71条”，载《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第30～46页；有关海峡两岸的比较研究，参见苏永钦：“以公法规范控制私法契约——两岸转介条款的比较与操作建议”，《人大法律评论》（总第8辑），法律出版社2010年版，第3～24页。
