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杨小敏:食品安全社会共治原则的学理建构

信息来源:法学 发布日期:2016-09-18

【中文关键词】 食品安全,社会共治原则,理论特色,理论基础

【摘要】 食品安全社会共治原则是指食品安全共同体在开展食品安全工作时应当遵循一同或一道管(治)理的准则。从效力上看,其应当贯穿我国食品安全工作的全过程;从形式上看,其要求食品安全共同体成员实现权义共担;从功能上看,其要解决我国食品安全工作中的基本矛盾。该原则隐含着一种混合的政治理论,倡导一种混合的制度秩序,试图将市场、国家、非政府组织等秩序的力量有机地结合起来,彼此合作,相互监督,以便确保食品安全。该原则的理论特色则体现为平等协商与理性沟通的工作机制、相互信任的推进机制、信息共享和公开透明的保障机制,以及灵活高效的评价机制等方面。

自2015年10月1日施行的《中华人民共和国食品安全法》(以下简称《食品安全法》)第3条[1]从原则角度[2]规定了我国食品安全工作实行社会共治以来,围绕着“社会共治”实务部门相继推出了诸多食品安全监管“新政”。但考察这些“新政”,一个不容忽视的现象值得警惕,即“只要符合食品安全工作”已不再是国家行政机关“独占性管理”的最低标准,“社会共治”似已成为各色人等都能往里灌入相互差异东西的容器,若果真“喝”下器中之物,并无法确保东西在多大程度上是有价值的,如山西省开通的食品药品投诉举报一体化信息系统平台被冠以“社会共治”;[3]贵州省建立食品安全协作联动机制被称为“社会共治”;[4]浙江省杭州市桐庐县成立食品安全监督协会[5]被视为“社会共治”,甚或湖南省召开2016年度中国食品安全年会也被称为“社会共治”。[6]由此可见,这一原则一方面已出现被人滥用或误用的现象,但另一方面也凸显出它所潜藏的能为食品安全丁.作的改革提供正当化的强大力量,以及对其作理论探究的重要性。当前对此的理论研究缺乏深入,零星的成果之间也充满争议,并陷入平庸化境地,[7]实有从学理角度对其加以科学建构之必要。

一、食品安全社会共治原则含义之厘清

我国《食品安全法》并未对社会共治原则给予详细说明,故对其基本含义之厘定需符合常人思维的一般要求,而一种较为科学的切人点就是从其最基本的文义出发来加以分析。[8]从词义的基本构造来看,食品安全社会共治原则的核心词组有三,一是社会,二是共治,三是原则。食品安全仅是该原则的具体适用领域。依《辞海》之解释,“社会”意为“人的共同体”。[9]在食品安全领域,可以将其引申为由食品生产经营者、消费者,以及监管机关等主体所构成的共同体(以下简称“食品安全共同体”);“共治”意指“一同和一道管理和治理”。[10]在食品安全领域,将两者合在一起,即指由食品生产经营者、消费者,以及监管机关等主体所构成的食品安全共同体一同管理或治理[11]食品安全。而“原则”在《辞海》中则指“观察问题、处理问题的准则”。[12]在行政法领域,原则所强调的意思是“基本性”,是指导其他行为的准则,构成其他行为的本源性依据。[13]基于以上分析,我们可对食品安全社会共治原则下一个简单的定义,即它是指食品安全共同体在开展食品安全工作时应当遵循一同或一道管(治)理的准则。依此还可从如下方面作出进一步的理解。

1.从效力上看,社会共治原则应当贯穿于我国食品安全工作的全过程。何谓食品安全工作全过程,依《食品安全法》之规定,至少体现为两层意思:一是以食品安全共同体中的私方主体[14]为基点来进行考察,食品安全工作主要包括如下内容:(1)食品生产和加工。(2)食品销售和餐饮服务。(3)食品添加剂的生产经营。(4)食品相关产品[15]的生产经营。(5)食品的贮存和运输。(6)对食品、食品添加剂、食品相关产品的安全管理。(7)食品生产经营者使用食品添加剂、食品相关产品的活动。(8)食用农产品的市场销售,以及农业投入品的使用情况。(9)食品行业规范和奖惩机制的建立和健全活动。(10)食品安全法律、法规以及食品安全标准和知识的普及工作。(11)食品安全违法行为舆论监督活动,以及与食品安全有关的基础研究、应用研究活动等;二是以食品安全共同体中的公方主体[16]为基点来进行考察,食品安全工作主要包括食品安全风险监测和评估活动,食品安全标准制定、修改和执行活动,食品检验活动,食品安全事故处置活动,以及食品安全监督管理活动等。换言之,此两个层面的食品安全工作皆应当实施社会共治。

2.从形式上看,社会共治原则要求食品安全共同体实现权义共担,即食品安全共同体成员依据自身的组织优势或功能定位共同参与、共同管理食品的安全工作。它们应当行使管理食品安全的职权或权利,[17]同时承担与职权或义务相匹配的责任。它吸取了新公共管理的两个理念——管理的自由化和市场化[18]——的合理成分。

具体而言,权义共担包含两层重要意思:第一,以权义清晰和存在边界为条件。即食品安全共同体成员之间的权义在数量和性质上不应该模糊不清或充满歧义,而应当明确。这就要求立法者根据食品安全共同体成员的功能来配置其权义,理顺作为公方主体的食品安全共同体成员,比如,国务院食品安全委员会、国家食品药品监督管理部门、国家卫生行政部门等之间的职权和职责,避免发生相互推诿或者争抢职权的现象。从实现机制角度看,立法者可以引入权力清单和责任清单制度,借助清单来框定各类公方主体的职权和职责。当然,基于权力形态的多样性和食品安全管理的复杂性,有时清单难以明确列举各类公方主体的权义类型。此时,可规定由对我国食品安全负有主要职责的国家食品药品监管部门承担起兜底性权义。不仅如此,立法者以及食品安全监管机关还需要明确作为私方主体的食品安全共同体成员的权利和义务,促使其强化行业自律,培养食品安全意识,承担相应的食品安全社会责任。比如,对于食品生产经营者而言,履行建立和健全企业内部的食品安全关键控制点制度的义务。又如,对于消费者而言,享有评议国家食品安全监管机关实施食品安全法律状况的权利等。第二,食品安全共同体成员以多种形式共同行使与食品安全工作相关的权义。所谓多种形式共同行使,可借助光谱作为比喻,并以食品安全共同体中的最主要的两类主体——食品药品监管部门与食品生产经营企业一一的关系来加以解释。光谱的两极分别是食品药品监管部门或食品生产经营企业独占性地开展食品安全工作事项的权义,而在光谱两极之间的漫长地带则是它们共同开展食品安全工作事项的权义。若以它们之间权义相互融合的程度为标准,则可形成强形式的共担与弱形式的共担。对此,同样可以运用光谱的比喻来分析。在光谱的一极是最强形式的共担,在光谱的另一极是最弱形式的共担,而两极之间是强弱不等的其他形式的共担。除了食品药品监管部门与食品生产经营企业之间存在多种形式的共担之外,从理论上说,食品安全共同体中的其他私方主体,如消费者与食品药品监管部门之间也存在可以借助光谱作为比喻来加以分析的共担,甚至同时作为私方主体的食品生产经营企业与消费者之间也存在类似光谱形式的共担。从学理上明确食品安全共同体成员之间共担的多种形式,有助于我们克服或澄清学界目前关于食品安全社会共治原则的较为极端或简化的认识。

3.从功能上看,社会共治原则要解决的是我国食品安全工作中的基本矛盾,即作为公方主体的监管机关无限的监管职权(责)但又有限的监管资源与食品安全工作问题的无限复杂性所带来的监管合法性危机。新修订的《食品安全法》从原则角度规定社会共治就是意在通过反思传统食品安全法所规定的监管模式——自上而下模式——弊端[19]補作出的具有开创性并体现务实精神的改革措施。由于在自上而下的监管模式中,一方面,国家监管机关是食品安全工作的绝对支配者,同时又是责任的集中承担者,但在国家财政预算约束的前提下,监管机关的规制资源则相对有限;另一方面,我国食品安全工作具有无限复杂性,以及分散性和零碎性等特征,这些特征是由我国传统的、丰富的饮食习惯,存在规模小但数量众多的食品生产与加工企业或小作坊,[20]以及环境污染严重、生态受到破坏导致食品污染源增多等现实情况所决定的。于是,无限的监管职权(责)但又有限的监管资源与无限复杂的食品安全问题之间就产生了监管不能、无力监管、选择性监管、运动式监管等不具合法性的监管形式。为了化解这一基本矛盾,《食品安全法》的一项重要改革措施就是依据食品安全共同体成员的各自功能优势来科学配置它们在食品安全工作中的权义,并与国家监管机关一起开展食品安全工作,以此实现保证食品安全、保障公众身体健康和生命安全之立法目的。

由上分析可知,在我国《食品安全法》中引入社会共治原则决非立法者的即兴之作,而是在科学理解我国食品安全工作基本矛盾后作出的重要部署。故此,食品安全共同体的各方主体,特别是作为公方主体的监管机关应当特别注意立法者的意图,切忌以庸俗化的方式来理解社会共治,也就是说,要避免要么认为确保食品安全的义务主要由私方主体,特别是食品生产经营企业来承担;要么认为以形式化的方式让私方主体参与自身的监管工作就是所谓的“共治”。

二、食品安全社会共治原则的政治理论基础

对食品安全社会共治原则的认识仅停留在含义的解释层面显然不够,还需从一般意义上的或较为抽象的政治哲学角度来分析其政治理论基础。[21]笔者认为,该原则隐含着一种混合的政治理论。它倡导一种混合的制度秩序,试图将市场(食品生产经营者、消费者)、国家(国家食品安全监管机关)、非政府组织(食品行业协会、消费者协会、新闻媒体)等秩序的力量有机结合起来,彼此合作,相互监督,既能发挥各种秩序的优势,又可避免其中一种秩序的滥用,[22]以便各方参与主体之间相互信任,真正实现确保食品安全的目标。

该原则背后所隐含的政治理论不赞成自由主义,特别是古典自由主义的观点。因为古典自由主义强调政府应当担任“守夜人”的角色,主张最低限度职能的国家[23]以避免对自由带来威胁,并排除对自我加以“主体之间”或“主体之内”理解的可能性,[24]以防止主体成为他人的“手段”。而在依据该原则所形成的制度秩序中,国家食品安全监管机关将扮演积极主动的角色,它们对食品安全共同体中的各类私方主体的价值不再保持中立,如食品安全监管机关不会迁就食品生产经营企业追求利润最大化的目标,也不会刻意支持消费者不合理的索赔要求,而是为了实现《食品安全法》所规定的确保食品安全的立法目标,超越食品安全共同体单个主体的利益,在公共利益的背景下来确定最佳的监管秩序。该原则背后所隐含的政治理论也不同于社会主义,特别是国家社会主义的观点。因为社会主义主张弱化市场和国家之外的其他组织的作用,凸显国家作用的独揽性,而在依据该原则所建构的制度秩序中,专门从事食品安全研究的专家代表、消费者及其代表、各类食品行业协会和消费者协会等国家以外的主体都享有相应的法律地位,且与国家食品安全监管机关共同开展食品安全工作。它也不同于多元主义。因为多元主义主张消费者及其代表、食品行业协会等私方主体的自发性,由此容易导致食品安全治理不能或者混乱的危机,而在该制度秩序中,国家食品安全法律规范将授予食品行业协会、食品生产经营企业、消费者协会等主体相应的权利和义务,特别是为分散的消费者代表提供参与开展食品安全工作的资源和机会,并且各类主体通过协商和共担责任的方式来形成治理食品安全问题的决策,从而有效地避免治理不能问题。同样,它对新社团主义的主张也持保留态度。因为新社团主义坚持开展食品安全工作的私方主体仅限于“食品生产经营者团体”,而排除了“消费者团体”,而在该制度秩序之中,消费者团体,特别是受食品安全事故影响的弱势群体,如老人、妇女等,都将有机会参与食品安全工作的治理。[25]它对社群主义的病症,如难以容忍食品安全工作中多元主体的参与性、对国家食品安全监管机关的权力持敌视态度,也持防御态度。因为在该制度秩序中,受到食品安全影响的各类利害关系人都将有机会参与食品安全工作,国家食品安全监管机关的权力也将发挥正面作用。

如果非要给该原则背后的政治理论贴上一个标签,那么它更接近于共和主义的社群理论。它吸取了社群主义理论的一些重要观念,比如,追求食品安全的共同理想,强调食品安全共同体成员之间的共同对话,突出食品生产经营企业和消费者的美德,要求对作为老人和婴儿的弱势消费者群体给予特殊关照等。[26]它赞成美国学者凯斯·孙斯坦对共和主义的精辟概括:⑴食品安全政策、法规和决策的出台,需要经过食品安全共同体成员之间的审议,从而形成利益平衡,而不是在一方缺场或者失语的情况下,强势主体之间所实施的简单的利益交换。(2)政治和法律上的平等,即消费者及其协会、食品生产经营企业及其协会应当获得国家法律的充分授权,从而具有合法的身份与相应的行为和权利能力开展食品安全工作,并与国家食品安全监管机关展开对话与合作。(3)食品安全共同体成员之间能够对竞争性观点实施妥协,不钻所谓的牛角尖。(4)强调食品安全工作中的参与权以及共同体成员之间的负责任和有德性。[27]它也吸取了当代共和主义的代表人物尤尔根·哈贝马斯的积极自由观念,强调在食品安全工作中实施一种“强民主程序”,[28]以便形成一致同意的食品安全公共政策,并增强食品安全共同体的团结和情感。

不难发现,在以混合的政治理论为基础建构的制度秩序中,食品安全共同体中的各方主体,特别是作为公方主体的国家食品安全监管机关的角色将呈现出新的变化,[29]即它们将不再是食品安全工作的绝对领导者或责任的集中承担者,而是将依据食品安全工作的性质和特点,分别承担“权力的驯服者”角色——受食品安全法律规范制约的主体;“食品安全能力的建设者”角色——在共同开展食品安全工作的过程中,监管机关积极资助或帮助能力不足(比如,在资金、专业等方面)的食品安全共同体中的私方主体;“敞开大门的倾听者”角色——以倾听者的姿态,敞开大门与食品安全私方主体以伙伴关系的方式展开合作;“实现合意的推动者”角色——在共同开展食品安全工作中,监管机关应致力于让各方主体精诚合作。

三、食品安全社会共治原则固有的理论特色

的确,食品安全社会共治原则的政治理论基础展示了该原则所隐含的极为深刻的思想意蕴,能够从观念上指导食品安全共同体成员的行为。但是,为了增强该原则的操作性,又必须回转到相对具体的层面,即需要揭示出它的理论特色。对此,应以该原则的基本含义和政治理论基础为依据,以实现《食品安全法》的立法宗旨为归依,分别从工作机制、推进机制、保障机制、评价机制等方面来作进一步的阐释。

(一)平等协商与理性沟通的工作机制

工作机制是指食品安全共同体成员开展食品安全工作的相互关系、过程或方式。从规范层面言,作为食品安全社会共治原则重要组成部分的工作机制主要由平等协商与理性沟通两个要素所构成。

1.平等协商。它是指食品安全共同体成员之间以法律上相互平等的身份,通过对话、审议、指导等方式共同开展食品安全工作,解决食品安全过程中产生的问题。[30]依据德国著名学者尤尔根·哈贝马斯的论点,“我们努力寻求一种公平的解决办法,而这样的解决办法必须得到所有参与者(以及相关者)深思熟虑的赞同。只有在互相承认的对等条件下,通过非强制性的对话,我们才能获得这样的赞成”[31]可以为之提供一个注脚。

与传统的通过“命令一服从”机制来开展食品安全工作不同,在社会共治原则中的平等协商包含三层意思:一是食品安全共同体成员之间,特别是作为公方主体的监管机关与作为私方主体的食品生产经营企业之间体现为平等合作的横向关系,它们之间不存在法律上的主体与客体之分。私方主体不再扮演一种辅助和支持公方主体开展食品安全工作,接受其指令,并充当配合者的角色。它们之间只是因分工不同而存在权义差别,但都是开展食品安全工作的主体;二是作为公方主体的监管机关将以指导者、合作者、沟通者而不是以固有的命令者、权威拥有者、中心者的身份开展食品安全工作。它们将破除先人为主的认为作为私方主体的食品生产经营企业是食品安全问题制造者的成见,而应将它们视为合作者。同时,对共属于私方主体的消费者和食品生产经营者也需要改变各自偏见——消费者将食品生产经营企业视为唯利是图和坑蒙拐骗者,而食品生产经营企业将消费者视为食品安全知识的无知者和对食品生产经营的挑副者,而应当视为相互包容者和协作者;三是食品安全共同体中的成员应当在食品安全工作的全过程中,特别是食品安全风险管理阶段,通过指导、引导、辅导、帮助、通知、提示、提议、劝告、规劝、说服、劝诫、建议、意见、主张、商讨、协商、沟通、赞同、表彰、提倡、宣传、推荐、示范、推广、激励、勉励、协调、调解、发布信息、公布实情,以及导向性行政政策等工作方式[32]来开展食品安全工作。

2.理性沟通。从学理上说,与马克斯·韦伯所认为的目的理性与价值理性——都是一种独白式的理性,一个是基于个人的计算(目的理性),一个是诉诸个人的良心(价值理性)[33]——不同,理性沟通以尤尔根·哈贝马斯的交往理性为基础,其特征是通过所有相关人员的自由和公开的讨论来获得一个最后决断。这个决断依赖于更佳论证的力量,而决不是依靠任何形式的强迫。[34]

具体到食品安全领域,理性沟通主要包含如下四层含义:一是从主体角度而言,理性沟通是食品安全共同体成员之间的活动,不仅发生在监管机关与食品生产经营企业之间,也发生在监管机关和消费者,以及它们三者之间。在当前消费者对我国食品安全普遍存在不信任的背景下,尤其需要强化消费者与监管机关之间,以及消费者与食品生产经营企业之间的理性沟通;二是从方式角度来分析,食品安全共同体成员以对话式的、反复辩论的形式来开展食品安全工作,当无法沟通时,还需要予以理性讨论。对话式或反复辩论的工作方式隐含的寓意是食品安全问题本身是极为复杂的,该领域包含着极为深刻的道德问题和道德选择。[35]比如,一些环保组织会认为,类似汞和铅化学污染物的存在,不管在食品中的含量有多少,皆不可取。然而,食品制造商则会竭力辩护说上述污染物有一个安全含量。是故,食品安全领域的政策法规和监管措施的出台或实施都会出现不同利益组织固执地坚持自己的价值判断和相关道德标准,而拒绝考虑他人立场的局面。对于一个充满道德争议的食品安全治理过程,食品安全共同体成员之间就需要通过辩论等形式消除彼此间的分歧,努力实现普遍的共识;三是从沟通内容角度而言,除了作为公方主体的监管机关在制定或出台有关食品安全工作的政策法规、监管计划,以及实施食品安全风险管理工作等方面需要与私方主体进行理性沟通之外,即使是在开展食品安全监督检查或者从事食品安全事故调查期间,监管机关也应当听取私方主体的建议或意见,而私方主体享有制度化的说理与申辩的权利;四是从沟通目标而言,食品安全共同体成员之间应当发展出互为主体的期望,能够就食品安全治理中存在的诸多有争议的事项达成共识,实现各方所代表的正当利益的最大化。

(二)相互信任的推进机制

推进机制意指帮助或促进食品安全共同体成员开展食品安全工作的关系或者方式,具有类似于润滑剂的功能。依笔者之见,它其实就是指食品安全共同体成员之间的相互信任。

在学者眼中,信任是一种对称性的关系。基于信任的回应行为就是双方的合作,意味着一种拒绝任何控制和支配行为的关系。如若在不同主体之间存在信任关系,那么就不会产生控制和支配要求,相反,如若一方利用他们之间的信任关系而实施控制和支配行为一旦被对方意识到,立即就会对信任关系构成破坏性影响。[36]故此,相互信任是内嵌于共治中的,或者说,共治本身就包含着相互信任,缺乏信任的主体之间充其量只能是互为工具性的“共事'那么,在食品安全社会共治原则中相互信任的要义是什么?在此需首先明确何为信任。虽然学界对信任的定义存在争议,但英国学者安东尼·吉登斯对信任的界定对于理解社会共治原则中的相互信任具有显著的认知意义。因为他对信任的定义涉及到对风险和不确定性作出决策,而这正是食品安全共同体各方所特别关注的问题。他认为,信任是指在一系列给定的后果或事件中,对一个人或一种制度的信心。这种信心表达了对诚实或他人的爱的信念,或者,对抽象原则(技术性知识)之正确性的信念。[37]具体到食品安全领域,相互信任的基本含义就是食品安全共同体成员之间的这样一种集体认知,即虽然存在不确定性——监管机关等公方主体所制定和实施的政策措施可能难以确保食品安全,或者食品生产经营企业生产或者销售的食品可能是不安全的,或者消费者对食品安全的认识是存在误区的,但他们依然相信对方的行为或能够保障食品安全,或生产和销售了安全食品,或对食品安全持科学的认识态度。进一步阐释,它还包括如下两层意思:第一,从产生原因上看,食品安全共同体成员之间之所以需要相互信任,根本原因就在于彼此因信息不对称而带来过高的决策成本。对此,以消费者为例加以说明。对消费者而言,由于仅凭自身知识和信息通常难以有效地甄别某一种食品是否安全,于是他们将希望寄于监管机关能够公平执法,食品生产经营者能够严格守法,从而确保市场上的食品是安全的,但是这种希望能否实现存在着时间差和不确定性,消费者只能从主观上认为这种希望能够实现。可见,若是具备了确定性,就不存在希望能否实现的风险,也就不是对监管机关和食品生产经营者的信任了。是故,消费者需要借助信任,即主观上认为监管机关能够有效地监管食品市场,食品生产经营企业会生产和经营安全食品,以便让自身购买食品的决策更加科学,从而减少交易费用。第二,从体现形式而言,相互信任通过食品安全共同体成员的声誉来完成。声誉是一个人、一个组织和一个机构的浓缩的历史,它简化了“过去”,成为“过去”与“信任”的媒介。[38]在食品安全社会共治原则中,基于声誉产生的信任是指食品安全共同体成员之间根据对它们过去行为的了解而决定是否给予信任,声誉好的成员能得到其他成员的信任。比如,某一企业具有生产某一品牌食品的悠久历史,那么消费者就会对该企业产生更强的信任。又如,某一地区的食品安全监管机关具有严格、公正、文明的执法业绩,那么消费者和食品生产经营企业就会对其越发信任。再如,某社区的消费者对食品安全具有理性的认识,对食品安全风险或事故能作出客观的判断,那么食品生产企业和食品监管机关也会信任消费者。所以,如何让食品安全共同体成员之间对声誉作出客观判断,取决于与各自声誉相联系的客观信息,如公方主体具有公平、高效的执法业绩记录,其所辖地区数年之内未发生过食品安全事故等。显然,这需要通过信息共享来达致。

(三)信息共享与公开透明的保障机制

保障机制指的是确保食品安全共同体成员能够成功地开展食品安全工作的方式或关系。从规范层面言,作为食品安全社会共治原则有机组成部分的保障机制由两项要素构成:一是偏重于物质保障的信息共享;二是偏重于制度保障的公开透明。

1.信息共享。对于开展食品安全工作而言,信息类似于人体的血液。[39]美国学者伯纳德·施瓦茨也认为,信息是燃料,没有它,行政机器就无法发动。[40]这里的信息不仅仅是指作为公方主体的食品安全监管机关在履行食品安全管理职责过程中所形成的、以一定形式保存和记录的信息,而且还包括作为消费者、新闻媒体、食品安全专家等私方食品安全同体成员所拥有的食品安全信息,尤其是作为食品安全信息最重要制造者的食品生产经营企业所掌握的信息。[41]

信息共享是食品安全共同体成员在以确保食品安全为目标的基础上实行的全程多向的食品安全工作信息的沟通、交流和分享。与单纯的由监管机关披露或公开食品安全工作信息不同的是,社会共治原则中的信息共享具有如下四层独特的含义:一是就主体而言,信息共享所涉及的主体包括了食品安全共同体中的所有成员,如国家食品安全监管机关、普通消费者、食品生产经营企业、与食品生产经营相关的协会以及从事食品安全研究的专家学者等;二是就共享方式而言,食品安全共同体成员之间以一种平等的、开放的和互动的方式进行信息沟通与对话。在信息时代,食品安全共同体成员之间可以借助国家统一的食品安全信息网络平台来共享信息。这一平台将打破食品安全共同体成员之间因组织、机构或人员等造成的信息壁垒;三是就阶段而言,信息共享涵盖了食品安全风险监测和评估、食品安全标准制定与修改、食品生产经营、食品检验和进出口、食品安全事故处置与监督管理等食品安全工作的全过程;四是就责任而言,食品安全共同体中的各方主体若存在不依法及时、完整和充分地公开各自所掌握的食品安全信息,则需承担相应的法律责任。

2.公开透明。公开透明是作为行政法基本原则之一的行政公开对食品安全社会共治的当然要求。[42]除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私等不能公开的法定事由之外,公开透明要求公权力行使者的决策过程应当公开,以及与其履行职责有关的文件、资料、信息情报等应当公开。其本质是通过一种法律程序实现对公权力的制约,从而保障公权力主体和私权利主体获得彼此所掌握的信息,确保各自决策更为科学和有效。具体到食品安全领域,从社会共治角度出发,公开透明是指除依据国家法律应当保密的事项外,食品安全共同体成员,特别是作为公方主体的监管机关和作为私方主体的食品生产经营者,应当公开与食品安全监管、生产和经营有关的决策和活动,以及作为这些决策和活动载体的文件、资料等客观信息,允许消费者复制、查阅和评论。

进一步的分析可从如下两方面来展开:一是对食品安全共同体的公方主体而言。首先,公开透明要求其所制定的涉及食品安全监管的行政法规、规章和政策活动应当公开,并通过政府公报或在其他公开刊物上公布。其次,其所实施的食品安全执法行为应当公开(比如,张贴于办公地点)。这包括执法行为的标准、条件、程序和手续的公开,以及某些涉及消费者和食品生产经营企业的权益的重要执法活动,比如,涉及食品生产经营企业较大财产权的行政处罚行为,应采取公开形式进行,允许消费者参加和评议。最后,公方主体实施的涉及食品安全的行政裁决和行政复议等信息,以及自身的遵纪守法、廉政和勤政情况的信息也应当公开。这些信息既有助于私方主体对其声誉形成良好评价,从而增进彼此信任,也有助于私方主体与其平等协商和理性沟通,并实现相互监督。二是对食品安全共同体的私方主体,特别是食品生产经营企业而言。首先,公开透明要求其依法公开与之生产和经营相关的规章制度,诸如食品安全管理制度、食品安全自查制度、进货查验记录制度、出厂检验记录制度、食品合格证明文件、食品销售记录制度、农业投入品使用记录制度、危害分析与关键控制点体系制度等。有关这些制度的信息应当公布在食品生产经营企业的官网或者提交给食品安全监管机关,允许消费者查阅,监管机关监督。其次,食品生产经营企业从事的生产经营活动过程应当向消费者和监管机关公开,并允许新闻媒体采访和报道。诸如原材料采购、原材料验收、投料等原材料控制活动,生产工序、设备、贮存、包装等生产关键环节控制活动,原材料检验、半成品检验、成品出厂检验等检验控制活动,以及运输和交付控制活动等。

(四)灵活高效的评价机制

评价机制是评估食品安全共同体成员共同开展食品安全工作的方式与机理。依笔者之见,该机制指的就是灵活高效。从字面意思来分析,“灵活”是相对于呆板、拘泥的一个词,意指敏捷、善于随机应变。[43]“高效”则主要是从经济层面的考量,意指活动的收益高于成本,具有效益。将两者合在一起,即指主体的行为或活动敏捷、迅速,收益高于成本,至少能产生帕累托改进的结果。[44]具体到食品安全领域则是指食品安全共同体成员以灵活和有效益的方式管理食品安全工作,产生至少有一方成员的福利得到改善,但没有任何其他成员的福利因此而恶化的情况,甚至让共同体各方成员的福利都实现改善的结果。具体包括如下五层意思:第一,对食品安全共同体中的公方主体而言,不论是进行食品安全风险监测和评估、制定和修改食品安全标准,还是处置食品安全事故,抑或进行食品安全监督检查,受理消费者关于食品安全的投诉建议,都应当积极作为,严格遵循法律所规定的时效和期限标准。特别是针对我国食品安全标准过时和落后,以及残缺不全的问题,公方主体应当积极主动地联合食品生产经营企业和专家学者等私方主体开展研究,及时制定或更新安全标准。更为重要的是,公方主体在行使涉及食品安全的审批、许可,以及干预食品生产经营企业日常活动的权力时,应当作手段与目的之间是否成比例的分析,以满足帕累托改进的标准。第二,食品安全共同体中的私方主体,尤其是食品生产经营企业而言,一方面要通过改善食品生产经营的工艺和技术,借助网络、新媒体、新技术等手段来减少生产、经营和销售食品的成本,增强生产和经营安全食品的能力,降低产生食品安全事故的概率,另一方面要健全和优化自身的生产、经营规章制度,提升工作人员的责任意识和专业技能,从而避免或减少因人为因素而引发食品安全事故。第三,对消费者、专家和新闻媒体等私方主体而言,应当依据食品安全法律规范主动参与公方主体制定食品安全政策法规等活动,积极履行举报奖励和投诉建议的权利,充当“责任公民”的角色。第四,食品安全共同体各方成员在共同实施食品安全治理活动过程中,如共享信息、理性沟通、平等协商等,都应当快速反应,切忌拖拉敷衍,充当“理性公民”的角色。这可借助于相应的激励机制和惩罚机制来实现。第五,食品安全共同体成员,特别是拥有公权力的监管机关应多通过合同、契约等柔性手段灵活地开展食品安全工作。对于食品安全共同体成员各方的权利和义务,共同体成员之间可以通过平等协商的方式规定在契约之中。

四、结语

新修订的《食品安全法》所规定的食品安全社会共治原则并非是实务部门所主张的那种简单化做法,也不是理论界部分学者所持有的那种较为平庸化认识。它以一种混合的政治理论为基础,并具有自身的理论特色,且是食品安全共同体成员在开展食品安全工作时应当遵循的基本行为准则。显然,从学理角度科学建构食品安全社会共治原则不仅有助于理论界深化对其的认识,而且也有利于实务部门更为合理地推进食品安全的改革工作,从而有效地实现《食品安全法》的立法宗旨。

载《法学》2016年第8期

【注释】 *作者单位:中南财经政法大学法学院。本文系国家社科基金后期资助项目“共治型食品安全风险规制”(15FFX016)的阶段性成果之一。

[1]我国《食品安全法》第3条规定食品安全工作实行预防为主、风险管理、全程控制、社会共治,建立科学、严格的监督管理制度。”

[2]参见蒋梅:《本报记者现场提问新法社会共治原则》,http://www.cnfoodnet.com/article/read/id/1699,2016年6月6日访问。

[3]参见高焕琴、黄永建:《山西全面推进食品药品安全社会共治》,《中国食品安全报》2016年2月4日第2版。

[4]参见舒勇:《努力构建食品安全社会共治格局》,《中国医药报》2016年1月27日第4版

[5]该协会成立的目的是充分发挥热心市民、大学生、专家学者和媒体记者的食品安全监督建议和宣传教育等作用-参见王正心、连待待:《桐庐依托食品安全监督协会推进社会共治》,《中国食品安全报》2016年1月12日第4版。

[6]参见朱长学:《携手同心开创食品安全社会共治新局面》,《中国食品安全报》2016年1月12日第1版。

[7]参见邓刚宏:《构建食品安全社会共治模式的法治逻辑与路径》,《南京社会科学》2015年第2期;郑周:《食品安全社会共治的基本路径》,《中国医药报》2014年1月7日第4版。

[8]参见[美]凯斯,R.桑斯坦:《权利革命之后——重塑规制国》,钟瑞华译,中国人民大学出版社2009年版,第127~129页。

[9]参见夏征农、陈至立主编:《辞海》,上海辞书出版社2009年版,第3433页。

[10]同上注,第5120页。

[11]对于何谓“治理”,参见[法]让-皮埃尔·戈丹:《何谓治理》,钟震宇译,社会科学文献出版社2010年版。

[12]同前注[9],夏征农、陈至立主编书,第4885页。

[13]参见周佑勇:《行政法基本原则的反思与重构》,《中国法学》2003年第4期。

[14]私方主体包括食品生产经营者、消费者及其组织、新闻媒体、食品行业协会等主体。

[15]即用于食品的包装材料、容器、洗涤剂、消毒剂和用于食品生产经营的工具、设备等。

[16]公方主体包括国务院食品安全委员会、县级以上食品药品监督管理部门、县级以上卫生行政部门、县级以上地方人民政府、食品检验机构以及县级以上其他政府部门,如质量监督部门等。

[17]对于消费者、食品生产经营企业等私方食品安全共同体成员而言,属于权利;对于国家行政机关等公方主体而言,属于职权。

[18]See Paul C. Light, The Tides of Reform: Making Government Work 1945-1995, Yale University Press,1997, pp.1-20.

[19]参见戚建刚:《我国食品安全风险规制模式之转型》,《法学研究》2011年第1期。

[20]参见章剑锋:《食品安全问题何以无解——专访国家食品安全风险评估专家委员会主任委员陈君石院士》,《南风窗》2010年第17期。

[21]当然,对该原则的政治理论基础的探讨同样无法脱离该原则的本初含义。

[22] See Wolfgang Streeck, Philippe C. Schmitter, Community, Market, State and Associations? The Prospective Contribution of Interest Governance to Social Order, European Sociological Review, Vol.1, No.2(Sep.,1985),pp.119-138.

[23]参见[美]罗伯特·诺奇克:《无政府、国际和乌托邦》,姚大志译,中国社会科学出版社2008年版,第32~33页。

[24]参见[美]迈克尔·J·桑德尔:《自由主义与正义的局限》,万傻人等译,译林出版社1998年版,第67~80页。

[25]See Pantich, Leo., The Development of Corporatism in Liberal Democracies, Comparative Political Studies,1977, pp.61-90.

[26]参见姚大志:《当代西方政治哲学》,北京大学出版社2011年版,第176~178页。

[27]See Sunstein Cass, Beyond the Republican Revival,97 Yale Law Journal,1988, pp.1539-1590.

[28]哈贝马斯的“强民主程序”的基本特征是:商议过程采取论证的形式,即双方对信息和理由进行有序的交流;商议是广泛的和公共的,原则上任何人都不能被排除在外;商议没有外部的压力,参与者仅仅接受交流条件和论证规则的约束;商议也没有内部的压力,每一位参与者都有平等的机会参与决策,而驱使其表示赞成或反对的唯一动机就是更好的论证;商议的目的是达成共识,但为了作出决定,必须实行多数决定的规则;政治商议的议题不受限制,其中包括传统的“私人”问题,如资源的不平等分配;商议也包括对需要和希望的诠释,以及关于前政治的态度和偏好之改变。See Jürgen Habermas, Between Facts and Norms, Cambridge, Massachusetts: The MIT Press,1996,pp.305-306.

[29]参见戚建刚、郭永良:《合作治理背景下行政机关法律角色之定位》,《江汉论坛》2014年第5期。

[30]对此,有学者可能会提出反驳,难道对于食品生产经营企业因生产假冒伪劣食品而违反食品安全法律的行为也能以平等协商的方式解决吗?笔者认为,当然不能,因为平等协商是以共同体成员不违反国家食品安全法律规范中的强制性规定为前提的。

[31][德]尤尔根·哈贝马斯:《民主的三种规范模式:关于协商政治的概念》,曹卫东译,上海人民出版社2002年版,第281页。

[32]参见莫于川:《行政指导论》,重庆大学出版社1999年版,第140~147页。

[33]参见[英]安德鲁.埃德加:《哈贝马斯:关键概念》,杨礼根、朱松峰译,江苏人民出版社2009版,第84页。

[34]同上注,第25页。

[35]参见[美]T.L.塞尔瑙、R.R.乌尔默、M.W.西格、R.S.利特菲尔德:《食品安全风险交流方法——以信息为中心》,李强等译,刘文审校,化学工业出版社2012年版,第120~123页。

[36]参见张康之:《有关信任话题的几种新思考》,《学术研究》2006年第1期。

[37]参见[英]安东尼·吉登斯:《现代性的后果》,田禾译,译林出版社2011年版,第30页。

[38]参见戚建刚、张景玥:《论信任对公共风险监管法制之构成性意蕴》,《政法论丛》2015年第4期。

[39] See Stephen Breyer, Regulation and Its Reform, Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press,1982, p.109.

[40][美]伯纳德·施瓦茨:《行政法》,徐炳译,群众出版社1986年版,第82页。

[41]参见戚建刚:《向权力说真相:食品安全风险规制中的信息工具之运用》,《江淮论坛》2011年第5期。

[42]参见姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2015年版,第76页。

[43]同前注[9],夏征农、陈至立主编书,第2435页。

[44]帕累托改进是从功利主义角度来评价治理成功与否的标准,改变现存社会状态是有益的即是帕累托改进——如果至少有一个人的境况因此而得到改善,而且也没有任何一个人的境况因此而恶化的话。同前注[8],凯斯·R.桑斯坦书,第37页。