【摘要】：食品安全法中惩罚性赔偿制度的规定，其立法目的和适用条件具有特殊性，是一种特殊的责任形态。该制度的适用不应以造成人身损害为条件，也不以消费者不知假货或质量不合格为条件，应以消费者身份的认定和经营者生产销售不符合安全标准的食品为条件。单独的知假买假，不能成为否认当事人消费者身份的理由，以营利为目的而交易原则上可以成为否认消费者身份的理由，但应以职业打假行为的概念取代职业打假人的概念确认消费者身份。在安全标准认定上，假冒品牌的食品应当认定为不符合安全标准的食品。

　　一、问题的提出

　　食品安全法惩罚性赔偿制度的适用，一直是理论及实践中关注的热点问题，司法实践中存在不同的认识和处理方式，社会舆论也存在截然不同的看法。2017年底发生的购买者针对经营者销售假茅台酒主张价款十倍赔偿一案，再次引发关于食品安全法中十倍惩罚性赔偿条款适用条件的热议。该案的案情是：购买者从某商贸公司购买10箱茅台酒并封存，后在公证人员的见证下，经贵州茅台酒股份有限公司鉴定，认定该酒不是贵州茅台股份有限公司生产。该购买者遂以假冒产品为由将销售商家诉至法院，要求退赔购物款并承担十倍赔偿款。有人提出购买者买进假茅台酒并非属于普通的消费者身份，而是以获取经济利益为目的；也有人提出，适用食品安全法的主体是食品的购买者，一般不考虑购买的目的。[1]食品安全问题是比较敏感的公共问题，司法实践中对食品生产经营中主张惩罚性赔偿的案件在处理上类案不同判现象反复出现，其根源除了司法政策环境变化以外，主要就是对惩罚性赔偿制度的适用条件在认识上存在差异，这既不利于保障食品安全，也影响了司法权威。因此，在立法未修改之前，有必要对现行法律的制度适用形成共识。

　　二、消费者身份认定与惩罚性赔偿条款适用的关系

　　(一)食品安全法惩罚性赔偿制度的适用以消费者身份认定为前提

　　在前述案件以及其他类似案例中，法院驳回原告诉讼请求的原因之一就是认为原告不属于消费者，对此有不同的认识。我国食品安全法第一百四十八条及消费者权益保护法第五十五条明确规定受惩罚性制度保护、有权提出相应请求的主体就是消费者，原告以消费者身份主张权利才具备相应的请求权基础。随着食品安全法规定的十倍惩罚性赔偿条款的实施，食品打假人也层出不穷。职业打假人在实践中确实存在异化问题，其并非像普通消费者一样以生活消费为目的购买商品。此外，职业打假人的食品打假也存在很多负面问题。法院在判决中对原告是否属于消费者进行身份认定，既是基于当事人的请求权基础所必须作出的判断和认定，也是由惩罚性赔偿制度针对消费者特别保护这一目的所决定。因此，惩罚性赔偿条款的适用，确实应以消费者身份的认定为条件，一旦法院认定主张惩罚性赔偿请求权的一方不属于消费者，自然不能支持其主张。

　　(二)如何认定消费者的身份

　　实践中对于自然人为购买者的情形，通行的做法是个案否认，即只要没有找到否认原告是消费者的事实或理由，就认定其为消费者。问题在于，据以否认原告消费者身份的标准是什么？消费者权益保护法第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护……”何为生活需要，法律规定并不明确。在司法实践中往往以原告是职业打假人、知假买假、以营利为目的购买这三者中的部分或全部事实作为否认消费者身份的标准，但对以上3种情形的概念和性质没有明确界定，三者常常被混淆适用。如果在个案中这三者都具备，那么因此否认其消费者身份通常并无不当。但是这三个概念不是一回事，事实上有时也并不同一。例如：(1)当事人基于经济原因或贪图便宜而知假买假，用于生活，此时并非以营利为目的，也不是职业打假。(2)当事人知假买假，且确实以获得惩罚性赔偿为目的，但是属于偶然行为，数量很少，不属于职业打假人。(3)当事人经常知假买假，数量也大，属于职业打假人，但索得的赔偿用于公益事业，不属于以营利为目的。以上情形中哪些可以否认当事人的消费者身份，认定消费者身份的核心标准是什么，立法上没有明确的区分标准。对于如何认定消费者身份这一问题，有学者认为职业打假人为“买假索赔”，不为消费目的购买，不应认定其为消费者。[2]另有学者认为，对于食品民事案件中消费者的理解，必须依据食品安全法的立法宗旨，并结合消费者权益保护法等其他相关法律的规定。在目前食品安全问题形势严峻的情形下，食品安全法的根本目标在于保障公众身体健康和生命安全，这与惩罚性赔偿金通过惩罚违法者来遏制违法行为的功能不谋而合，法律应当倾向于鼓励打击不符合食品安全标准的食品，因此，食品购买人根据食品安全法第一百四十八条的规定，向生产者、销售者主张惩罚性赔偿的，无论其是否以消费食品还是以打假作为购买食品的目的，均应将其视为消费者。[3]笔者认为，消费者的认定还是应当回到消费者权益保护法对消费者概念的规定中去，其关键在于是否为生活消费需要购买商品或接受服务。第一，单独的知假买假，不能成为否认当事人消费者身份的理由。换句话说，对假货不知情不属于认定消费者身份的必要条件，因为存在用于生活消费而知假买假的情形。至于消费者知假买假能否主张惩罚性赔偿，则要看相关法律对此有无要求。第二，以营利为目的而交易原则上可以成为否认消费者身份的理由。区分消费合同和商事合同的重要标准，就在于是否具有营利目的，为生活消费而购买商品或接受服务不以营利为目的，因此，当事人以营利为目的的交易原则上不属于消费者。一方面，生活消费是相对于经营活动而言的，以营利为目的购买的含义等同于为经营活动而购买，例如当事人购买商品用于销售给他人获得收入等。由于经营活动应当具有营利性和营业性两个要素，因此，当事人购买商品后偶尔出售给他人的行为，不属于经营活动，不影响消费者身份认定。另一方面，当事人出于获得惩罚性赔偿的目的知假买假，虽然没有通常意义上转售经营活动，但也不是用于生活消费，此种情形有别于用于生活消费的知假买假，原则上可以否认其消费者身份。不过这里存在如何区分两种不同目的的知假买假问题。以营利为目的属于主观动机，认定出于获得惩罚性为目的的知假买假，除了数量、频率等因素外，还要考虑其行为是否符合生活消费的惯常做法、消费使用历史、有无合理的使用需求等，不宜直接以知假买假而推定其以营利为目的或以获得惩罚性赔偿金为目的。第三，应以职业打假行为的概念取代职业打假人的概念。当事人实施其职业打假行为的交易活动，原则上不应认同其消费者身份。理由是：职业打假人并非确定的法律概念，是指经常从事打假活动并获得利益的人，但某个自然人即使是社会生活中所说的职业打假人，也不能排除其作为普通消费者进行消费。与取得工商登记的经营主体资格认定不同，在制度上或司法程序上并没有也无法给某个特定的自然人划定标签认定为职业打假人，个案中否认其消费者身份仍然需要判断是否用于生活消费，而不能因一个自然人是职业打假人就对其生活消费活动也不予保护。需要说明的是，对于职业打假活动，无论是以营利为目的，还是不以营利为目的，其行为人在此场合下均不属于消费者。至于不以营利为目的的职业打假活动，可以通过其他制度予以鼓励。

　　三、消费者知假买假与惩罚性赔偿条款适用的关系

　　我国消费者权益保护法和食品安全法均规定了惩罚性赔偿条款，但要件不同。消费者权益保护法第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失……”可以看出，消费者权益保护法第五十五条规范的是经营者的欺诈行为，不要求以造成消费者人身损害为前提。对于欺诈的认定，实践中多数参照最高人民法院对欺诈要件的解释加以认定。欺诈的要件包括两个方面，一是经营者的欺诈行为，二是消费者的错误认识。如果消费者知假买假，则不符合欺诈这一要件，消费者无法依据消费者权益保护法第五十五条的规定主张惩罚性赔偿。但也有裁判认为消费者知假买假不影响对经营者欺诈的认定。[4]对于消费者知假买假能否成为排除适用食品安全法第一百四十八条第二款“价款十倍或者损失三倍”惩罚性赔偿条款的理由，理论中认识也不一致。肯定者认为，知假买假买到的食品确实不符合食品安全标准，应当依据食品安全法予以保护。否定者认为，知假买假索赔的实质是以不诚信对付不诚信，以怨报怨，不应当加以保护。抛开立法论分析，仅就制度适用层面而言，最高人民法院《关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第3条规定：“因食品、药品质量问题发生纠纷，购买者向生产者、销售者主张权利，生产者、销售者以购买者明知食品、药品存在质量问题而仍然购买为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”该司法解释确定了食品、药品领域与其他领域知假买假法律调整的重要区别。此外，2017年7月最高法院办公厅给工商总局的回函中称：“职业打假人的出现有助于增强消费者的权利意识，对打击经营者的违法侵权行为产生了一定的积极作用。但就现阶段情况来看，职业打假人群体及其引发的诉讼出现了许多新的发展和变化，目前可以考虑在除购买食品、药品之外的情形，逐步限制职业打假人的牟利性打假行为。”(最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》，法办函〔2017〕181号)从该函中可以看出，虽然在司法实践及行政监管中，对知假买假及职业打假人主张惩罚性赔偿持否定态度，但仍对食品、药品领域保持支持立场，购买者知假买假，也不影响其请求惩罚性赔偿权利的行使。需要指出的是，即使是食品药品领域，虽然不能因为知假买假而拒绝给予惩罚性赔偿制度的保护，但是这一权利的依据是食品安全法第一百四十八条第二款，而该规定中享有权利的主体是消费者，因此，如果否认了其消费者身份，同样不能主张惩罚性赔偿，这与消费者知假买假不影响其主张惩罚性赔偿并行不悖。

　　四、是否造成消费者人身损害与惩罚性赔偿条款适用的关系

　　(一)惩罚性赔偿的责任形态

　　有学者依据侵权责任法第四十七条规定，主张食品领域惩罚性赔偿责任属于侵权责任，从而也就产生了上文提到的惩罚性赔偿责任需以造成消费者人身损害为前提的观点。前述案例的判决也认为，当消费者购买到不符合安全标准的食品时，若该食品尚未对消费者造成损害，则属于买卖合同中标的物质量不合格，根据合同相对性原理，消费者只能追究销售者的违约责任。

　　在传统的民事纠纷领域，人们习惯基于民法中债的种类理论的“二分法”将涉及民事责任的条款类型划为违约责任、侵权责任两大类型。这种方式在侵权责任法或合同法中相区分的角度而言是正确的。然而，在存在特别法规定的情形，基于特定的立法目的，相关法律规定了法律责任适用的条件，并没有也无法区分是纯粹的违约责任或侵权责任，而是一种混合责任，属于特别法规定。如果强行区分违约责任或侵权责任让当事人选择，或者法院认定其中一种适用于当事人，既不符合立法原意，也与该制度规定的责任要件不相符合。就食品安全的惩罚性赔偿条款而言，其目的是提高生产经营不符合安全标准食品的经营者的违法成本，产生震慑力，保障食品安全，核心目的在于惩罚而不是补偿，只不过通过私法机制加以惩罚，惩罚款归于消费者而已，不能单纯地从私法上侵权责任理论的角度去观察这一制度。正如有学者所言，惩罚性赔偿实质上是公法私法二分体制下，以私法机制执行由公法担当的惩罚与威慑功能的特殊惩罚制度。其适用应以公法上惩罚制度秉执的理念与原则为指导，无法奉行传统损害赔偿法的基本原则。[5]就私法上的责任形态而言，生产销售不符合安全标准的食品向消费者出售，当然存在违约责任问题。同时，无论是否造成消费者人身损害，都存在侵权事实，所侵害的权利包括消费者的知情权、选择权、交易自主权、安全的权利等，这些权利有的是现实受到侵害，有的是存在危险，自然也存在侵权责任问题，而不是未造成人身损害就不存在侵权责任。违约责任和侵权责任的混合而非竞合是特别法针对特定问题所规定的独特责任形态，司法实践中应当按照特别法的法定要件去认定当事人是否适用惩罚性赔偿条款，而不必刻意界定该条款的性质是违约责任还是侵权责任，并以此为前提抛开特别法明确规定的要件，而在一般规定上去寻求合同法和侵权法二选一的救济。

　　(二)食品安全法第一百四十八条第二款的解释

　　1.基于文义解释

　　食品安全法第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金。”该款规定适用条件是生产或经营明知不符合食品安全标准，只要生产者生产不符合食品安全标准的食品或者经营者明知是不符合食品安全的食品而销售的，消费者便享有请求“退十赔三”的权利，而不要求以造成人身损害这个结果为启动条件。再者，就这一条规定的消费者权利而言，除了请求赔偿损失的权利外，还用了“还可以向生产者或经营者要求支付价款十倍或损失三倍的赔偿金”这样的用语，说明请求赔偿损失和请求支付十倍价款是并列的两个权利，主张前者并不是主张后者的条件。

　　2.基于体系解释

　　食品安全法第一百四十八条第一款规定：“消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。”从该款看，消费者请求生产者或者销售者赔偿损失的前提是因食用不符合食品安全标准的食品而身体遭受到损害。这是食品责任的一般规定，而该条第二款则是对食品责任的惩罚性规定。[6]笔者认为，既为惩罚性规定，其适用前提条件应当轻于一般规定，即第二款不要求以造成消费者人身损害为前提。食品安全法的惩罚性赔偿制度，体现国家对消费者的特殊保护和食品安全领域的特别规制，其中规定的适用价款十倍赔偿的损害，恰恰应当主要指(至少包括)价款或货物本身的损失，至于由于不安全食品造成的人身损害，其赔偿额无论是否适用惩罚性赔偿，都不应以价款十倍为限。对食品安全法第一百四十八条第二款的正确理解应当是：消费者主张以价款十倍为赔偿请求的，以支付了价款为启动条件，消费者主张以其他损失三倍为赔偿请求的，以造成其他财产或人身损害为条件。

　　3.立法的目的解释

　　在目前严峻的食品安全形势下，如果要求民事案件中的受害人证明显性、形式化、固定化的损害后果作为惩罚性赔偿金适用的条件，不断筑起惩罚性赔偿金的适用门槛，增加受害人的诉讼成本，必将抑制惩罚性赔偿金的惩罚功能。[7]2014年6月，国家食药总局负责人受国务院委托，向全国人大常委会就食品安全法修订草案的说明中指出，修订的思路包括建立最严格的各方法律责任制度，综合运用民事、行政、刑事等手段，对违法生产经营者实行最严厉的处罚。同时完善了消费者在法定情形下可以要求支付价款十倍或者损失三倍的惩罚性赔偿金制度。建立最严格的法律责任制度，在内容上的体现之一就是完善了消费者在法定情形下可以要求价款十倍或者损失三倍的惩罚性赔偿金制度。

　　(三)社会效果分析

　　从社会公众和普通消费者的心理看，这是一种保护食品领域违法行为的导向。如果按照造成消费者人身损害方可适用惩罚性赔偿的苟刻条件，导出的结论是，消费者花1元买个毒馒头吃了，中了毒得了病，才可通过启动十倍赔偿解决；若消费者身体好，没得病，连10元都不能主张。如此一来，食品安全法的惩罚性规定将成为具文，惩罚性赔偿的震慑目的无从达到，食品领域违法成本极大降低，假冒伪劣有害食品将泛滥成灾。因为，除即时造成明显人身损害的少数情形外，食用不符合食品安全的食品是否能立刻造成对身体可感知的显性危害，依消费者个人体质而定。加之食用不安全食品而造成慢性或潜在损害或增加损害机率的情形也极为常见，消费者如果无法证明损害之间的因果关系，就不能适用惩罚性赔偿，这使得食品安全保护的一项重要制度失去其作用。

　　五、经营假冒品牌食品的性质及其与惩罚性赔偿条款适用的关系

　　食品安全法中惩罚性赔偿条款的适用条件是生产或经营不符合安全标准的食品的行为，那么，什么是不符合安全标准的食品？销售假冒品牌的食品构成欺诈当无疑问，但是否属于销售不符合安全标准的食品？关于食品安全的标准，我国有国家标准、地方标准和行业标准。食品安全法第二十二条规定：“根据食品安全风险评估结果、食品安全监管管理信息，对食品安全状况进行综合分析。”在司法实践中，食品是否符合安全标准，主要有两种审查方式，一是直接审查，二是专业鉴定。[8]直接审查，即对于依据感观或者基本常识就可以判断是否符合安全标准的食品。如过期的食品、未按要求标示成分的预包装食品。这些食品通过审查其外包装即可认定其是否为符合安全标准的食品。而专业鉴定则需要对食品成分、添加物质等是否符合食品安全标准鉴别的情况下，仅依据外观难以作出判断，需要借助专业知识和技术来认定该食品是否符合安全标准。关于食品是否符合安全标准的举证责任，可以在鉴定食品是否符合安全标准的方式，消费者通过识别日期、包装的直接鉴别方式或者申请专业鉴定的方式外，基于消费者与生产者或销售者之间能力的差距，主张将证明食品不符合安全标准这一责任转给生产者或者经营者，实行举证责任倒置。

　　假冒商标的食品是否属于不符合安全标准的食品？是否需要专业鉴定确认对人体有害方可认定为不符合安全标准的食品？笔者认为，食品安全法第二十五条规定：“食品安全标准是执行的标准。除食品安全标准外，不得制定其他食品强制性标准。”该条款明确了食品安全标准是强制执行的标准。食品安全法第二十六条除规定了食品安全标准的内容，如品种、范围、用量以及内在的质量成份要求以外，还包括对与卫生、营养等食品安全要求有关的标签、标志、说明书的要求。在我国，国家对于食品执行标准以及食品标注是有强制标准的，例如前述案例中假茅台上所有的标识都是虚假的，包括执行的国标编号、生产许可证编号、成份等，相当于这个产品上没有强制要求的标识，属于“三无”产品，这当然也应认定为不符合食品安全标准。另外，鉴于食品可能会导致慢性疾病等隐性病症，这些在诉讼时不一定能显示出来。若要证明食品对人身造成了损害，无疑加重了消费者的举证责任，导致惩罚性赔偿不能实现。基于这一理由，假冒商标的食品原则上应当直接认定为不符合安全标准的食品，而无需鉴定是否在实质上对人体有害。六、结论

　　近几年来，职业打假现象带来的负面作用日益显现，引起司法实践和行政监管部门的关注，并通过司法政策的调整和法规、规章的修改予以遏制。然而，需要注意的是，食品安全法的惩罚性赔偿规定，其背景是我国面临严重食品安全问题，目的在于通过私法上的惩罚机制保障食品安全，保障公众的身体健康和生命安全，这一基本面并没有改变。因此，遏制职业打假人，不能矫枉过正忽略保障食品安全和消费者保护的重要性，不应突破食品安全法的相关规定，防止惩罚性赔偿制度在司法实践中被弱化。