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李丹:从环保督察问题反思环境法治中的利益配置

李丹| 时间: 2018-11-07 17:58:41 | 文章来源: 《政治与法律》2018年第10期


【摘要】 当前我国环境保护领域的主要矛盾是人民日益增长的美好环境需要与环境保护不平衡、环境治理不充分之间的矛盾。化解该矛盾需要对环境利益进行内容上的解构和制度化的建构。厘清环境利益对环境法治发展至关重要。从现行环境法律规范角度来看,环境利益的主体包括公民、法人和其他组织,环境利益的客体表现为环境要素、环境容量和环境功能,环境利益应当是独立存在的利益形态。在我国环境法治进程中,需要进一步明确环境利益的立法表达,明晰环境利益的配置规则,均衡环境利益的保护机制。

【关键词】 环境利益;环境保护;环保督察;利益配置



  2015年是我国环境法治进程中的一个界标,修订后的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称:2015年《环境保护法》)的施行和《环境保护督察办法(试行)》的出台,拉开了我国从严治理环境的大幕。尤其是中央环保督察制度的正式建立,实现了从“督查”到“督察”的转变,从“督企”到“督政”的扩大,从“区域”到“中央”的升级,其效果不可谓不明显。与此同时,我国环境保护领域也存在人民日益增长的美好环境需要与不平衡不充分的环境保护之间的矛盾。该矛盾在中央环保督察过程中可见一斑。一方面,人民群众对美好环境的需要日益增长,在中央环保督察期间受理的公众举报高达13.5万余件,反映出公众对环保问题的关切和环保意识的提升。另一方面,尽管我国环境状况总体上趋稳向好,但“资源相对不足、环境容量有限,已成为我国国情的基本特征”,[1]并呈现出形势严峻、风险增大、利害分化的局面。[2]另外,近两年各地对环境督察问题进行整改之际,有的地方政府部门错误解读环保督察而做出严重影响群众生产生活的行为。社会主要矛盾的化解方式有多种,以定纷止争为主要功能的法治是不可或缺的一种途径。法国启蒙思想家爱尔维修有言:“利益是社会生活唯一和普遍起作用的因素,一切错综复杂的社会现象都可以从利益的角度得到解释。”[3]因此,化解人民美好环境需要与环境保护不平衡、环境治理不充分之间的矛盾,需要从环境法治的角度对环境利益进行内容上的解构和制度化的建构。

  一、厘清环境利益对环境法治发展至关重要

  (一)关于环境利益的概念之争

  目前国内法学界对于环境利益的理解莫衷一是,代表性观点多达数十种,仅仅是从名称来看就存在“环境利益”“环境的利益”“生态利益”“环境法益”等称谓。其中持“环境利益”学说的占多数,有不少学者将其作为约定俗成的概念直接使用而未做界定。在同样使用“环境利益”这一称谓且加以界定的学术研究中,也存在着诸多不同的内涵表述,如“环境品质”“环境需要”“环境人格”等等。[4]概括而言,目前环境法学研究中关于环境利益的争议焦点,主要集中于环境利益的主客体、环境利益的属性、环境利益能否分配的问题。

  “环境的利益”学说不同于“环境利益”,如蔡守秋教授认为人与自然的利益关系包括两层含义:其一,人与环境的关系,即人与其利益的关系,这里的利益是人的环境利益;其二,人的利益与环境的利益的关系。[5]汪劲教授在批判传统法律的理念和价值观时提到,传统法是以保护人类的利益为出发点的,“环境的利益只能作为人类利益的‘反射利益’而间接的受到保护”,“人类以外的其他物质只作为人类利益的客体来看待”。[6]所以,“环境的利益”学说的实质是秉承生态中心主义的环境伦理观,主张以环境为主体的环境利益。

  在使用“生态利益”概念的学说中,有些学者认为生态利益是环境利益的下位概念,例如将环境利益分为生态利益和资源利益,[7]或者将环境利益分为生活环境利益和生态环境利益(简称为生态利益);[8]有的学者对生态利益与环境利益不予区分,认为生态利益是全体社会成员在生态环境中获取的维持生存和发展的各种益处,环境利益是不特定的主体从环境中获得一定的利益。[9]

  上述两种学说在利益客体方面没有实质上的区别,因此,可以将“生态利益”归入或者等同于“环境利益”。

  另外,“环境法益”或“生态法益”的称谓多存在于研究环境犯罪问题的刑法话语体系中,刑法视野下的环境法益观也受到人类中心主义和生态中心主义伦理观的影响,环境法益观内部又存在当代人的人身、财产利益,独立的环境利益,人类的未来利益以及未来人类的利益等三种认识。[10]这与环境法视野下的环境利益争论基本上如出一辙。

  (二)环境利益对环境法的重要性

  1.环境利益的存在是环境法的产生动因

  德国利益法学派的创始人菲利普·赫克认为:“利益是法律规范产生的根本动因,⋯⋯法律命令源于各种利益的冲突。”[11]然而,应该看到,并不是任何利益都能催生法律的,通过法律调整的利益应当具备利益的正当性、调整的必要性和调整的有效性。这就涉及环境法上的环境利益的证成问题。人类对环境的需要自古有之,但真正需要通过法律对环境利益进行调整是在第三次工业革命之后,环境问题集中爆发,环境污染严重威胁人体健康并影响社会发展,环境伦理和环境科学难以阻止环境污染继续恶化的局面,环境法便应运而生。

  由此可见,环境利益的受损促使了环境法的产生,环境法律规范的存在是为了解决环境利益的冲突,对环境利益冲突的正确理解和识别影响着环境法制的建设与发展。从环境利益的角度反思我国当前的环境立法,可以发现,我国环境法存在立法数量激增但法律实效性偏低的问题,存在重污染排放监管、轻健康风险防范的短板。其根本原因都与环境利益有关,解决这些问题需要在环境立法过程中辨识不同性质的环境利益冲突,在遵循生态系统规律的基础上,合理配置环境利益。利益本身并不是权利,权利是保障利益实现的手段,环境利益反映在环境立法上即是环境权利和环境义务的设定。

  2.环境利益的保护与增进是环境法的目的所在

  2015年《环境保护法》1条规定:“为保护和改善环境,防治污染和其他公害,保障公众健康,推进生态文明建设,促进经济社会可持续发展,制定本法。”该条是对立法目的的明确规定,有三个层次。第一层次是直接目的,即保护和改善环境,防治污染和其他公害;第二层次是根本目的,即保障公众健康;第三层次是终极目的,即推进生态文明建设,促进经济社会可持续发展。保护和改善环境是从正极为环境利益的保护与增进创造基础,防治污染和其他公害是从负极防范环境利益受到损害。环境法的这两项任务都旨在保障公众的健康,没有公众的健康,生态文明建设和可持续发展的目的是不能实现的。值得注意的是,1989年通过并实施的我国《环境保护法》1条对立法目的的表述中使用的是“保障人体健康”,从“人体健康”到“公众健康”的转变,表明环境立法更加侧重于对群体性环境利益的保障。

  3.环境利益的特性是环境法治的建设基础

  环境利益不同于传统法中保护的人身利益和财产利益,并且基于环境利益的特殊性,需要突破传统法的樊篱对环境利益进行特殊保护。被法律所调整和保护的环境利益,除了具备稀缺性、竞争性等普遍特性外,其特殊之处主要表现在以下方面。

  其一,环境利益具有公共性。环境最初被认为是完全的公共物品,随着环境被过度消耗,其开始出现使用限度,成为具有非排他性和可竞争性的“准公共物品”,使用上的非排他性是公共物品的必备属性,而是否具有非竞争性对公共物品属性不产生本质性影响。[12]因此,环境的公共物品属性决定了环境利益的公共性。需要说明的是,环境利益的公共性并不排斥环境利益的个体性,不能打着整体环境利益的旗号吞噬个人环境利益;环境利益的公共性并不代表环境利益的一致性或是同质性,因为不同地区环境要素的分布不同,资源的禀赋各异,使得不同区域的环境利益也存在差异性。

  其二,环境利益具有矛盾性。环境给人类创造的利益兼具经济性和生态性,而这两者常常表现为经济利益和环境利益之间的矛盾,即利用环境经济价值的同时往往容易减损环境的生态功能价值。这使得法律在对环境利益进行调整时面临内外双重矛盾,既有环境利益与财产、人身等其他外部利益之间的矛盾,又有环境利益内部功能与价值之间的矛盾。

  其三,环境利益具有负利益性。先污染后治理的社会经济发展过程,使得在环境严重污染地区的民众不仅没有享受到环境利益,而且其本身的健康利益受到了损害。尽管环境质量可以逐步恢复,这些民众的健康却难以或无法恢复。环境利益的负利益性还表现在个体环境利益的需要可能会导致他人环境利益甚至社会整体环境利益的减损。因此,需要通过法律规范对环境利益进行合理的、适度的限制,也就是通过环境权利和环境义务的设定,增进个人和社会环境利益的正向增长。

  其四,环境利益具有不可逆性。环境一旦受损,恢复的经济成本极其高昂,技术条件难以满足,社会代价非常巨大。因此,环境利益不同于财产利益和某些人身利益能够事后补损,应当更加着重于事先积极预防环境利益的损害。

  综上所述,在通过环境立法解决环境领域主要矛盾问题时,必须认识到环境需要有其特殊之处,与一般物质生活需要有不同之处,环境法律制度的设定应当遵照环境质量供求规律,遵从环境利益的特性。

  二、以规范分析视角对环境利益的识别

  (一)对环境利益探讨语境的界定

  从马克思主义的利益观来看,利益是社会生活中建立在需要基础上的主体与客体之间的所属关系。“一定的外界物是为了满足已经生活在一定的社会联系中的人的需要服务的。”[13]所以,人类首先应满足基本生存的需要,因而在一定程度上需要是人与生俱来的本性,利益不仅满足人们的生物性需求,同时还满足人们的社会性需求。谈论环境利益问题时,存在利益主体和利益客体之分。从法律的视角来看,由统治阶级的“共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律”。[14]马克思·韦伯曾指出:“直接统治人的行为的不是思想,而是利益(物质的和理想的)。”既然利益决定了人的行为,那么各种法律行为同样也脱离不开利益的支配。利益的出现和分化是法律产生的原动力,利益的范畴决定着法的内容,利益的变化会引起法律发展方向和法律内容的变化。这表现在作为法律行为内容的权利、义务,是以利益为前提和基础的,离开利益无所谓权利、义务,利益又以权利、义务为其表现形式和手段。[15]由此看来,环保督察表面上是调整各类主体的行为,实质上也是调整各主体间的利益关系,具体而言,环保督察中的整改问题涉及的是整改企业私益与环境保护公益之间的利益配置关系。

  学界关于环境利益的多种代表性观点都是从基础理论角度对环境利益应然层面进行的探讨,这对环境污染的反思和环境治理的推动不无裨益。然而,在立法体系和司法适用层面,环境利益的清晰界定及其与传统利益的接洽,仍然是当前环境法无法回避的重要问题。当下需要以马克思主义利益观为指导,结合我国现行的环境法律规范,从当今环保领域的主要矛盾问题出发,对实然层面的环境利益进行解构分析。简而言之,环境利益就是人对环境的需要。“环境法领域的利益需求的内核与外延均显现为人的生存和发展的持续性需求即持续的提升生活质量的需求。”[16]。进一步阐释,环境利益是“主体的需要”和“客体的功能”之间满足与被满足的关系范畴。由此,需要厘清环境利益的两个核心问题:其一,哪些“人”对环境有需要,即环境利益的主体问题;其二,对环境存在哪些需要,即环境利益的客体问题。

  (二)环境利益主体的识别

  关于环境利益的主体,目前学术界最大的争议在于环境的地位以及人类的范围。

  首先,环境只能作为利益的客体还是能够成为利益的主体,取决于讨论问题的视角。如果从环境伦理角度来看,将环境作为利益主体有助于人类反思人与环境的关系。从生态学角度来看,人类是自然(环境)的一部分,自然(环境)为主体,人类为客体。从法律的角度而言,立法者无从代表自然(环境)进行立法,只能是人类意志和利益的代表。从法学理论逻辑来看,将环境作为利益主体则会颠覆现行法律制度,或者需要重构一套独立于传统法的环境法学体系。实际上地球和自然在人类诞生之前就已经存在,人类如果消亡了,地球和自然可能依旧会存在,它们无需人类的保护,需要保护的其实还是人类自己。因为自然不是“环境要素的无意义组合”,而是富于“人的价值期望”的自然。可持续发展给人类指引的道路是一条人与自然和谐相处的道路,我们既不能陷入“人类中心主义”的沼泽中狂妄自大,也不能走入“生态中心主义”的迷雾中固步自封,人与自然和谐的关键在于坚持“以人为本”。因此,笔者认为从生态学角度,可以说人类与环境具有主体与客体同体性,从法律角度,二者不具有主客一体性,环境不具有法律意义上的利益主体地位。

  其次,人类作为环境利益的主体毋庸置疑,但是不同学者对“人”的范围有不同认识。比如,有学者认为环境利益的主体包括私人、社会公众和国家,分别对应环境私益、环境公益和环境国益。[17]从我国环境诉讼制度的实践发展来看,此观点是具有说服力的,但从环境义务主体的角度来看,地方各级人民政府、企业事业单位(包括其他生产经营者)的环境利益没有得到直接体现。对此有两种可能的解释,要么这两类主体的环境利益可以分别融入到环境国益和环境私益中,要么就是这两类主体的环境利益被忽略了。同时,“环境国益”中反映的是国家进行环境管理的环境主权,是一种权力而非权利。另外,有的学者主张“环境利益的主体只能是生物人或其群体,法律拟制的人不能成为环境利益的主体”。[18]。在主张环境利益主体只能是生物人及其群体的观点内部,有学者认为环境利益只属于人类整体,而不能被人类个体各自享有。[19]笔者认为,环境利益的主体应该包括公民、法人和其他组织。因为从既有法律规范来看,我国《环境保护法》总则部分6条直接对各类主体的环保义务作出了原则性规定,该条第1款规定一切单位和个人都有保护环境的义务,第2至第4款分别规定了地方各级人民政府、企业事业单位和其他生产经营者、公民这三类主体的环保义务。没有无义务的权利,也没有无权利的义务。根据权利、义务是以利益为前提和基础的理据,可以推导出一切单位和个人也应该享有环境利益,倘若没有环境利益,前述三类主体的环境义务则无从谈起,并且,2015年《环境保护法》53条第1款明确规定了公民、法人和其他组织的程序性环境权利。

  (三)环境利益客体的识别

  关于环境利益的客体,学界的观点不胜枚举。有学者认为环境利益不限于物质利益,还包括精神生活。[20]有学者认为环境利益包括非物质性的生态利益和经济性的资源利益。[21]有学者认为生态利益是一种安全利益。[22]笔者认为,既然利益的范畴决定着法的内容,那么从环境法的内容可以反推环境利益的范畴。从环境保护法的相关规定可以看出,环境问题主要表现为环境污染和生态破坏。环境污染行为的客体是对环境容量的过度使用,生态破坏行为的客体是对环境质量和生态功能的不当利用。从人类对环境的利用和需求,以及环境法的体系建设来看,环境利益的客体表现为环境实物、环境容量和环境功能三个方面。其一,对环境要素的使用,即对环境要素经济价值的利用,表现为人类的环境经济利益,比如水资源的开采、发电、航运等。在此情形下的环境利益表现为具有排他性和竞争性的私人利益。对此类行为主要是依靠传统自然资源法的调整,如水法、矿产资源法、森林法等。其二,对环境容量的使用,即对环境要素承载纳污能力的利用,比如污水的排放、尾气的排放等。在此情形下的环境利益表现为不具有排他性但有一定竞争性的私人利益。对此类行为主要是依靠污染防治法的调整,如水污染防治法、大气污染防治法、固体废物污染防治法等。其三,对环境功能的使用,即对环境要素所产生的生态功能的利用,比如森林的气候调节功能、湿地的水源涵养功能等。这些生态功能所产生的利益是不可分割由每个公民享有,在此情形下的环境利益表现为不具有排他性和竞争性且不可分割的公共利益。对此类行为主要是依靠生态保护法的调整,如生物多样性保护法、特定自然区域保护法等。

  (四)关于环境利益的性质

  法律规范层面环境利益或者法学理论层面关于环境权的性质探讨,目前主要围绕私人利益还是公共利益等不同的学术主张展开,存在人权说、公益说、人格权说、财产权说等多种观点。有学者认为环境权作为现代社会一项基本人权,在实体法上应兼具公权和私权性质。[23]反对者则认为不存在个体性的环境利益,个体性环境利益最终都可以纳入人身利益和财产利益之中,[24]或者是认为环境利益应纳入人格权。[25]

  笔者认为,环境利益是一种独立的利益形态,表现为公共环境利益和私人环境利益,这是由环境利益内容的特殊性决定的。传统法学通常将法律关系的客体分为物、人身、智力成果和行为(也有学说认为法律关系的客体是利益),其中存在争议的涉及“环境物权说”和“环境人格权说”。一方面,私法中财产利益的客体一般需要满足有用性和可控性两个条件,且以经济性或物质性利益为特征,而环境利益的客体具有不可控性,并以生态性利益为主要特征,因此,环境利益难以完全融入到私法上的财产利益之中。另一方面,私法中人身利益包括人格利益和身份利益,环境利益会影响到人格利益中的生命健康利益的实现,“环境人格利益”与环境利益在一定范围内有重叠,但是二者不能等同视之,因为根据上述对环境利益特征和内容的分析可知,环境利益无法完全符合人格权必备的绝对性、对世性特征。王泽鉴教授认为:“个人对其人格利益有自主决定的权利,得同意(允诺)他人侵害其人格法益而阻却违法。”[26]王利明教授认为:“人格权是一种对世权,无须义务人实施一定的行为即可实现,并可以对抗不特定人。”[27]由于个人无法因同意他人侵害其环境利益而阻却违法,并且现代社会中的环境利益也不是唾手可得,当今环境保护理念更加侧重于国家积极的环保义务和环境治理,因此,环境利益难以完全融入到私法上的人格利益之中。“环境物权”和“环境人格权”所无法包揽的环境利益,恰恰就是有独立存在价值的私人环境利益和公共环境利益。

  马克思主义理论认为社会利益和个人利益是辩证统一的,社会利益需要寓于个人利益之中,个人利益需要受到社会利益的制约。如果漠视私人环境利益的存在,则会把私人环境利益作为基于公共环境利益保护而产生的反射性利益,也容易导致公共环境利益更加泛化和虚化。该问题在下文所述的环保督察中存在的“一刀切”和“宁静日”现象中就可见一斑。

  三、环保督察中环境利益配置的困境与出路

  尽管法律并不直接创造利益,但法律为利益的分配和调整创造制度基础。按照罗斯科·庞德关于法律进行社会控制的观点,[28]环境法律制度实现其目的需要对环境利益进行证成、确认、限制、分配和维护,从而使法律主体的环境权利得到保障。我国理论界对环境利益认识的不统一,导致环境权的证成都还是个存疑的理论问题,同时,这也映射出现行法上对环境利益的确认、配置和保护存在不尽合理之处。

  (一)环境利益的立法表达有待明确

  在国家的根本法层面,1978年《中华人民共和国宪法》11条第3款规定:“国家保护环境和自然资源,防治污染和其他公害。”该规定第一次为我国的环境保护立法提供了宪法基础。2018年《中华人民共和国宪法》修正案写入生态文明,以生态文明建设的高度统领国家保护和改善环境的义务。但我们也应当看到,宪法中关于环境保护的规定看不到对环境利益的积极的、全面的肯定。2018年修正后的我国《宪法》9条和第10条是从自然资源所有权角度进行的规定,这主要是一种资源利用观,不是资源保护观。该法第26条规定的是国家的环境保护义务,没有对公民享有的环境利益或者环境权利进行直接的规定,该条无法像有的学者主张的那样可以视为对环境权的保障。作为根本大法的宪法对环境利益的消极保护影响到环境法体系的整体发展,造成下位法对环境利益的保护有心无力。

  在部门法层面,利益法律化以后主要以权利的形式呈现。尽管现行环境法有助于环境利益保护,但其权利化的程度并不充分,严格来看并没有实现真正的权利化。即使环境权的证成是存疑的,但环境利益的享有已是共识。纵观我国环境保护法律法规,在国家立法层面没有对环境利益或环境权实体内容的直接表述。2015年《环境保护法》义务规范条款远多于权利规范条款,直接针对公民、法人和其他组织的权利规范条款只有53条第1款和第57条。第53条第1款实质上是对公民、法人和其他组织程序性环境权利的规定,并不包含实体性环境权利。第57条的规定尽管体现了保护环境利益的精神,但其规定相当模糊。该条相比1989年我国《环境保护法》6条的规定有进步之处,指明了具体向谁检举和控告,但是没有具体的行使方式和救济方法,这项残缺和没有保障的检举、控告权与一般意义上的法律权利有着很大的差距,因此严格地说,这也不是环境利益法律化而形成的权利。就保护能力来看,权利无疑是利益法律保障的有效途径,我国环境法仅规定单位和个人保护环境的义务,规定环境行政管理机关的职责,不从正面规定相应的权利或利益,使得原本就难以廓清的环境权益越发扑朔迷离,从而会对环境利益的保护产生不利影响。

  不仅如此,现行环境法在运用“义务本位”的方式保护环境利益的过程中,还存在着对环境私益的歧视。现有的环境法律、法规只确认了国家环境行政管理机关的职责,以及单位和个人保护环境的义务,这些规定基本上针对的都是环境公益,对污染和破坏环境行为的制裁也是对环境公益的救济。比如2015年《环境保护法》58条规定:“对污染环境、破坏生态,损害社会公共利益的行为,符合下列条件的社会组织可以向人民法院提起诉讼⋯⋯。”《中华人民共和国民事诉讼法》55条规定:“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为,法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国水法》28条规定:“任何单位和个人引水、截(蓄)水、排水,不得损害公共利益和他人的合法权益。”这种立法思路导致现行环境法对环境私益的保护多是保护环境公益的反射性结果,环境私益成为一种反射性利益。[29]由于法律没有把环境私益具体化为环境权利,相应的义务性规定也含糊不清,因此环境私益受到侵害时,绝大多数情况下无法得到法律上的认定与救济,一般只有利益主体受到了经济损失或人身伤害之后,才可能依据有关法律得到一定的赔偿,但此时的赔偿已经改变了性质,实际上不属于对环境利益的救济。

  反观地方立法层面,倒是对环境利益或是特定领域环境权有明文规定。如《贵州省环境噪声污染防治条例》(2018年1月1日施行)中“任何单位和个人享有在安静环境中生活、工作和学习的权利,负有保护声环境的义务,并有权对造成环境噪声污染的行为进行投诉、举报和控告”的规定,首次在立法上确认了声环境权。又如,《深圳经济特区环境保护条例》和《河北省环境保护公众参与条例》两部地方性法规直接提及了环境利益。[30]从正面规定环境权利,并非是形式要求,更为关键的是对环境权利受到侵犯后的救济权的实现,这才是从立法上明确规定环境权益且能落到实处的关键所在。为此,有必要在我国环境法中环境利益的保护框架上区分公共环境利益和私人环境利益。对公共环境利益而言,需要进行正面利益的积极保护,构建以环境质量管理为核心的实体性环境权益;对私人环境利益而言,需要进行负面利益的积极防范,构建以环境风险预防为目的的程序性环境权利。

  (二)环境利益的配置规则需要明晰

  在环保督察过程中,有些地方在中央督察组进驻期间不加区分地要求当地企业集中停工停业停产,这种“一律关停”“先停再说”的“一刀切”执法,造成环境治理领域的利益冲突一波未平一波又起。例如,在已经走完司法程序的“苏耀华诉广东省博罗县人民政府划定禁养区范围通告案”中,[31]苏耀华与广东省博罗县农业科技示范场签订了《承包土地合同书》,并先后领取了《税务登记证》《排放污染物许可证》《个体工商户营业执照》。后博罗县人民政府发布《关于将罗浮山国家级现代农业科技示范园划入禁养区范围的通告》(以下简称:《通告》),要求此前禁养区内已有的畜禽养殖场(点)于当年6月30日前自行搬迁或清理,违者将依据有关法律、法规进行处理,直至关闭。此后,博罗县环境保护局、畜牧局均以《通告》为由不予通过苏耀华所办养殖场的排污许可证、动物防疫合格证的年审;县国土资源局以该养殖场未按规定申请办理用地手续,未取得县人民政府批准同意擅自兴建畜禽养殖房为由,要求养殖场自行关闭并拆除畜禽养殖房,恢复土地原状;县住房和城乡建设局对养殖场发出了《行政处罚告知书》,以养殖场的建筑未取得建设工程规划许可证为由,拟给予限期拆除的处罚。该案二审法院判决《通告》合法,但应当由博罗县政府对合法经营者苏耀华因环境公共利益需要被变更行政许可后遭受的损失依法予以补偿。该案例的判决对环保“一刀切”现象具有启示意义,行政机关依法履职的环保监管行为得到了司法的维护,但是笔者认为,环保执法中应当重视环境公共利益与私人合法利益之间的平衡。

  马克思曾指出,利益的本性是盲目、片面的,具有“不法的本能”,[32]现代社会中的利益日趋多元化,纷繁复杂的利益之间更容易造成利益冲突。环境利益的冲突,是竞争性环境功能在环境资源稀缺性条件下发生冲突的外在表现形式。[33]环境利益冲突的表现形式既有可能是利益内容本身的差异,也有可能是主体之间的差异。在环保督察整改过程中,交织着人民群众的环境利益、生产企业的经济利益和执法主体的行政利益,在各种环境利益的冲突中,经济利益与环境利益的冲突十分明显,此外还有公众环境利益与政府经济利益的冲突、环境公共利益与环境个体利益的冲突等,应当对环保“一刀切”中存在的利益冲突进行正确识别和处理。其一,对于没有合法手续,且达不到环境保护要求的生产企业,应当依法严肃整治,这是一种假性的利益冲突,在环境公共利益面前,个人的非法经济利益不具有正当性,毫无疑问应该让位于环境公共利益。其二,对具有合法手续且符合环境保护要求的生产企业下达集中停工停产停业的整治通知,这是一种执法不当的利益冲突,通过精准执法即可避免该类冲突。其三,对于生产企业原来具有合法经营手续,但现在达不到环境保护要求,倘若行政部门只是一味关停禁止,而不采取针对性整改措施,就会产生利益冲突。以上三种利益冲突中,只有第三种才是法律真正需要协调的环境利益与经济利益的冲突,具体而言是公众的环境质量利益与企业的环境容量利益之间的冲突。

  法律对某种利益加以保护的同时也需要对该利益进行协调和限制,环境利益也不例外。环境利益已经成为现代社会人们追求的较高层次的利益,人们不再一味地谋求经济上的利益获取,亦希望得到环境上的美好享受,环境法应在这两种利益的冲突中发挥平衡作用。2015年《环境保护法》4条第2款规定:“国家采取有利于节约和循环利用资源、保护和改善环境、促进人与自然和谐的经济、技术政策和措施,使经济社会发展与环境保护相协调。”该规定被视为我国环境保护法的协调发展原则,相比修订前的我国《环境保护法》中“使环境保护工作同经济建设和社会发展相协调”的表述,2015年《环境保护法》中的“使经济社会发展与环境保护相协调”是将环境保护置于优位,体现出环境保护重要性的提升。然而,法律原则往往是抽象的指引,还需要具体制度的配合才能落地实施,我国环境立法中确立的环境与资源保护规划、环境影响评价等制度设计都是对协调发展原则的贯彻,这些制度都是事前从正向促进经济社会发展与环境保护相协调,当事后经济社会发展与环境保护相冲突时,并无周全的利益衡量和协调规则。

  因此,为了克制利益的不法本能,我国的环境法需要通过义务的设定来确认利益行为的范围和边界。《中华人民共和国民法总则》9条规定:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”这条绿色原则是环境保护学者们努力呼吁的结果,来之不易,该原则自公布以来也受到了不少学者的质疑。笔者认为,尽管绿色原则与协调发展原则一样地抽象,更多是宣示指引作用,但该条款就像诚信原则和公序良俗原则一样,对民事行为和司法判决给出了一项价值判断标准,人们的经济活动不能在“所有权”的保护下,无所顾忌地用尽权利对自然资源进行无节制地索取,肆无忌惮地用尽权利对生态环境进行污染破坏,而应当践行资源节约和环境保护的理念。

  此外,为了协调环境利益与其他利益的冲突,环境法还需要进一步明确利益的衡量原则和制约规则。因为并非公共利益就天然地优先于个人利益,应避免公共利益对个人利益的吞噬,无视道德标准和个人权利的原则终会导致暴力。并非所有的环境利益都具有天然的优势地位,当两种正当利益发生冲突时,如若无法断定价值位阶高低,为保护某种较为优越的价值,须侵及一种法益时,不得逾越此目的所必要的程度。[34]此即所谓损失最小化,就是承认利益的损失实际不可避免,但要求被牺牲的利益应当是所有利益影响范围和程度最小的,它应包含两个要素:确实受到损失且必须付出;损失为别人所得,利益的获得者必须支付对价。[35]因此,环境法的制度构架中须对个人的合法经济利益与环境利益进行衡量,在这一过程中尤其需要注意以下两个问题。其一,环境利益衡量的原则不是利益最大化,而应该秉承损失最小化原则。何种正当利益能居于优先地位,取决于该种利益更具紧迫性和最小损害性。如果为保护环境而停滞经济发展,可能侵害到当事人的生存利益,这无疑与环境保护的根本目的背道而驰。如何既增进生态环境利益的持续增长,又充分保障经济社会利益的良性发展,考量着掌握环境利益配置权力者的智慧,这也正是政府环境公共行政的价值所在。其二,环境利益配置既要实现分配正义,也须注重校正正义。分配正义的存在前提和基础是不平等的正义,在环境利益的分配中所有主体应共享环境利益,同时不同主体之间承担环境责任应区别对待,起源于国际环境保护的“共同但有区别责任原则”在国内环境法治进程中还有用武之地和发展空间。校正正义的存在前提和基础是平等的正义,是对被牺牲利益的补偿,协调环境利益的冲突应当对牺牲的正当利益进行合理补偿,尤其要防范利益获得者为了逃避补偿责任,故意找理由将合法的民事活动认定为违法的情形。

  (三)环境利益的保护机制应当均衡

  在环保督察过程中,还存在地方立法为生态破坏行为放水的违法情形。例如,《甘肃省矿产资源勘查开采审批管理办法》(甘政发[2011]118号)第23条允许在国家级自然保护区实验区新立探矿权和开采。然而,根据其上位法《中华人民共和国矿产资源法》(2009年修正)20条的规定非经国务院授权的有关主管部门同意,不得在国家划定的自然保护区开采矿产资源。《中华人民共和国自然保护区条例》(2011年修正)26条明文规定,禁止在自然保护区内进行开矿、采石等活动,但是法律、行政法规另有规定的除外。由此可知,自然保护区内原则上禁止开矿采石,若有例外,必须通过法律和法规规定或是经国务院授权的有关主管部门同意,该项甘肃省政府规章明显违反上位法规定。又如,《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》(2016年修正)10条第2款将《中华人民共和国自然保护区条例》(2011年修正)26条中禁止的十种行为缩减为三种,从我国《立法法》的角度而言,这在立法技术上没有问题,但恰恰这三种行为都是近年来较少发生的,而频繁发生且严重破坏生态环境的另七种行为却在地方立法中没有直接规定。再如,有些地方政府在工业园区设立每月25天的“企业宁静日”,[36]规定执法部门不得到企业进行常规性检查。还有地方政府专门出台《关于进一步规范园区行政涉企检查的通知》之类的规范性文件,[37]实行准入式检查、涉企检查备案等与法律明文规定相悖的政策,用以限制环境执法检查。2015年《环境保护法》24条规定的现场检查制度被地方政府的规范性文件架空,对此类“土政策”进行整改废止固然应当,但其产生的原因和如何防范未来类似政策的出台更加值得思索。

  上述地方立法和政策公然为生态破坏开后门,其根本目的是实现行政利益,直接目的是创造经济利益,生态破坏并非其目的而是获得前两种利益的附属牺牲品,这其中就存在地方行政利益和公共环境利益的冲突。有观点认为此类问题的原因在于环境公益论危害深重,它掩盖了环境法对环境利益的公平分配以及对环境义务的合理承担。[38]然而,笔者认为,诸多运动式的环境执法活动不见良好成效并不能说明为了公共环境利益进行的执法存在重大问题,在保护公共环境利益的过程中,因为制度缺失或缺陷而带来的失败后果并不是公共环境利益自身的过错,而是环境行政权力滥用后导致公共环境利益被异化所出现的结果。这恰恰表明了公共环境利益需要严格保护。实际上,环境立法或执法中上下其手为破坏生态行为开后门的行为正好反映了部分地方政府为了追求行政上的利益而牺牲了公共环境利益,或者将少数人的经济利益披上公共利益的外衣,将公共利益置于一己私利之下。正因如此,才更加需要均衡环境利益的保护机制,抑止环境公共利益被异化为少数人的私益。

  基于环境利益的公共性特征,环境利益的保护离不开行政权力的积极作为,同时,环境利益的保护不是行政权力的专属任务,我国目前环境立法的制度设计中较为倚重政府环境保护职权和义务,这在环境污染和生态破坏形势严峻的当前无可厚非,但是从长远发展来看,难以持续运用中央环保督察给地方政府施加环境保护高压,还是需要运用权限机制和监督机制来防止侵害环境利益的“公共危险”的存在。

  对此,有必要正式建立并完善政策环境影响评价制度,杜绝与生态文明建设和环境保护相违背的各类文件出台。首先,尽管我国已经建立了立法性文件的备案审查制度和提请合法性审查制度,但该制度运行中存在“只备不审”以及提请合法性审查严重不足甚至缺失的情形,[39]导致这种情形的主要原因表面上是享有立法监督权的这些审查机关不作为,其深层原因却在于审查的介入时间滞后、审查主体公权化、审查责任难追究三方面。审查介入时间滞后是因为《中华人民共和国立法法》89条规定了行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章应当在公布后的三十日内进行备案,等到立法文件已经批准并公布后立法监督才介入,这实际上是属于事后审查。审查主体公权化是指现有审查主要是倚重立法、行政、司法等公权力机关来实施,虽然社会团体、企事业单位和公民等私主体的提请审查权利在《中华人民共和国立法法》90条第2款中已有所赋予,但是其能够充分行使并发挥作用还需配套制度支持。受到前两个问题的影响,对已经正式公布的立法文件提出审查意见,会有损立法机关的权威性,即使公权力机关之间不“官官相护”,“官官相惜”也不得不考虑,加之立法问责制度尚属欠缺,立法性文件备案审查责任难追究自然显现。其次,对于非立法性质的规范性文件或政策的出台,近年来在实践中是由各级政府法制部门或政策法规部门进行合法性审核。这种规范性文件审查的启动时间可以发生在规范性文件出台之前,这种前置审查虽弥补了事后审查的不足,但是也未克服行政内部审查的弊端,囿于行政干扰因素或专业性障碍,仍会存在把关不严的情形。最后,在专业化评估不良环境影响方面,目前我国系统建立了环境影响评价制度。2014年在修订我国《环境保护法》时新增加了14条:“国务院有关部门和省、自治区、直辖市人民政府组织制定经济、技术政策,应当充分考虑对环境的影响,听取有关方面和专家的意见。”然而,《中华人民共和国环境影响评价法》(2016年修正)2条仍然规定环境影响评价制度的适用范围限于规划和建设项目两类,没有提及制定政策。2015年《环境保护法》14条已经为政策环境影响评价制度进行了铺垫,制定经济、技术政策应当充分考虑环境影响的规定已属进步,但是该法中用的是“考虑”二字,而非“评价”,这表明正式确立以政策制定机关为主体、有关方面和专家充分参与的政策环境影响评价机制及技术框架体系尚存在阻力。


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