[摘 要] 行政法总论具有减轻思维负担、提供法律解释、促进人权保障的多元功能。而部门行政法研究, 对于行政法制改革、行政法总论体系的革新以及中国行政法学的本土化同样具有重要意义。本文以药品行政法为例证, 说明部门行政法研究有助于分析行政法上的利益关系构造; 有助于建立介于行政法总论和部门行政法之间的、具有“中度抽象水准”的理论学说; 并能推进行政组织法的建构以及新型行政活动形式的规范化。这将在整体上推进中国行政法学向纵深发展。
[关键词] 部门行政法; 行政法总论; 行政组织法; 行政活动
导 言
行政法总论在中国行政法的研究与教学中占据了核心的地位。行政法总论是以整体的行政作用和法规范作为研究对象, 旨在形塑行政所要遵循的法治国原理的基本内涵。因此, 行政法总论的任务并不在于在第一线解决所有课题, 而是要提供一个秩序理念和架构, 为所有行政活动提供概略性的指引。[ 1 ] ( P80) 在中国已有的行政法教科书中, 基本上仅包括行政法总论的内容; ①而每年发表的诸多行政法著述中, 围绕行政法总论的研究课题也占据了绝大多数。
中国当代的行政法, 与市场经济体制改革同步生长, 基于民事权利保护对行政法的需求, 以及经济体制改革对企业自主权的需求, 使我国形成了以“命令—控制”型权力为主要规范对象,以保护公民、法人和其他组织个体权利为中心的行政法模式。[ 2 ] 但随着中国国家和社会关系的剧烈变化, 在秩序行政法框架下构建的中国行政法学体系, 显得多少不敷现实之需。因此, 行政法应适应社会发展进行研究方法的革新。[ 3 ] 而部门行政法的研究, 不失为其中一条重要的途径。
部门行政法的研究, 不仅有助于贴近现实, 发现问题并提供因应策略, 同时还有利于从具体领域中累积学术素材、学术论点、学术进步, 来印证、反思与发展行政法总论。近年来我国中青年行政法学者在警察、都市、教育、社会保障、食品、能源等部门行政法领域都取得了一定研究进展, 也有多位学者就部门行政法研究发表了自己的见解。[ 4 ] [ 5 ] ( P40 - 44) 在本文中, 笔者以自己长期关注的药品行政法领域为例证, 来分析行政法总论的体系性功能, 探索展开部门行政法研究的路径, 总结部门行政法对行政法总论改革的可能贡献, 以期获得某些更具普遍意义的学术结论。
一、行政法总论的体系性功能
在德国, 行政法学发轫于18世纪的国家学和行政学, 又同警察学、警察法有密切的联系。[ 6 ] ( P5) 但奥托·迈耶摒弃了以行政法各论为对象来撰写行政法教科书的风气, 利用概念法学方法, 参考和援用民法上的概念术语, 从纷繁复杂的行政现象中归纳出行政法的一般原理、原则和概念群, 并组合成一个逻辑一致、相对自治的行政法总论体系。[ 7 ] 行政法学此后逐渐将视野限定在法律解释、法律的技术分析、法律体系和合法性上, 建立起用以统合各种终极价值、法原理原则、基本法律命题、法律制度、法律概念, 乃至一般法律秩序的判定标准。[ 8 ] ( P50)
自1989年《中华人民共和国行政诉讼法》颁布之后, 我国也开始建构以具体行政行为概念为核心, 以司法审查为指向, 以规范和控制行政权力为目标的行政法总论体系。这样一个行政法总论体系尽管尚有缺憾, 并处于不断发展和完善之中, 但其仍具有相当的学术与实践意义。这体现在如下三个方面:
首先, 从法律实务的角度出发, 行政法总论具有“储存器”功能, 它有助于减轻行政管理实践与司法裁判实务上的负担。[ 9 ] 例如在药品行政管理中, 会涉及对药品召回、药品违法广告公告、行业禁入等活动方式性质的讨论; 在日常的药品监督管理中, 会涉及到对处于连续状态的药品违法行为的法律适用, 变更生产经营地址时违法行为发生地的认定, 以欺诈手段获得药品批准证明文件效力等问题。实际上, 面对这些繁难的法律实务问题, 可以比照行政法总论所提供的标准化理论模型, 便捷地找到解决相关问题的理论切入点。这是因为, 行政法总论本身即为法治国家之概括性、稳定性法理知识, 它提供简单、明确并切中事物本质的法律思维, 它有助于把握个别问题的一般原理, 即使不能为具体领域之个案问题给出确切答案, 至少能够指明正确的解答路径。
其次, 行政法总论具有法解释学的功能。[ 10 ] ( P6) 例如, 在药品行政法律规范的适用过程中, 即需借助历史解释、目的解释、体系解释等方法, 去厘清《药品管理法》第102条“药品”定义的内涵和外延, 厘清“药品”和“食品”、“保健食品”的差别; 在《中华人民共和国政府信息公开条例》的框架下, 理解药品规制中的政府信息公开及商业秘密、个人隐私保护的范围。总之, 借助行政法总论中的法律概念和法律制度, 有助于廓清部门行政法领域中层级各异、数量众多的法律规范之基本内涵。
第三, 行政法总论具有规范与控制部门行政权, 保障基本人权的功能。从我国行政立法的运行机制来看, 国家各部委习惯于遵循自己的工作流程与专业化管理模式来架构相应的法规范体系。但是在药品、核能、矿山等高度专业性领域的法规范当中, 艰涩的术语和庞杂的制度安排,往往使普通公众甚至法律人望而却步, 其制度架构似乎成为行政系统自身的“私房灶”。并且,部门行政法律规范普遍存在重视行政的控制和管理机能, 忽视行政相对人的权益保护的基本倾向。在此背景下, 更凸显了行政法总论的价值和意义。行政法总论中相当一部分内容源自宪法的原理和原则, 行政法总论作为沟通宪法和部门行政法的桥梁, 所提供的秩序观念和人权理念, 构成了对部门行政法的体系建构、政策选择、实体内容设计的约束机制。例如, 可以运用依法行政、比例原则、信赖保护原则等行政法总论的原理, 来审视药监部门推行的驻厂监管、电子监管码、飞行检查制度的合法性与合理性。
二、行政法总论之下展开部门行政法研究的意义
尽管行政法总论对部门行政法具有思维和论证上的指引功能, 但一套放之四海而皆准的行政法总论体系, 并不能成为解决诸多行政领域繁杂问题的灵丹妙药。随着时代的发展, 行政法总论亦显现其美中不足, 使得部门行政法研究逐步走上前台。
(一) 部门行政法研究与行政法制改革的推进
目前中国行政法研究过分偏重于总论之内容, 重视行政法一般原理和宏观制度, 忽视微观行政法与具体社会问题, 这造成行政法理论与现实生活缺乏互动、关系疏远。[ 11 ] 但任何行政规范与公共政策议题, 行政管理与行政审判实践中的任何具体个案, 必定是同某一行政领域密切关联的。但由于学界对部门行政法关注不多, 或仅对具体行政领域开展“蜻蜓点水”或“游击式”的研究, 面对矿山安全、食品安全、公用事业改革、城市化、医疗改革等中国现实问题, 行政法学者总体上处于失语的状态, 学术研究的匮乏, 也实实在在制约对部门行政法治的进程。部门行政法的深入研究, 能起到由抽象行政法理论通向生动行政实践的“桥梁”作用, 从而增强行政法的应用性、可操作性, 从而推进中国的行政法制建设。[ 12 ]
(二) 部门行政法研究与行政法总论体系的建构
部门行政法的研究, 有助于反思和发展行政法总论体系。行政法总论的优点在于其体系和逻辑之美, 但传统以控制行政权为本位的行政法总论, 无法把握行政国家下食品、药品、环境、核能等新兴规制领域的内涵和特色。我们不仅可以在宪法基本权利、宪法规范、宪法原则的约束下, 来建构行政法总论的学理体系, 还可将部门行政法作为行政法总论的试金石, 通过部门行政法的发展, 来累积共同特征, 从而反思行政法总论体系。以药事行政领域为例, 我们可以运用归纳的方法, 通过对药品审评中专家咨询机制实际运作的描摹, 来对专家咨询在行政过程中的作用, 对咨询专家的遴选、咨询的程序、咨询专家的利益冲突等一般性问题给出学术见解; [ 13 ]还可以利用演绎的方法, 通过对药品监督行政处罚和行政诉讼个案的讨论, 丰富行政法总论中对行政处罚、行政诉讼证据等问题的理解。
(三) 部门行政法研究与行政法学的本土化
在中国行政法学的建构过程中, 外国法的学说和制度构成了中国行政法学重要的智识资源,形成了以传统大陆法为骨架、同时注入英美法因素的一个混合体。[ 14 ] 而在这样一个继受外国法的学说和制度的过程中, 会存在某些信息失真、遗漏或者理论的简单套用, 这使得我国当前的行政法总论体系仍存有诸多缺憾。
一个国家的行政法制建设和行政法理论的发展, 和该国历史传承、社会结构、官僚文化、民众心理都有密切的关联。因此, 有必要对新兴的、仍处于不断发展变化过程的领域, 进行纵向的深入研究。例如, 通过对十年来中国药品规制体制变迁的观察, 通过对相应年鉴、公报、文件、媒体资讯、药界人士见解的整理, 即可体会到中国国务院、国家部委、协会、专家、公众在行政过程中的地位, 体察药品规制中的不同利益分布; [ 15 ] 通过对药品质量抽查检验公告、违法药品广告制度实际运作的研究, 就可更好地理解公告制度在行政法学理体系上的定位及在实践中遭遇的问题。[ 16 ] 简言之, 部门行政法通过动态的行政法研究, 不仅研究“书本中的法”, 还研究“运行中的法”, 通过从非法律界人士的思想和运作中汲取营养, 来解释和发展法律规则, 从而推动中国行政法学的本土化进程。
三、部门行政法对行政法总论的可能贡献
部门行政法领域是行政法基本原理的实施与检验载体, 无论针对哪个部门行政法领域, 对其展开详实、具体、充分的研究, 都对行政法总论之发展更新具有重要的反哺作用。
(一) 部门行政法视角下的社会利益关系结构
法律保障利益, 对利益加以分析, 并通过程序设置来平衡利益冲突。现代中国, 随着市场经济的发展和社会结构的多元化, 社会利益关系构造日益复杂。如《墨子·尚同上》中有曰“是以一人则一义, 二人则二义, 十人则十义。其人兹众, 其所谓义者亦兹众。” [ 17 ] ( P181) 对于负有行政规制任务的行政法而言, 需要其确定在具体行政领域中, 存在哪些实际利益, 其利益结构以及典型的运作规则, 并对不同的利益加以衡量, 在此基础上做出合法的决策。[ 10 ]( P164)
在药品行政领域, 法律也通过对公共利益与私人利益的关注, 来设计相应的制度安排。例如, 在《中华人民共和国药品管理法》第1条(立法目的) 中规定: “加强药品监督管理, 保证药品质量, 保障人体用药安全, 维护人民身体健康和用药的合法权益”, 而“药物如刀之两面”,药品存在着不可避免或不可预期的危险, 加之公众和药品生产经营者之间存在着信息不对称, 药品生产经营者拥有着更多的药品质量信息, 为此出于保护公众健康权益的需要, 有必要进行药品规制。为此, 《药品管理法》中也规定了新药许可、药品生产许可、药品经营许可、药品再评价、药品不良反应报告等制度。
需要指出的是, 《药品管理法》第1条明确规定对消费者合法权益的保护, 更多强调的是公众用药安全, 从而设计严格的药品上市许可和上市后监管制度; 但另一方面, 《中共中央、国务院关于深化医药卫生体制改革的意见》中提出了人人享有医疗卫生服务, 促进城乡居民逐步享有均等化的基本公共卫生服务的目标。因此出于药品可及性( availability) 和可获得性( accessi2bility) 的需要, 国家食品药品监督管理局在《药品注册管理办法》第45条中规定, 对治疗艾滋病、恶性肿瘤、罕见病等疾病且具有明显临床治疗优势的新药申请, 对治疗尚无有效治疗手段疾病的新药申请, 可以实行特殊审批; 国家食品药品监督管理局还于2009年1月5日颁布了专门的《新药注册特殊审批管理规定》。
以上说明, 即使对于同一利益群体而言, 也存在着不同的目标和欲求, 从而促使行政规制机构采取不同的政策措施。此外, 药品规制还牵涉广泛的产业利益, 2008年中国医药工业销售收入已达8253. 6亿元人民币, 药品注册的宽与严、快与慢, 都会给药品企业带来巨大的影响。在郑筱萸任国家食品药品监督管理局局长时期, 不当地提出“以监督为中心, 监、帮、促相结合”的工作方针, “没有处理好政府职能部门与企业的关系、监管与服务的关系、商业利益与公众利益的关系”, [ 18 ] 从而导致了一系列腐败事件的发生。
另外, 也应对药品企业的合法权益加以维护。例如, 尽管《药品管理法》第14条第3款规定, “药品监督管理部门批准开办药品经营企业, 除依据本法第十五条规定的条件外, 还应当遵循合理布局和方便群众购药的原则”, 但各级药品监督管理部门据此在审查药品经营许可时, 对药店之间的“可行进距离”作出了量化规定, 这既增加了企业负担, 又阻碍了市场竞争的活力;[ 19 ] 又如在药品审评中, 药品监督管理机构和药品审评部门, 每每未能遵循《行政许可法》所规定的期限要求, 也侵害了药品企业的合法权益。
值得我们思考的是, 在中国行政法的制度设计中, 是否真正考虑到了多元社会下的多元利益? 在具有高风险的专业行政领域, 如何在公共福祉和企业经营利益之间寻求适当的平衡? 如何保证不同的利益团体的有效参与立法与政策形成? 对上述宏大问题之解答, 均离不开具体行政领域的实证研究。
(二) 部门行政法与“中度抽象水准”论题的提炼
不应将部门行政法与行政法总论视为是完全泾渭分明、严格区分的法律领域。某些看似属于特定部门行政法之法理, 可能与行政法总论之观念相互勾连, 因此可以通过对几个相近的部门行政法领域进行横向比较研究, 从中抽取出某些“中度抽象水准”的论题, 进而对总论之定型化观点予以改正或充实, 从而对多个相关行政领域有所导引。[ 10 ] ( P12 - 13) 而通过药品、食品、核能等具体行政领域的研究, 或可对我国风险行政法的原理有所推进。
就药品行政领域而言, 药品作为经过了漫长研究开发、制造、流通环节的物质和组分, 其本身存在着固有的风险。药品风险可能源自实验室阶段、非临床安全评价阶段或者临床研究阶段,可能源自生产、经营、储存、运输、使用阶段, 还可能是因特定的药物相互作用或特异体质所致。药品风险的度量往往具有不确定性, 往往可能带来无从弥补的损害, 为此药品规制机构有必要运用风险评估、风险管理、风险沟通等手段, 来尽可能削减药品风险。
药品因此也成为了一个典型的“决策于未知之中” (Decision - making under uncertainty) 的领域, 以新药审评和药品上市后再评价为例, 作为评审评价对象的药品, 从性状、疗效、稳定性、药物相互作用等方面本身都存在不确定性, 而所做出的药品规制决策本身又构成了新的变量, 带来新的风险, 有时药品规制者能预测到可能发生的药品风险, 却无法预计出风险发生的盖然性。为此, 在晚近西方的药品规制中引入一项被称为“预防原则” (precautionary p rincip le) 的重要法律原则, 这项原则要求药品规制者在颁布旨在保护人体健康的法律、政策和技术规范时,要将科学不确定性的因素考虑在内, 运用统计学方法将风险控制到最少, 同时在新药审评和药品再评价过程中, 引入由多学科背景组成的咨询委员会, 来分析药品的风险和收益, 药品审评和药品规制不是将药品风险削减为零, 而是旨在将风险削减到可接受的水平。
在我国, 《药品管理法》第29、31、33条规定的新药审评制度, 第33条规定的药品再评价制度, 《药品召回管理办法》所规定对已上市销售的存在安全隐患药品的召回制度, 都旨在履行药品安全规制职责, 努力降低药品风险。透过药品行政法的研究, 有助于形成风险行政法的学理体系, 思考风险行政中的专业知识、专家咨询和行政裁量, 探讨风险行政中的决策程序和司法审查, 进而对行政法总论有所贡献。与之类似, 对社会保障、住房、医疗等部门行政领域的研究,有助于形成具有“中度抽象特色”的给付行政法学理体系; 对城市土地、公共交通、都市规划等部门行政领域的研究, 或许有助于形成都市行政法的学理体系。这种坐落于“中间层”的学理体系的形成, 有助于对具体行政领域实践的指导, 并可以对行政法总论发挥反哺作用, 甚至可以指示行政法总论修改的必要性及修改方向。
(三) 部门行政法与行政组织法理论的建构
广义的行政组织法是有关行政组织的设置、内部结构、法律地位、相互关系、程序、履行组织职能的人员任用及其地位和必要物质手段的法律规范的总称。行政组织法的架构旨在落实宪法上有关行政组织的原则性规定, 明确行政系统内部法律后果的归属及其认定, 同时适应行政任务的发展变化, 满足行政活动的创新需要, 为行政活动提供依据。[ 20 ] ( P12)
在中国行政法总论体系中, 行政组织法的研究始终处于相对薄弱的状态。其原因是多重的。一方面是我国行政组织的设立和变动并未被完全纳入法治轨道, 行政组织法律法规数量极少, 体系极不完整; 另一方面是因为行政法学者很少去细腻地研究具体部门行政管理体制的发展与演进, 因此很难建构出渗透中国元素的行政组织法理论。而部门行政法恰好为行政组织法的发展与建构提供了肥沃的现实土壤。
以中国药品管理体制为例, 自改革开放至1998年, 卫生部药政管理局负责全国药品监督管理事务, 1984年颁布的《中华人民共和国药品管理法》第45条第1款规定“县级以上卫生行政部门行使药品监督职权”。在1998年进行的国务院机构改革中, 根据《国务院关于机构设置的通知》(国发[ 1998 ] 5号) 开始组建国家药品监督管理局, 将国家药品监督管理局作为具有行政管理职能的国务院直属机构, 在2001年修订后颁布的《中华人民共和国药品管理法》第5条中, 规定了各级药品监督管理部门负责本行政区域内的药品监督管理工作。在2003年机构改革中, 在原国家药品监督管理局的基础上组建了国家食品药品监督管理局。而在2008年机构改革中, 国家食品药品监督管理局复归卫生部管理, 改为“部委管理的国家局”。
如能冷静思忖药品监督管理体制的十年轮回, 有助于我们去思考在近些年次第形成的若干专业规制机构, 如证监会、保监会、银监会、质检总局、安监总局、药监局等等, 作为《国务院组织法》第11条意义上的“直属机构”, 与《中华人民共和国宪法》第90条规定的国务院各部、各委员会, 究竟有怎样的区别, 以及与美国行政法上颇具特色的独立规制机构是否具有可比性。实际上, 部门内设规制机构的法律地位, 是我国未来行政法治和行政改革中必须直视的普遍性问题, 这些相对独立的规制机构, 应在法律地位、组织、负责人的任免、资金与预算、监督机制等方面仍具有相对独立的地位, 所开展的工作并不限于政策的执行, 仍应积极地去介入规制政策实体内容的形成之中。[ 21 ]
在1998年建立了省级以下相对垂直的药品监管体制, 垂直管理是指上级政府部门对下级政府部门在特定行政领域的直接控制。而在2008年下发的《国务院办公厅关于调整省级以下食品药品监督管理体制有关问题的通知》中, 将药品监督管理机构由省级以下垂直管理改为地方政府分级管理。为此应研究在中国, 面对跨区域的风险, 面对风险规制能力的不足, 面对发展导向的地方政府角色, 在哪些领域有必要推行垂直管理; 同时应去探究垂直管理和近年来快速扩张的“地方政府负总责”制度之间无法克服的内在张力, 准确界定哪些领域、哪些事项应属于地方管理, 应实现管理重心的下移, 准确界定由地方政府负总责的领域。[ 22 ] ( P41)
同时, 《药品管理法》第6条规定了药品检验所的法律地位, 但值得反思的是, 符合条件的高等院校、科研院所, 可否以第三方的身份独立、公正地从事药品检验工作, 并进而为研究事业单位的组织形态、治理结构、活动原则和监督机制提供素材。[ 23 ] 《药品管理法》第33条规定, “国务院药品监督管理部门组织药学、医学和其他技术人员, 对新药进行审评”, 药品注册实践中也建立了药品审评专家库制度, 可通过对中国药品审评中专家遴选机制、使用频次、会议制度、信息公开等具体制度的实证性描摹, 来丰富行政法学对咨询委员会及专家咨询制度的理解。
(四) 部门行政法与行政活动形式的多元化
行政行为形式理论在行政法总论体系中占据重要的地位, 它从具体的行政活动中剥离出若干要素, 分析其在行为脉络中的意义, 并藉此建构出一定的行政行为形式, 并为特定的行为形式赋予相应的法律要件与法律效果。[ 9 ] 并使得行政处理成为行政法学的核心概念, 其在实体法、程序法和诉讼法上都具有重要的功能。
然而, 随着现代社会行政任务的变迁, 这些传统的行政行为形式也逐渐不敷现实行政活动之需。特别在新兴行政规制领域, 各国在实践中都创造了许多新型的行政活动形式, 从而构成了对传统行政法学说的修正与挑战。在美国, 适用非正式程序的管制活动已经占据了90%的比重,被称为“行政活动的生命线”; 在德国、日本等大陆法系国家, 利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现规制目标, 也日益受到重视。而且对于某一特定行政规制制度而言, 可能会涉及到不同行政活动形式之间的选择, 亦有可能是由不同行政活动方式组合而成的动态过程。对此, 药品行政领域则为以上的论题提供了很好的注解。
现行《药品管理法》第1条规定立法目的为“加强药品监督管理, 保证药品质量, 保障人体用药安全, 维护人民身体健康和用药的合法权益”, 在2008年《国务院办公厅关于印发国家食品药品监督管理局主要职责、内设机构和人员编制规定的通知》中, 规定了药品监督管理部门的主要职责以及药品规制部门的任务, 择其要者, 当属确保药品安全、有效和质量可控。为此, 药品监督管理部门通过制定规则, 通过综合运用药品标签和说明书、药品标准、药品注册等事前规制形式, 以及事后的行政处罚、行政强制, 并积极探索引入违法事实公布、责令召回、行业禁入等新型规制形式, 来实现确保药品安全性、有效性的行政任务。作为行政法学的研究者,也可对这些新型的活动形式加以各个击破式的研究。
对事先规制形式的研究, 或可对行政法总论有如下的贡献: (1) 《药品管理法》第54条设定了药品标签和说明书制度, 该制度旨在防止药品生产经营者利用手中的信息优势误导消费者,同时促进市场的公平竞争, 研究者可介此反思强制信息披露制度在行政法上的定位。(2) 《药品管理法》第32条设定了药品标准法律制度, 药品标准尽管形式上不具有法律规范的外观, 但通过适用药品标准, 来认定案件事实是否存在, 情节轻重与否, 从而构成了正确适用法律做出行政决定的基础, 从而在各国都被视为保证药品质量的法定技术依据。[ 24 ] 据此可反思技术标准在行政法规范体系中的地位, 反思技术标准在行政规制中的作用。(3) 可透过《药品管理法》中设定的药品上市许可、药品生产许可、药品经营许可等许可制度和许可条件, 来丰富对行政许可的功能、条件、程序和时限等问题的理解; 通过研究药品再注册、药品批准文号清理, 来反思行政许可的后续监督管理; 通过对《新药注册特殊审批管理规定》的研究, 来反思行政程序的效率原则和行政许可加速程序。
同时, 对诸多相对新颖的, 旨在确保实现行政目的的实效性手段加以研究, 更将有助于行政法总论疆域的拓宽与体系的革新: (1) 现行《药品管理法》第66条规定了药品质量抽查检验公告制度, 《药品管理法实施条例》第55条第2款规定了违法药品广告制度, 通过公布违法事实,从而引起媒体和公众的注意, 实现督促违法当事人履行义务的目的。据此可去思考公告在行政法总论体系中的定位, 对公告制度的法律性质、公告范围、公告程序及其救济加以系统思考。[ 25 ] [ 26 ] (2) 药品召回制度是国际上通行的做法, 旨在通过召回产品, 来以最小的社会成本,最大限度地维护消费者合法权益。国家食品药品监督管理局于2007年颁布的《药品召回管理办法》中, 规定了行政部门责令召回和企业主动召回制度, 可以此为素材, 对责令召回制度的法律性质、适用条件、信息公开及后续保障措施加以研究。[ 27 ] (3) 现行《药品管理法》第76条第1款、第83条、第92条第1款设定了“一定期间内禁止从业”、“一定期限内不受理行政许可申请”的行业禁入制度, 在《美国联邦食品、药品和化妆品法》设置了与之类似的行业禁入( debar) 制度, 在《英国药品法》中设置了与之相近的剥夺资格( disqualification) 制度。可考虑行业禁入是一种怎样性质的行政活动方式, 并对行业禁入的适用范围、适用期限、裁量因素、适用程序及救济措施展开更具一般性意义的研究。
现代行政活动的法律形式, 可谓不胜枚举。现代行政法必须要对行政实践、制度设计提出有效的解决对策, 因此要发展出各种新型的行政活动形式。但仍需在宪法原理、合法性、合目的性以及实现行政任务的目标约束下, 将诸种新型的行政活动方式纳入传统的行政法总论体系框架之中, 并藉此对其加以规范和约束。
结 语
在本文中, 笔者探讨了行政法总论的体系性功能, 探讨了部门行政法研究对行政法制建设、行政法总论研究以及推进中国行政法学本土化的意义, 并以药品行政领域为例证, 论述了通过部门行政法研究, 可以对行政法上的利益分布加以重新考量, 可以抽象出某些“中度抽象水准”的结论作为行政法总论和部门行政法之间的桥梁, 可以在行政任务变迁的背景下, 对中国行政组织法的类型化研究有所贡献, 可以反思和发展行政行为法律形式理论, 拓宽行政法学的疆域, 去探讨确保义务履行的诸种实效性手段。
部门行政法对行政法总论的贡献, 并不仅仅限于以上的几点。例如中国的药品规制立法、政策、规则、标准和技术指南, 日益受到美国食品药品管理局( FDA) 、欧洲药品管理局( EMEA)的影响, 这构成了行政法全球化的生动缩影; 又如在域外典型国家和地区药品法律法规中, 多根据成本补偿原则、受益原则和效率原则, 规定向被规制方收取与服务或管理成本相当的费用, 并将其作为规制机构的重要经费来源, 为此应探讨规制收费和规制机构独立性的关系, 规制收费与行政规制活动性质、行政规制机构定位、受益人受益及规制目标实现的关系; 而部分国家已建立的药物责任险及药害救济基金制度, 更修正了我们传统上对法律责任的理解。[ 28 ] 如是种种,不一而足。通过对药品行政法或其他某一部门行政法的深入研究, 都可起到“窥一斑而见全豹”的作用。
相对行政法总论研究而言, 部门行政法研究需要耗费更多智力、体力和心神, 需要利用公共管理、经济学、社会学乃至自然科学等方面背景知识, 需要利用来源更为芜杂、数量更加繁多的资料, 并辅之以实证调研, 以弄清某一特定行政领域的制度沿革、利益分布、法律关系、法律框架, 以期能深入理解特定的行政领域, 并能对行政法予以动态的研究, 并探讨在行政法制度和原理约束下, 如何建构一个好政策, 如何更好地实现行政任务。这或许也是迄今为止, 我国高质量部门行政法研究成果仍不多见的原因。但是, 从看似艰辛的部门行政法研究中, 也会收获到透过具体事物剖析本质、体察真知的快乐。需知“世之奇伟、瑰怪、非常之观, 常在于险远, 而人之所罕至焉”, “入之愈深, 其进愈难, 而其见愈奇”, 而部门行政法研究绝非为了猎奇, 而是要力图直面和回应转型中国现实中的真问题。这种研究进路使得研究对象更具限定性, 展开的论述更为绵密, 研究结论往往具有更为普遍的学术意义。
在未来, 中国的大多数行政法学者如都能形成自己的“独门暗器”, 精通一个或几个部门行政法领域, 通过对个别具体行政领域中的案例、公共事件和法律制度的研究, 将对转型时期中国行政法制建设和公共管理改革有所推动; 同时, 通过在部门行政法和行政法总论之间的流转往复, 将推进行政法总论的改革, 使得行政法原则、行政组织、行政程序、行政活动形式、行政程序及责任机制能因时而动, 适应社会的现实需求, 这将促使行政法学研究趋于本土化、专业化和精细化, 从而给中国行政法学理论研究带来实实在在的增量。
注释：
①近年来少数的例外, 可参见朱维究: 《中国行政法概要》, 中国人民大学出版社2009年版。该书第六编题为“分论”, 其中包括“部门行政法概述”、“警察行政概述”、“社会保障概述”三章。
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本文原载于《当代法学》2010年第2期
