【摘要】 环境污染第三方治理系我国环境污染治理模式的重要制度创新，它的出现不仅与“污染者付费”原则、行政代履行制度等具有密切关联，同时它的产生也具有多项现实诱因，如我国环境保护行政监管模式僵化与失效、环境污染和生态破坏者逐利本性驱动与法律制裁弱化、我国经济社会转型催生环保产业链等。未来我国在构建环境污染第三方治理法律机制过程中应注意明确其适用对象、厘清不同委托主体所导致不同法律关系的性质、内容以及构建第三方环境信用评价制度。

【中文关键词】 环境污染第三方治理；理论基础；制度前提；现实诱因；法律机制构建

2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出推行环境污染第三方治理是环境污染治理领域重大机制创新。2014年国务院办公厅发布《关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》第二部分“创新生态环保投资运营机制”中要求：“……在电力、钢铁等重点行业以及开发区（工业园区）污染治理等领域，大力推行环境污染第三方治理。”2014年国务院办公厅发布《关于推行环境污染第三方治理的意见》（以下简称“2014年意见”），将环境污染第三方治理概括为一种“排污者通过缴纳或按合同约定支付费用，委托环境服务公司进行污染治理的新模式”。该意见颁布之后，上海市、安徽省、河北省、山西省、吉林省等十余省市已经发布了规范性文件。与传统的环境污染治理模式相比，第三方治理摆脱了“政府-企业”二元模式和“命令-控制”单向手法，开启了我国环境污染治理多方参与、双向互动的新篇章。但这项法律机制创新仍存在不少亟待厘清、解决的理论与现实问题，本文尝试对这些问题做些回应。

一、环境污染第三方治理理论基础与制度前提

从前述规范性文件对“第三方治理”概念的界定来看，环境污染第三方治理法律问题至少涉及政府部门、污染者以及第三方等法律主体，若干主体之间又形成相对独立但又错综复杂的法律关系，如政府部门与污染者之间、政府部门与第三方之间、污染者与第三方之间等。虽然我国并未就上述法律关系创设专门性法律或专门制度，但现行环境法、行政法规定与制度仍可为这些法律关系提供理论基础与制度前提。

（一）新《环境保护法》对“污染者付费”原则的演变

1972年经济合作与发展委员会为解决谁来承担环境责任问题，提出了著名的“污染者付费原则”（ Polluter Pays Principles，简称“PPP”原则）或“污染者负担原则”。“污染者负担原则意味着，污染者承担的公共机构决定实施的污染治理和控制措施的费用，以确保一种可接受的环境状态”{1}。该原则有利于社会公平，防治环境污染，并很快得到世界各国的一致认可和国际组织的广泛关注。1992年的联合国环境与发展大会通过的《关于环境与发展的里约宣言》原则13、原则16分别提到了在各国建立污染者付费制度的重要性和意义；许多国家和地区都相继确立该原则为环境保护基本法律原则，并规定了相应的配套制度保证其实施，如澳大利亚《政府间环境协定》（1992年）、韩国《环境政策基本法》第7条[1]、《欧共体条约》第174（2）条将污染者付费原则规定为共同体的基本环境资源政策[2]。“污染者付费原则”以一般性的经济效益为目标，要求合理地运用环境资源，努力将环境污染控制在最适宜的程度，达到效益的最大化，即最大程度地实现外部不经济性的内部化。从法律角度来看，该原则实际上处理的是污染者（施害者）与受害者之间的关系，它要求施害者将外部成本内部化以试图摆脱传统意义上完全依靠政府财政抑或全体纳税人承担环境责任问题。

我国学界对于“污染者付费”原则持有不同见解，主要表现在对该原则的名称、内涵等问题存在不同看法。如有论者将其表述为“损害者付费、受益者补偿原则”，并认为该原则系“污染者付费、利用者补偿、开发者保护、破坏者恢复原则”的概括{2}；还有论者将其表述为“环境责任原则”，认为该原则系“‘谁污染谁承担责任’‘谁开发谁保护’‘谁破坏谁恢复’‘谁利用谁补偿’‘谁主管谁负责’‘谁承包谁负责’‘环境保护由党政一把手亲自抓、负总责’等原则的概括，是使导致环境问题的主体承担责任并建立相应的环境责任制度的一项环境法基本原则”{3}。还有论者借鉴日本《环境基本法》规定，认为将其原则表述为“受益者负担原则”更为合适。其实我国早在1979年《环境保护法》（试行）就规定“谁污染、谁治理”原则，到1989年《环境保护法》正式确立“污染者治理”原则，而《环境保护法》（2015）更将其变更为“损害担责”原则。从“谁污染、谁治理”到“污染者治理”再到“损害担责”，不仅意味着我国对“污染者付费”这一国际环境法确立的环境法基本原则的理解日趋深入，而且还反映出该原则在我国的国内转化呈现适用主体范围扩大、适用领域增多的特点。具言之，但凡对生活、生态环境产生污染和造成生态破坏{4}的损害者（即广义上的“污染者”，笔者注）都是我国环境法律文本语境下的法律责任承担者。“环境造成任何不利影响的行为人，包括因利用环境造成环境超出其自身自然恢复能力之退化的行为人，应承担恢复环境、修复生态或支付上述费用的法定义务或法律责任的原则。”{5}结合《环境保护法》（2015）设定“损害担责”原则来看，这反映出该法不仅要求实际产生影响的污染者积极履行法律义务，还要求只要对造成环境污染和生态破坏的法律主体均应承担相应法律责任，这种立法演变也为我国推行环境污染第三方治理、以及实施第三方治理过程中有效划分污染者与第三方之间的责任边界提供了理论基础。

（二）《行政强制法》行政代展行制度的启示

行政法理论通说认为，作为间接行政强制措施重要表现形式之一，行政代履行制度并非通过行政机关实施行政权力，而是通过更为舒缓地方式对行政相对人进行影响或者控制以实现行政管制目标以及行政立法目的。有论者将“行政代履行”界定为：“代履行系《行政强制法》十二条为行政机关设定的一种间接行政强制执行手段。它是适用于交通安全、环境和自然资源保护领域的，在当事人不履行或无法履行排除障碍、恢复原状等义务时，由行政机关或者第三人代替当事人履行该义务，并向当事人收取履行费用的执行方式。”{6}作为行政间接强制执行主要表现形式{7}，《行政强制法》（2012）将“行政代履行”列入第四章行政强制执行程序规定之中，并将其与行政直接强制执行相关条款（第34-40条）并列。

我国各环境资源法律领域均简要提到行政代履行制度，如1984年通过、1998年修正《森林法》（三十九条、第四十四条）;2001年《海域使用管理法》（四十七条）;1985年通过、2013年第二次修正《草原法》（七十一条）;2003年《放射性污染防治法》（五十六条）;1995年通过、2013年第二次修正《固体废物污染环境防治法》（五十五条、第七十六条）;1984年通过、2008年第二次修正《水污染防治法》（七十六条、第八十三条）以及1991年通过、2010年修正《水土保持法》（五十五条、第五十六条）[8]等。值得注意的是，这些法律对代履行主体设定存在不同表述，即有的法律规定由政府行政主管部门代为履行，如《森林法》《草原法》；有的法律规定由政府行政主管部门委托第三方代为履行，如《固体废物污染环境防治法》《海域使用管理法》《放射性污染防治法》《水污染防治法》《水土保持法》等。这也说明这些环境资源单行法律对“第三方”的理解和认识存在较大差异。

从文义解释角度分析，《行政强制法》（2012）有关行政代履行制度的“代履行”所指称对象应是不履行义务的行政相对人；从理论上来看，履行代履行义务的主体可以为政府亲自代履行或第三方替代代履行两种类型。由于现实生活中政府缺乏行使代履行义务的有效时间、行政成本、技术力量和专业储备，所以通过政府委托独立第三方代替不履行义务的行政相对人履行义务应是制度实施过程中的优位选择。从各地相继颁发第三方治理规范性文件来看，委托第三方参与环境治理活动既可以通过政府委托来完成，也可以通过污染者委托来完成，如《吉林省关于推行环境污染第三方治理的意见》声称：“将要以PPP（公私合营）、TOT（移交—经营—移交）等投融资模式开展第三方治理”{9}《上海市关于加快推进本市环境污染第三方治理工作指导意见的通知》声称：“推进环境公用设施投资建设运营市场化，对城镇污水处理、垃圾资源化处理、集中供热等，采取特许经营、委托经营等方式引入第三方治理企业”等{10}。

二、我国推行环境污染第三方治理的现实诱因

改革开放三十多年来，我国经济社会快速发展所背负的环境代价呈逐步增加之态势，传统环境保护行政监管模式、环境法律相关制度规定已不能适应现实需要，我国环境治理模式已到全面变革的关键时期。以环境污染第三方治理为代表的环境治理模式的创新并非空穴来风，它的产生和出现蕴含着深刻的现实诱因。

（一）传统环境保护行政监管模式僵化与职能失效

众所周知，由于环境所具有的公共物品属性使得政府作为公民环境利益的受托人而在环境保护进程中承担着重要角色。但多年以来，我国环境保护行政监管仍以“命令-控制”模式为主。这种行政监管模式的运作逻辑一般为在设定各类环境标准基础上，通过发放排污许可证并伴随排污税费征收制度，以实现环境行政监管目标，从而达到环境行政管制效果。这种模式过于注重环境保护行政主管部门权力的行使，而忽视污染者在环境污染和生态破坏活动中所拥有的天然正当权利，它不仅将污染者置入环境治理成本与生产经济效益倒挂的尴尬境地，同时也导致我国环境保护行政监管模式已无法充分、有效地发挥作用，容易诱发环境保护行政主管部门与环境行政相对人即污染者关系日趋紧张。此外，我国各地环境保护行政主管部门地位矮化被动、执法条件受限也是导致环境行政主管部门职能失效的重要原因。地位矮化被动具体表现在基层环境保护行政主管部门并非核心与主要部门，环境保护行政监管职能实现往往居于次要位置，而执法条件受限在于我国环境行政执法规定仍不全面、环境行政主管部门行政权力仍然弱化以及基层环境行政主管部门人手、经费、设施配备不足等。

（二）环境污染和生态破坏者逐利本性驱动与法律制裁弱化

现阶段我国判断环境污染的标准是看污染行为所排放介质是否超过环境法律设定的环境标准以及环境容量。一旦生产者的污染行为“过界”，它就将转变为环境污染者。由于污染者通常以“理性经济人”自居，加之我国环境法律实施存在“违法成本低，守法成本高”的现实境况，生产者宁可背负污染者之“罪名”进而开足马力组织生产并大肆制造环境污染。此外，我国地方保护主义盛行也导致政府、污染者等主体之间关系出现扭曲。“但恰恰是环境执法机构在污染防治中占有绝对主导地位，这也使得环保执法部门享有宽泛的未受到有效限制与监管的自由裁量权，这为现实中执法部门与规制对象利益结盟、被规制企业‘俘获’规制机构提供了制度空间”{11}“如环境污染者与第三方出现环境污染合谋、环境污染治理相互推诿、政府因GDP优先思维而对环境污染者寻租等”{12}。上述原因也对《环境保护法》（2015）所设定污染者履行环境保护义务的规定带来诸多不确定性。

（三）经济转型催生环保产业链

除了前述环境保护行政监管层面、环境法制层面诱因之外，我国经济和产业结构转型所形成的环保产业链也对环境污染第三方治理的发展带来积极影响。“加快发展节能环保产业，对拉动投资和消费，形成新的经济增长点，推动产业升级和发展方式转变，促进节能减排和民生改善，实现经济可持续发展和确保2020年全面建成小康社会，具有十分重要的意义。”{13}发展环保产业亦是推进我国生态文明建设重要手段和方式。环境保护部于今年发布《关于积极发挥环境保护作用促进供给侧结构性改革的意见》从四个方面十八个层面为环境保护助力供给侧结构性改革制定了路线图{14}，其中也对环境污染第三方治理提出了四个方面要求和建议，即鼓励工业污染源治理第三方运营，鼓励有条件的工业园区聘请第三方专业环保服务公司作为“环保管家”，开展环境监测服务社会化试点，在多重领域鼓励发展集投资融资、系统设计、设备成套、工程施工、调试运行、维护管理等一体化的环保服务总承包和环境治理特许经营模式等，这也对我国环保产业参与环境污染第三方治理提供了新的契机。

综上所述，我国拟推广环境污染和生态破坏第三方治理有其深层次的现实基础，通过引入除政府、污染者之外的第三方参与各项环境治理等活动，不仅有助于缓解政府与污染者紧张关系，并能借助第三方在资金、技术、人力等方面优势协助政府和污染者履行环境保护义务，提高行政职能实施效果，便利环保行政主管部门履行职责和降低执法成本{15}，还能够提升政府在生态环境保护领域的形象和公信力。

三、环境污染第三方治理法律机制的构建

环境污染第三方治理是一项涉及多元主体、多方利益、多种方式的环境治理创新模式，它反映我国当代环境管理的最新趋势与特点。法律制度作为推行和保障环境污染第三方治理实现预期目标与效果的重要手段，应主要调整和规范环境污染第三方治理法律制度适用对象、操作模式、法律效果、权责分配等问题。

（一）适用对象应包括生态破坏修复活动

环境污染及其损害通常是指人类日常生产生活行为超过环境介质的容量、标准而造成环境介质发生物理、化学、生物变化进而导致人身、财产损害。随着人们对于环境利益、环境权益议题的关注，这种界定方式所存在的问题也逐渐凸显。学界普遍认为除了应对环境污染所造成的人身、财产损害表示关注外，更应该关注环境污染对环境介质本身的损害；也有学者提出如下观点：“……规定环境损害概念的内涵不仅包括环境污染，还包括生态破坏；不仅包括污染和破坏导致的人身、财产损害，还应包括对生态环境的损害”{16}；《环境保护法》（2015）六条第三款规定：“企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。”《最高人民法院关于审理环境侵权纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2015，以下简称《环境侵权司法解释》）第十八条第一款也提到：“本解释适用于审理因污染环境、破坏生态造成损害的民事案件，但法律和司法解释对环境民事公益诉讼案件另有规定的除外。”上述法律条款均表明我国对于环境污染及其损害相关概念的理解和认识正在发生变化。

2014年意见并未就环境污染第三方治理是否适用生态破害修复做出明确规定，不过从近期理论和实务界若干立场和主张来看各方正在对扩大环境污染第三方治理适用对象，即适用于生态损害修复持肯定意见。“……环境、生态保护主管部门，应在各自行政管理职责范围内责令和指导责任人（肇事企事业单位）承担生态损害预防和修复义务；若遇责任人不履行预防和修复义务则环保行政机关应分别、共同或协商组织相关专业技术机构和人员代为恢复被污染的环境或修复被破坏的生态环境。”{17}《环境侵权司法解释》第十四条第二款规定：“污染者在生效裁判确定的期限内未履行环境修复义务的，人民法院可以委托其他人进行环境修复，所需费用由污染者承担。”中办、国办《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》第四部分第四项要求赔偿权利人可与赔偿义务人就第三方治理进行赔偿磋商，第八项规定：“赔偿义务人无能力开展修复工作的，可以委托具备修复能力的社会第三方机构进行修复。赔偿义务人造成的生态环境损害无法修复的，其赔偿资金作为政府非税收入，全额上缴地方国库，纳入地方预算管理。试点地方根据磋商或判决要求，结合本区域生态环境损害情况开展替代修复。”“综上，无论是学理解释，还是‘准立法解释’和司法解释，均隐含了一个基本预设，即因人类活动引发的次生环境问题涵盖了环境污染和生态破坏两种类型，故法律上的环境侵权相应地就包含了环境污染侵权与生态破坏侵权。”{18}本文建议依据《环境保护法》（2015）、《环境侵权司法解释》（2015）、《生态环境损害赔偿制度改革试点方案》等法律、司法解释、规范性文件的规定，在未来环境污染第三方治理法律机制构建过程中考虑将生态破坏修复作为适用对象，不过仍需考虑不同生态破坏修复委托主体可能导致法律性质、内容等不同而存在的制度设计差异。

（二）主体不同导致委托法律关系性质、内容差异

从前述各地方有关环境污染第三方治理规范性文件规定来看，各级政府及环境保护行政主管部门，以及污染者均可委托第三方从事环境污染治理以及生态恢复活动。但可能因委托主体不同而导致委托法律关系性质、内容存在差异，如污染者委托第三方从事环境污染治理以及生态破坏修复活动因污染者、第三方均属于民商事主体，该委托行为亦属于典型民事法律行为进而适用《合同法》及其相关法规、司法解释规定。“排污企业与环境治理服务企业订立的以环境治理为主要内容的合同可称之为‘环境污染第三方治理民事合同’，该合同以有偿提供融资建造、运营管理、污染防治、生态修复、节能减排等环境治理服务为主要内容。”{19}近期国家发改委提供环境污染第三方治理示范合同示范文本也证实上述观点{20}，即不管是建设运营方式、还是委托运营方式，从本质上而言都是民事合同。

所谓特许经营，依据《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015）三条规定，它是指：“政府采用竞争方式依法授权中华人民共和国境内外的法人或者其他组织，通过协议明确权利义务和风险分担，约定其在一定期限和范围内投资建设运营基础设施和公用事业并获得收益，提供公共产品或者公共服务。”因环境污染治理和生态破坏修复对象具有“准公共产品”性质，如垃圾清运、城市污水处理等必须经由各级政府采取包括特许经营在内的委托形式才能达到实际治理效果。学界对各级政府、环境行政主管部门的委托行为称之为行政委托，不过它们对行政委托的法律性质仍存不同见解，如有学者主张该委托行为属于私法行为{21}，有学者主张该委托行为属于公私法律混合行为{22}，有学者则认为该委托行为并非绝对意义上的公法行为等{23}，《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（2015）也并未对基础设施和公用事业特许经营协议法律性质及纠纷解决部分做出明确规定。

行政委托行为的法律性质与产生的纠纷如何解决，各方法律责任的如何分配固然是未来环境污染第三方治理法律机制构建过程中不可回避的问题，本文认为未来立法可通过转致方式交由《特许经营法》（暂定名）处理{24}。但本文认为仍需就下列问题进行考虑：（1）政府在环境污染第三方治理活动中的关系。目前理论界倾向性地认为环境污染第三方治理法律关系仅包括污染者与第三方之间的民事法律关系，本文对此持商榷态度。本文认为，政府在环境污染第三方治理全过程扮演多重角色，如参与者、监管者、决策者等。参与者是指政府部门作为委托方与第三方开展环境污染协同合作；监管者是指政府部门监督环境污染治理和生态破坏修复活动开展和实施；决策者是指环境污染者与第三方开展环境污染协同合作是否合法合理应由环境行政主管部门予以明确。基于以上讨论，政府部门角色不同也会导致第三方处于不同定位，如政府部门作为参与者，第三方则成为合作者；如政府部门作为监管者和决策者，则第三方则成为被监管者等。（2）政府和污染者分别委托第三方参与环境污染和生态破坏修复活动的关系。从应然层面来看，污染者委托第三方进行环境污染和生态破坏修复活动应是我国环境污染第三方治理的主要表现形式，即通常情况下政府委托第三方进行环境污染治理和生态破坏修复的情形应属于环境污染第三方治理的兜底情形。但是某些情形下也应允许政府直接委托第三方进行环境污染和生态破坏修复活动，如垃圾清运、城市污染处理、历史遗留的生态损害修复等。

（三）创设第三方环境信用评价制度

2014年环境保护部发函《关于改革环境治理设施运行许可工作的通知》取消“环境保护（污染治理）设施运营单位甲级资质认定”并敦促各地取消相应资质认定资格和程序{25}，这就意味着我国正在逐步引导环境污染治理走向专业化、规模化和集约化，环境污染治理和生态破坏修复领域也将逐步交由市场进行资源、人员及成本配置。取消资质认定后政府、污染者如何判断第三方技术、水平及能力以及保证委托行为能够产生预期法律效果成为值得关注的问题。

通过评价第三方企业环境信用进而判断第三方技术、水平及能力是否能够满足政府、污染者从事环境治理和生态破坏修复活动的需要是较为妥适的选择。《企业环境信用评价办法》（2014，试行）二条第二款将“企业环境信用评价”为：“本办法所称企业环境信用评价，是指环保部门根据企业环境行为信息，按照规定的指标、方法和程序，对企业环境行为进行信用评价，确定信用等级，并向社会公开，供公众监督和有关部门、机构及组织应用的环境管理手段。”{26}而企业通过合同等方式委托其他机构或者组织实施的具有影响环境的行为，也视为该企业的环境行为。依据前述试行办法，环境企业信用评价内容涉及污染防治、生态保护、环境管理和社会监督四个方面，而依据评价结果依次得出环境诚信企业、环保良好企业、环保警示企业和环保不良企业四个等级{27}，同时依据相应等级予以守信激励和失信惩戒。某些省份对上述试行办法做了更为详尽的细化，如贵州省环境保护厅、发改委、公安厅、工商行政管理局、中国人民银行贵阳市中心支行于2015年发布的《贵州省环境保护失信黑名单管理办法》{28}。该办法将黑名单管理界定为：“黑名单管理，是指依据黑名单记录，对企事业单位和其他生产经营者或相关自然人实施环保综合约束，并通过全国、全省公共信用信息平台，与政府有关部门及社会组织实施联合惩戒并采取相关管理措施的统称。”而在黑名单信息中即包括从事环境影响评价、环境监测服务、防治污染设施维护运营、机动车环保检验等环境服务机构及名称、代码、资质等级、业务范围、计量认证时间、计量认证机关、认证业务范围以及环境服务从业人员等信息，同时该办法也对列入黑名单的机构和个人实施规定相应惩戒措施。

本文认为环境污染第三方治理法律机制可考虑依据《企业环境信用评价办法》（2014，试行）、参照《贵州省环境保护失信黑名单管理办法》创设第三方环境信用评价制度。具体而言，该制度相关主体包括政府部门、第三方，具体内容包括政府部门开展第三方环境信用评价的方式、时限、程序、法律效果及可能的法律责任。本文认为，未来立法应详细规定环境信用评价制度产生的法律效果及导致的法律责任进而提升企业环境评价制度的实效性，具体应考虑将环境信用评价结果显示为环保警示企业及环保不良企业的第三方逐步淘汰出环境污染第三方治理市场，同时也应考虑依据《环境保护法》六十五条规定要求与污染者承担连带责任。此外，未来立法也应考虑对评价为环保诚信企业、环保良好企业的第三方考虑予以各种政策鼓励和优惠。

四、结语

环境污染第三方治理法律机制的创设不仅有助于缓解政府与污染者紧张关系，而且通过借助“第三方”帮助政府履行环境保护行政监督管理职能，并可开拓民间力量参与公共服务渠道，提升政府形象和公信力。各地第二方治理的实践也表明该项机制具备相当地合理性和正当性。未来我国环境污染第三方治理机制构建应明确适用对象，即第三方治理不仅包括传统环境污染治理活动，还应包括生态修复活动；厘清不同委托关系及其责任分配，尤其需要关注政府在第三方治理活动中的可能角色和责任分配；还应考虑创设环境信用评价制度以作为认定第三方技术、能力和水平重要规则，通过信用评价进而获得相应政策鼓励和优惠。从环境污染第三方治理实践发展趋势来看，环境污染第三方治理地方性立法将先于中央立法出台，环境污染第三方治理相关的地方性立法亦会对已生效的、正在起草的和拟修订的环境保护或具有环境保护功能相关法律如《环境保护法》《土壤污染防治法》（正在起草）、《循环经济促进法》（拟修订）等带来积极影响。

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