摘要：德国现代食品法的重要内容包括基本原则和理想模型，主要有预防原则、成熟的消费者理想模型、透明原则、可追溯性原则和分级责任，其对行政机关和市场主体的行为进行了规范。在食品行政管理领域，欧盟层面的立法和司法主要由欧盟主导，但食品监督和管理责任由成员国承担。德国同样采用立法权限集中、行政管理权限分散的模式。 在实行许可自由原则的基础上，德国食品法还规定了广泛的风险预防措施、对消费者的多种保护方法，及其“黑名单”、食品行业自我监督和质量保证和大个体商业企业监督等制度。此外，《欧洲人权公约》和德国《基本法》规定了在食品法领域针对国家措施的法律救济途径。

一、引言

健康保护在中国和德国的食品法中都是一个备受关注的主题。在过去的几十年中，德国食品法从刑法和工商警察法的附属领域，发展成为以风险规制和政府食品监管与食品产业合作规制为主要内容的现代法律部门。因此，食品法是规制法研究的绝佳样本。引发食品法上述发展的主要诱因是各种食品问题和食品丑闻（例如疯牛病、二恶因、感染肠出血性大肠杆菌的豆芽），背景原因则是民众对于健康饮食的高度敏感，以及民众对食品产业日益增长的普遍不信任，尽管德国食品的安全性比较高。

另外，特别是新物质和新科技的运用（例如激素牛肉、氯化杀菌、辐射和基因技术）也推动了食品法的发展。

欧盟通过内部市场一体化及其在消费者保护方面的权限，在很大范围内主导决定了欧盟范围内的食品立法。在立法中，欧盟倾向于通过直接适用的条例，而不是须由成员国转化实施的指令来规范食品领域。但在食品行政管理方面则没有实现这种一体化，绝大部分管理事务仍由各成员国来决定。

二、法律渊源

1.欧盟法。

（1）在优先适用的欧盟法中，对食品法最为重要的主要有：

·《欧盟工作方式条约》第4条，规定了消费者保护和农业/渔业领域欧盟的管辖权。

·《欧盟工作方式条约》第26条，明确了进一步发展统一的共同体市场的任务。

·《欧盟工作方式条约》第45条以下条款，确立了开业自由、服务自由以及禁止歧视等基本自由。

·《欧盟工作方式条约》第168、169条，将健康保护和消费者保护作为欧盟横跨多个领域的重要任务。

（2）《欧盟食品法条例》第178/2002号（欧盟食品基本条例）规定了食品法的基本概念、目标和基本原则，以及欧盟食品机构的设置以及欧盟与成员国之间的权限划分。在某种程度上，该条例实际上是具有决定性作用的“欧洲食品法典”，在很大程度上替代了国内法。

（3）《健康宣传条例》规定与健康有关的广告必须经过特别的许可程序才被允许。

（4）《新型食品条例》规定了新型食品的许可程序。

（5）《食品信息条例》自2014年12月起生效，取代了成员国国内法中关于食品标识和消费者信息方面的规定。

2.德国法。

（1）《食品、日用品和饲料法》（LFGB）自20世纪70年代以来规范德国的食品和日用品。在动物饲料丑闻发生后又增加了饲料法。该法今天只作为欧盟食品基本条例的辅助法律发挥作用。

（2）其他德国国内法，例如食品标识条例、卫生条例以及消费者信息法都逐渐被欧盟法所取代。目前国内法所调整的范围仅保留了药品法和基因技术法，而且也受到欧盟指令的影响。

三、立法目的

欧盟法（《欧盟食品基本条例》第1和5条）以及《食品、日用品和饲料法》（该法第1条第1款第1项）都将保护消费者的健康作为核心的立法价值。这里不仅保护消费者不受有害的、腐烂变质食品的危害，也包括避免消费不适当的食品。

欧洲法院在2013年的一个重要判决中，将没有健康危害，但对欧洲消费者来说比较恶心的食品（例如猫粮、蠕虫、昆虫）也等同于具有健康危害的食品对待。[1]

而“以马肉冒充牛肉”事件涉及的则不是健康保护，而是如何保护消费者免受欺诈。免受欺诈（《食品、日用品和饲料法》第1条第1款第2项）不仅关系到消费者的财产保护，也关系到消费者的自我决定权以及其他利益（如伦理和宗教方面的权益）。在此起决定作用的是“消费者理想模型”（参见下述相关内容）。

比较有趣的是，在欧洲和德国食品立法中预设的前提是现存有足够的食物，所以保障食物供给没有作为立法目的特别提出，反而是食物供应的多样性被作为立法目的。

动物健康和动物保护起初并没有规定在德国食品法中，但现在已被规定在《欧盟食品基本条例》的第5条第1款。而且，基本法第20a 条规定的动物保护的国家目标条款以及动物保护法也适用于为生产食品而畜养并使用的动物。

此外，促进欧洲共同体市场的实现作为重要的立法目标也体现在欧盟食品法（《欧盟食品基本条例》的第5条第2款）中，尤其是欧洲食品法规定的组织机构以及法律执行中。

四、基本原则

除了上述立法目标外，现代食品法的重要内容还包括明确规定的或作为前提遵守的基本原则和理想模型，其都对行政机关和市场主体的行为进行了规范，主要包括：

1.预防原则（《欧盟食品基本条例》第7条）。

传统食品法致力于防御直接的危险，而现代食品法强调预防原则，也就是说，在没有确实的科学依据证明存在危险或风险的情况下，也要采取风险管理的措施。德国在这一点上与其他国家（例如美国）的观点有很大不同。许多市场参与主体认为这样会产生国际贸易壁垒以及由意识形态导致的技术壁垒（例如 ITIP 谈判、纳米技术、基因技术）。

适用预防原则也有一定的限制，即必须遵守确定性原则、侵害必须符合比例原则，以及预防措施在适当时间范围内须受到审查（对比《欧盟食品基本条例》第7条第2款）。

2.成熟的消费者理想模型。

根据《欧盟食品基本条例》第8条的规定，食品法必须使消费者有能力自己做出明智的决定。与此相关的“消费者理想模型”对于消费者保护以及可以被许可的广告来说非常重要，但对不同的模型长期以来也争议不断。例如，德国法院完全从“需要保护的”、“弱势”的消费者观念出发，认为需要一种父爱式的保护；而欧洲法院（EuGH）则长期以来以“成熟的”、自己能了解信息的消费者为出发点。但最近似乎父爱主义的消费者保护又有所回潮。[2]

3.透明原则。

德国传统的食品行政管理奉行对公众的保密原则，而现代的欧盟食品法则强调透明原则，该原则不仅约束行政机关，而且也对食品行业施加了透明义务。透明原则包括及时的协商（《欧盟食品基本条例》第9条）和对公众的风险信息交流（《欧盟食品基本条例》第10条），以及消费者可以依据《消费者信息法》提出信息公开请求。

在此可能产生的问题是，如何保护合法的企业和商业秘密；如何避免在程序进行过程中产生先入为主的偏见；以及如何应对在网络上产生的“耻辱柱效应”。

值得讨论的还有强大的、一般对行业持批判态度的非政府组织在其中扮演的角色问题，因为这些非政府组织是主要的信息索取者。

4.可追溯性（《欧盟食品基本条例》第18条）原则。

在保护消费者免受健康危害方面，德国和欧洲过去发生的多起食品安全危机和丑闻，促使监管机关采取的相关措施更加敏锐并且更加协调统一。由此产生了一个新的原则“从田间到餐桌的食品安全和保障”。每个食品和相关责任人都必须记录在案，相应的信息系统必须建立。该原则简单明了，但对于有不同组成成分的食品（例如北京汤、混合麦片、披萨）来说，却会产生很多问题。

5.分级责任。

与德国施行的“责任链条”（损害和风险链条上的每一个参与者都要承担责任）有些不同的是，欧洲法规定的是分级责任（《欧盟食品基本条例》第19条），即，参与者对其领域内的可认知的和可控的风险和危险承担主要责任。这与德国宪法的规定相吻合，尤其是符合比例原则以及一般平等原则所禁止的对不同事实的同等对待。

五、食品行政管理

1.欧盟层面。

食品领域的立法和司法当今主要都由欧盟来决定和主导，但食品监督和管理的责任还是由成员国承担。而且设在帕尔马的欧盟食品安全局（EFSA）（《欧盟食品基本条例》第22条以下）也不具有直接针对公民的行政管理权限。不过，该机构承担了不容低估的很多职能，例如，其在产品、广告内容和风险的咨询和科学评估，以及在欧盟快速警示系统和联接各成员国的行政机关等方面都发挥了重要作用。

在新型食品的许可、有关健康的广告宣传许可以及监督成员国措施和作出具有实际约束力的建议方面，欧盟委员会都具有重要的权限，不论成员国法对此是否具有管辖权。此外，欧盟委员会还承担了其他日益增多的重要任务，例如在紧急状态（《欧盟食品基本条例》第53条）和危机管理（《欧盟食品基本条例》第55条）中应采取紧急措施，在快速警示系统中（《欧盟食品基本条例》第50条第2款）也发挥重要作用。欧盟快速警示系统的职能是对食品和饲料引发的风险和危险作出通知（《欧盟食品基本条例》第50条及以下条款），其不是一个独立的行政机构，而是一个由欧盟以及成员国的行政机关组成的，但由欧盟委员会管理的网络。

在实践中，该系统被证明卓有成效，例如2013年每周发出8800个通知，这使得行政机关能够迅速采取应对措施。

2.德国。

如同欧盟层面一样，德国在立法权限上是集中的，而在行政管理权限方面是分散的（州行政基本原则，《基本法》第83条和《食品、日用品和饲料法》第38条）。在联邦层面上执行食品法的最高联邦机关是联邦食品、农业和消费者保护部（BMEL）。而消费者保护的管辖职能从2013年起又划归了司法部。德国将农业和消费者保护合并为一个部并非没有问题。而将消费者保护部门从联邦食品和农业部划出而归入司法部也只是出于政治上而非专业上的原因。这样一来，消费者信息这个重要的领域就从食品法中剥离出去了。

在食品管理领域，联邦没有独立的下设行政机构。重要的联邦机构是联邦消费者保护和食品安全局、联邦农业和食品所（Bundesanstalt für Landwirtschaft und Ern?hrung）以及联邦风险评估所，而这些机构实际上承担的是科学研究和咨询的职能。

在州层面，食品法执法机构部分属于农业部门，部分与环境部门合并。一直有争议的是消费者保护职能的归属问题（例如，在莱法州设在司法部）。州下设的各部委是基层食品行政机关、联邦部委和欧盟食品机关之间的重要联接点。

在基层行政机关层面，有两种不同的食品法执法机构模式：设立和维持独立的特别机构或者内设在市政行政机关（不受市政自治机关影响的委托行政机关）。

主管机关一般是县或不设县的市。这种“市政化”的模式受到很多批评，但看起来其实际运作却好于人们的预期。

与食品监管机构不同的是食品检测机构，其需要科学技术设备以及相应的具有资质的人员（一般是食品化验师以及兽医）。对食品检测机构进行私有化的建议因为食品行业的强烈反对而没有付诸实施。

六、方法和程序

不同于药品法，在德国（以及欧洲）食品法中实行的是许可自由原则，也就是说，食品可以无需特殊许可而进入流通领域（具有禁止保留的许可）。这也适用于与食品相关的广告。需要特别许可的只有添加物质、具有药理效用的物质、转基因食品以及其他新型食品（依据《新型食品条例》来确定）。

以上这些类型引发了复杂的区别界定问题（例如，如何区分促进健康的食品和“功能食品”；添加成分与自然成分；新的配方和新型食品；是属于个人生活感受还是与健康有关——例如，声称葡萄酒有益健康的广告[3]是单纯的表达个人感受还是宣传广告）。

禁止损害健康的（《食品、日用品和饲料法》第5条）、受到辐射的或被污染的食品进入流通领域。禁止误导性的标识或广告（《食品、日用品和饲料法》第11条），这有利于保护消费者免受欺诈。上述两种禁止性规定可以通过传统的行政程序来实施。

违反食品法规定的行为在实践中通常作为违反秩序的行为通过罚金程序来惩罚，或者依据《食品、日用品和饲料法》第58条进行刑事制裁。

严重的案件（例如变质肉丑闻）将会被课以最高三年的自由刑。在某些案件中因为人身伤害、过失杀人以及诈骗而导致的刑罚不受上述惩罚的影响。除了传统的危险防御以外，在食品法中也出现了广泛的风险预防措施。这种发展向所有参与人和行政法提出了重大挑战。在实施风险预防措施时需遵守比例原则。在德国食品法上不仅仅只有“传统的—管制性”的措施，在风险评估和管理中还有“现代的—预防性”的程序（《欧盟食品基本条例》第6条）。例如，食品监测制度（Monitoring），即，对食品中包含的原料进行持续不断的观察、测量和评估。

食品法中保护消费者的重要方法是不同形式和程序的信息、咨询和警示。最严厉的手段是向公众发出具体的警告通知和信息，但不同法律依据之间的相互关系（《欧盟食品基本条例》第10条和《食品、日用品和饲料法》第40条第1a 款）一直都存在争议。

同样有争议的问题是，行政机关是否以及何时可以向公众发出针对个别食品的具体警告；该警告是只能在有健康危险的情况下发出，还是对于错误标识的或令人恶心的食品也同样可以发出警告。

特别有作用的还有网络论坛（“事实和真相”）以及“黑名单”，在论坛和黑名单中，具体的食品生产商和营销商都会被点名。但由于与此相连的耻辱柱效应以及网络比较低的透明度和可更改性，该程序非常有争议。

管制性程序触及了德国因长期人员配备不足而导致的食品机构执法能力不强的软肋。因此，替代这种二元的管制型监管程序的，是在监管机构和食品行业之间形成的确保食品质量的合作和沟通程序。

不过，这些程序需要考虑如何与一般行政法中已有的活动方式相契合。此类程序的非正式性不能损害对第三人的保护和消费者保护。此外，特别有意义的是设立受到委托的企业监督员和经认证的质量保证程序。如果想很好地运行这两种制度，必须要保证其不受行政程序和罚金程序的影响。

最重要和最有效的规制方法是食品行业的自我监督和质量保证，以及通过强大的个体商业企业实施的监督。竞争法和禁止不正当竞争为自我监督设定了重要的法律框架，根据这些法律框架，不适当的广告内容可以受到独立的组织机构和竞争者的监督并受到有效的制裁。值得一提的还有媒体以及消费者组织的监督，在德国，具有非常影响力的这类机构包括商品检测基金会（Stiftung Warentest）以及一些监督组织，例如“食物监督”（food watch）和绿色和平组织。

七、法律救济

《欧洲人权公约》第6条和《基本法》第19条第4款保障了食品法领域针对国家措施的法律救济途径。食品法领域的法律争议由多个法院管辖。食品行业和国家之间的纠纷适用行政诉讼。秩序违反行为和犯罪行为由普通法院管辖。涉及到竞争法的争议则由民事法院受理。秩序违反行为和犯罪行为由普通法院来追究法律责任。针对欧盟的措施，个人可以向欧洲法院（EuGH）或欧洲一审法院（EuG）提起诉讼。

注释:

[1] EuGH, 11.04.2013, NVwZ 2013, 1002.

[2] Steinbeck, Das Verbraucherleitbild im Lebensmittelrecht. Rennaissance des flüchtigen Verbrauchers?Zeitschrift für das gesamte Lebensmittelrecht 2014, 302.

[3] EuGH, 06.09.2012, BeckRS 2012, 81821.

作者弗瑞德海姆·胡芬系德国美因茨大学教授、德国食品法学会学术顾问委员会名誉主席

译者喻文光系中国人民大学法学院教授，中德规制法研究所执行所长