【中文关键词】 生态文明，环境质量目标，总行为控制主义，不法行为惩罚主义

【摘要】 生态文明要求环境法反映环境保护的本质，以实现人与自然和谐的目标。不法行为惩罚主义的环境法以行为人“不犯”为直接规制目标，无法控制由不同环境消费者实施的总行为；总行为控制制度以控制总行为作为法律的直接规制目标，可以控制总影响，便于实现既定的控制目标，但这种制度下的总行为控制边界不一定符合环境保护的实际需要。环境质量目标主义主张把环境质量目标确定为法律的直接规制目标，并根据环境质量目标的要求构建环境法。环境质量目标主义环境法是环保目标先定的法、政府负责的法、服从科学的法，既便于实现立法确定的环境保护目标，又能使法定的环境保护目标更符合人与自然和谐的要求。环境质量目标主义环境法的制度主要有环境质量标准制度、环境决策制度、环境规划制度和环境质量及环保业绩评估制度等。

“生态文明”一词自2003年第一次出现在党和国家领导人的讲话中，至今已经被明确地宣布为党和国家的建设目标。[1]要建设生态文明，正如《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称《深化改革决定》)所说，“必须建立系统完整的生态文明制度体系”，“用制度保护”环境[2]。把生态文明确定为建设目标意味着党和政府对环境法提出了更高的建设要求。[3]那么，环境法怎样才能为建设生态文明提供有效的制度“保护”，怎样构建的环境法才是可以满足生态文明建设需要的“制度体系”呢？我们曾经对我国环境法提出应当“按照建设生态文明的需要去改造”[4]的看法，本文想说明：

按照实现人与自然和谐这一总目标的指引，我国需要把主要实行不法行为惩罚主义的环境法改变为贯彻环境质量目标主义的环境法。

一、不法行为惩罚主义环境法的不足

一般说来，环境保护法，不管其完善程度如何，对社会关系的调整总是有助于生态文明建设的。我们赞同这个判断，但对这个判断的赞同不影响我们提出并试图解答下面这个问题：怎样建设的环境法更能产生建设生态文明的实效，在生态文明建设中发挥更大的作用。

生态文明是人与自然和谐的文明。胡锦涛在《树立和落实科学发展观》的讲话中所说的“人与自然的和谐相处”[5]是对生态文明的本质性规定的揭示。环境法要为生态文明建设提供有效的“制度保护”，就是要用其制度为实现“人与自然的和谐相处”做贡献。实现人与自然和谐是生态文明建设的总要求，服务于生态文明建设的环境法应该贯彻这个总要求。生态文明观中的人与自然和谐是一定环境与人的影响环境的活动之间的关系，是自然与社会之间总的关系，而非个别的人与具体的自然物之间的关系。现行的环境法似乎还不足以为实现“整体和谐”提供有力的法律支持。

现行环境法的基本设计逻辑是：设定行为规则——惩罚违反者(我们可以把这种立法设计思想称为“不法行为惩罚主义”)。按照这样的逻辑结构建立的法律常常都是成功的，但把这样的逻辑应用到环境法上来，应用到以实现人与自然和谐为总目标的法律中来，或者说是应用到需要接受人与自然和谐这一标准检验的这个法律部门中来，结果或检验者给出的结论就不一定是成功了。[6]

现行环境法，包括应对污染、资源减少、生态破坏、环境退化四类环境问题的环境法，[7]如果不讨论附则部分，[8]大致的文件结构是两部分： 一部分是原则、规则，这部分的作用是设定行为规则；另一部分是罚则，其作用是明确违反规则的责任。[9]这种结构简化一下就是“规则+罚则”。不管是2014年修订通过的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法(2014)》)，还是1989年的《中华人民共和国环境保护法》(以下简称《环境保护法(1989)》)，抑或是其他较为常用的单行环境法都是这样构成的。[10]按这种结构建立的环境法的实施离不开执法机关，在我国的环境法中就是“环境保护行政主管部门”或“环境保护主管部门”[11]，或者其他负有环境保护职责的部门。[12]这样构建起来的环境法，在法律运行的意义上是由立法机关的意志、法律关系参加者(主要是行政相对人，以下简称义务人)的履行和行政机关的执行这三者构成的稳定组合，可以想象成一个三棱锥体。

这一组合在其他行政领域也许是不二之选，但在环境法这个部门中，其合理性却要大打折扣了。在环境法的实施中，我们注意到以下现象：第一，“义务人”容易选择非法行为。在环境法的实施中有一个广为人知的事实，即“守法成本高，违法成本低”[13]。义务人不守法使环境法的三棱锥的“义务人履行”这一“棱”塌陷了。[14]第二，执法者庇护义务人，包括实施违法行为的义务人。在执法者既要对环境法的实施负责，又要对当地政府负责的制度背景下，[15]在当地政府同时担当保护环境的职能和发展当地经济的职能的背景下，执法者常常选择消极执法，对义务人的非法但有利于当地经济发展的行为“网开一面”，甚至大开绿灯。环境保护实践中的“政府枉法”[16]使不法行为惩罚主义环境法的三棱锥的“行政机关执行”这一“棱”折损了。

不过，“规则+罚则”之所以难以产生良好的环境保护效果，其根本原因还不在“义务人”选择非法行为和执法者枉法，而在这种法律的直接规制目标设计错误。“规则+罚则”的法律，不管是来自古代还是由现代国家制定，不管规则粗还是细，不管罚则中的罚是重还是轻，其直接规制目标都是行为人不违反规则。简单说就是不犯。商鞅重刑学说所追求的“去奸”[17]、“去刑”[18]，韩非子“重一奸之罪而止境内之邪”[19]一语中的“止”，都非常直白地说出了这种法律的直接规制目标。现行的“规则+罚则”的环境法的直接规制目标也是“令行禁止”——用“罚”促使行为人遵守“规则”。如果说“守法成本高，违法成本低”的评价说出了企业等不“守”环境法的原因，那么，这个评价加给环境法的规制目标正是行为人的“不犯”。如果说“执法者庇护义务人”给企业等不遵守环境法开了绿灯，那么，批评环保机关“庇护义务人”也是希望执法者关闭所有绿灯，以便实现所有的行为人都“不犯”这一规制目标。“行为人不违反”是许多行政法律的直接规制目标，对许多行政法律来说，这种规制目标是合适的。但是，对环境法来说，这个规制目标却不那么合适。让我们看大气污染防治的例子，在大中城市中，所有的公交车的尾气排放都达到“欧标Ⅲ”或更高的标准，不必然使一个城市的空气质量符合人们的健康要求，因为“欧标Ⅲ”和对“欧标Ⅲ”的执行并不能决定空气中汽车尾气的含量，而汽车尾气含量的大小决定空气质量的高低。这也就是说，即使不出现前述义务人选择非法行为和执法者庇护义务人的情况，“规则+罚则”结构的环境法，以行为人“不犯”为直接规制目标的环境法，也无法保证一定产生环境良好这样的效果。

二、我国环境法制建设实践中的总行为控制制度

以行为人“不犯”为直接规制目标是法律规范的常规设计模式。但如果环境法仅以行为人“不犯”为直接规制目目标，则难以为生态文明建设提供有力的保障。生态文明要求环境法创造出其他的规制目标。实现控制总量就是不同于“不犯”的规制目标。这一立法设计不是按“设定行为规则——惩罚违反者”这一逻辑展开的，而是直接要求实现目标——控制总量。在这种立法设计中，直接规制目标是某个控制总量。如果实现了这个控制总量，法律的直接控制目标也就实现了。

让我们先从现行环境法中搜寻以某种“控制总量”为直接规制目标的规定：

《水污染防治法》除要求“水污染物排放者”遵守“国家或者地方规定的水污染物排放标准”外，还要求他们遵守“重点水污染物排放总量控制指标”[20]。这里的“重点水污染物排放总量控制指标”来自“重点水污染物排放总量控制”制度。后者的操作程序主要分两步：第一步，确定污染物排放控制总量；第二步，从控制总量中向各排放者分配排放控制指标。执行这一制度，不管一定区域或流域有多少排放者，也不管他们是集中排放还是分散排放，等等，全部排放者排放的总的结果不会超过排放控制总量。[21]如果说不法行为惩罚主义环境法是寄希望于义务人遵守规则达到保护环境的目的，那么，实施总量控制制度则是直接在所有个体行为的总结果上做工作。不法行为惩罚主义环境法的出发点是义务人的行为，总量控制制度的出发点是所有义务人行为的总结果。这个总结果是企业的生产活动、有关执法机关的相关执法活动开始之前就已确定的或依法应当已经确定的目标。

《森林法》承认森林资源有“国家所有”和“集体所有”两种情况；承认“林木”和“林地”可以是国家所有的和集体所有的，也可以是“个人所有”的[22]；同意有条件地将属于国家或集体的“森林、林木、林地”的“使用权”“转让”给他人，或“作价入股或作为合资、合作造林、经营林木的出资、合作条件”[23]与他人“合资”或“合作”，但是，这部法律却不允许这不同的所有者、使用权人像一般法理所说的那样自由地行使权利，处置其权利客体。《森林法》宣布，国家对森林实行“限额采伐”制度。[24]与这个制度配套的是采伐许可证制度。该法规定：“采伐林木必须申请采伐许可证”(第32条)。要求采伐者必须先取得许可证才能采伐是要通过颁发许可证控制由不同采伐者实施的采伐活动的总结果。《森林法》中的许可证有“正反两面”。看正面，它是采伐证。上面写的是可以采伐林木的数量。看背面，它是“更新造林”任务书。上面写的是具体化为“面积、株数、树种、期限”等的“更新造林任务”。按照该法的要求，“审核发放采伐许可证的部门，不得超过批准的年采伐限额发放采伐许可证”[25]，而采伐者必须“按许可证的规定进行采伐”[26]。这样实施许可证(实际上是它的正面，也就是采伐证)的结果是：实际采伐数量是“年采伐限额”之内的一个总采伐量。按照该法的要求，“采伐林木的单位或者个人，必须按照采伐许可证规定的面积、株数、树种、期限完成更新造林任务”，而许可证规定的“更新造林的面积和株数不得少于采伐的面积和株数”(第35条)。这样实施许可证(实际上是它的背面，也就是更新造林任务书)的另一个总结果是阻止了等于采伐面积的森林覆盖面积减少。[27]

《野生动物保护法》不仅一般地禁止非法“猎捕”野生动物，而且要求对“珍贵、濒危的野生动物实行重点保护”[28]。该法规定了一系列重点保护措施，其中之一是制定“国家重点保护的野生动物名录”[29]和“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录”[30]。该法规定的名录(以下简称野生动物名录)其实就是一个严格保护清单。[31]它给从事与野生动物的生存繁衍及其条件有关的活动的人们宣布了一个总的许可。只是这个许可不是正面授“权”，而是宣布：禁止之外皆许可。它的禁止是：不得损害野生动物名录中的动物以及它们生存繁衍的条件。它的许可是：上述禁止之外的任何活动皆可从事。使用名录制度是要通过控制人们行为的总结果以实现环境保护的目的。《野生动物保护法》要控制的总结果是：不发生损害野生动物名录中的动物以及它们生存繁衍的条件的各种活动。它相当于污染防治法中的控制总量。《野生动物保护法》规定的另一个重点保护措施是建立“自然保护区”[32]。如果说野生动物名录是按照动物种类规定“总许可”，那么，自然保护区则是按地理区域规定“总许可”。这个总许可也是用禁止来界定的。它的禁止是：不得损害自然保护区及其必备的品质、功能等。它的许可也是“上述禁止之外的任何活动”。使用自然保护区制度，《野生动物保护法》把许可人们实施的行为的“总量”控制为不损害自然保护区及其必备品质、功能之外的各种活动。

我国《水土保持法》确定的“水土保持工作”方针之一是“全面规划”[33]。新修订的《水土保持法》还专门设一章对如何制定、实施水土保持规划做出规定。该法明确提出，对经批准的水土保持规划“应当严格执行”(第14条第2款)。使用规划手段实施水土保持工作，显然不是要解决具体农民的温饱或具体地块的肥沃与贫瘠的问题，而是要追求某种总的成就。依照《水土保持法》的要求应当写进水土保持规划中的“水土流失防治目标”(13条)就是对这种总的成就的预先设计。《水土保持法》要求“依据水土流失调查结果划定并公告水土流失重点预防区和重点治理区”(12条)，目的是让“县级以上人民政府”对这些“区”开展工作，寻求对这些区的“预防”或“治理”。该法还为有关政府提供了争取总的治理结果的办法，比如“坡耕地改梯田”(第13条)、用国家建立的“生态效益补偿制度”(第31条)给为水土保持做出牺牲的人以补偿等。[34]

与不法行为惩罚主义环境法的设计思路不同，《水污染防治法》中的水污染物排放总量控制制度、《森林法》中的“限额采伐”制度、《野生动物保护法》中的名录制度和自然保护区制度，以及《水土保持法》中的“规划”制度都不关心作为个体的自然人、企业等的行为以及个体行为的单个结果，而是只关注出自无数个体行为的总结果。不管是排放总量、采伐林木的总量、森林覆盖面积减少的总量，还是根据保护名录中的野生动物和自然保护区的需要圈定的自由行动的总空间、用规划限定的水土资源开发范围，都是或都指向无数行为人活动的总结果。这是无数环境使用者使用行为的总结果，是被压低、限缩、削减、许可的总结果。这类制度是想通过控制总结果实现环境保护的目的。在这个意义上，我们可以把这些制度称为总结果控制制度。

如前所述，总量控制制度等所控制的总结果是无数人行为的总和性的结果。不管这个结果是被削减后的结果，还是人们自由行为的结果，它都是行为的结果，所以，总结果控制制度的控制对象实际上还是人的行为。总结果控制制度对人的行为的控制与不法行为惩罚主义环境法对人的行为的控制的不同之处在于：第一，不向个体提出如何行为的一般规则，而是将与个体打交道的任务交给执行控制指标的行政机关。[35]第二，只控制总行为，也就是造成“总和性”结果的总和行为。[36]考虑到总结果控制制度实际上还是对人的行为[37]的控制这一点，我们把这类制度称为总行为控制制度，把这类制度的设计思想称为总行为控制主义。[38]

那么，实行总行为控制主义，环境法以控制总行为为直接规制目标，能否有效保护环境，从而，服务生态文明建设的环境法能否满足于以控制总行为为直接规制目标呢？

总行为控制制度与不法行为惩罚主义环境法相比，优点是明显的：

第一，立法者对法律实施的效果有明确的预判。总行为控制制度是通过控制总行为实现保护环境目的的制度。实行总行为控制制度的环境法是以控制总行为为直接规制目标的法。对总行为的控制一定会产生与控制相应的环保结果。总行为控制加强，环境质量就会相应提升。一般来说，规定总行为控制制度的立法者都是按照总行为控制与环境质量之间的相应关系设计总行为控制边界的，控制边界常常都是出自立法者对某种环境质量目标的期待。

第二，能够充分调动执法者的执法积极性。规定总行为控制制度的环境法也是一个三棱锥结构。不过，这个三棱锥体不同于不法行为惩罚主义环境法那种“三棱锥”。

总行为控制制度中的执法者不只是法律的执行者，它同时还是法律实施效果，从而也就是法律设定的控制目标的责任者。因为实现法律的规制目标是责任，所以执法者便不会对不履行义务的义务人“手下留情”；因为实现法律设定的目标是责任，所以执法者也不会轻易让执行环境法的工作为其他工作，包括发展当地经济的工作“让路”。在总行为控制制度下，执法者会成为积极的环保官或积极的环保政府。

第三，义务人没有选择违法的“交易机会”。在不法行为惩罚主义环境法的实施过程中，义务人可以选择守法，也可以选择违法接受处罚，甚至可以就如何选择与执法机关做交易。义务人有“交易”的机会，因为只对环境法的执行负责的执法者既可以接受义务人守法，也可以接受义务人违法但接受处罚。在总行为控制主义环境法中，义务人没有这样的选择机会，执法机关不会与之做交易。作为对法律规定的环保目标负责的执法机关不允许义务人违法。这种制度中的执法者需要的是义务人实际地为实现法律的规制目标有所作为，而不是承担因不遵循行为规范或不执行执法者下达的命令而被追究的不利后果。

总行为控制制度可以带来立法者预期的环保效果。通过控制采伐限额、让采伐者履行更新造林义务，可以创造保持或维持一定的木材储量、一定的森林覆盖面积的环保业绩。用规划的方式调动政府和社会的力量，实施有益于水土保持的行为，阻止有害于水土保持的行为，可以实现规划设定的水土保持目标。但是，那些规定了总行为控制制度的单行环境法并没有普遍收获环境得到有效保护的喜报。学界对我国环境法没有有效保护环境的批评并非仅仅指向“规则+罚则”的规定，而是指向包括规定了总行为控制制度的环境法在内的全部现行环境法。那么，以控制总行为为直接规制目标的环境法为什么也不能有效保护环境呢？

创设或采用总行为控制制度的那些单行环境法对确定总行为边界所做的“规定”是不同的。大致存在以下三种情况：第一种是，只宣布建立总行为控制制度，不规定如何确定总行为控制边界。《海洋环境保护法》的规定属于这一种。该法第三条规定：“国家建立并实施重点海域排污总量控制制度，确定主要污染物排海总量控制指标，并对主要污染源分配排放控制数量。”不管是该条还是该法的其他章节，都没有规定依据什么确定控制总量，甚至也没有规定依据什么划定“重点海域”。创设总行为控制制度但不规定如何确定总行为控制边界的法律往往都把确定总行为控制边界的权力授予国务院或其他有权的机关，如《水污染防治法》规定“重点水污染物排放总量”由国务院“规定”[39]，《海洋环境保护法》中的“重点海域排污总量”由国务院或其授权的机关确定。[40]我们可以把这类法律规定的由有权机关确定的总行为控制边界称为“依权力的控制指标”。

第二种是，不只宣布建立总行为控制制度，而且把确定总行为控制边界的依据规定为自然的某种要求。例如，《防沙治沙法》18条第2款不仅规定实行“载畜量控制制度”，而且规定以“产草量”为确定载畜控制总量的依据。这里的“产草量”是自然的限度。再如，《渔业法》实行“捕捞限额制度”。该法规定的确定捕捞限额的最后依据是“渔业资源增长量”。第22条的表述是：“根据捕捞量低于渔业资源增长量的原则”“确定渔业资源的总可捕捞量，实行捕捞限额制度”。确定“捕捞限额”的依据是“渔业资源的总可捕捞量”，而确定“渔业资源的总可捕捞量”的依据是“渔业资源增长量”，所以，确定“捕捞限额”的最后依据是“渔业资源增长量”。“渔业资源增长量”是渔业资源自然增长的量，是来自自然的限度。上述《森林法》规定的作为确定“年采伐量”依据的“生长量”也是这种自然的限度。我们可以把这类法律规定的依据自然的某种要求确定的总行为控制边界称为“依自然的控制指标”。

第三种情况是，不只宣布建立总行为控制制度，而且规定确定总行为控制边界的依据，只是这个依据不是自然的限度，而是法律另外设定的某种标准。比如，《大气污染防治法》实行“大气污染防治重点城市”这一总行为控制制度，同时规定“按照城市总体规划、环境保护规划目标和城市大气环境质量状况”“划定”哪些城市应当列为“大气污染防治重点城市”(17条)。在这一法律中，确定总行为控制边界的依据是“城市总体规划、环境保护规划目标和城市大气环境质量状况”。这类法律对规定或确定总行为边界都设定了某种标准或一些参考因素。我们可以把这类法律规定的依据设定的标准或给定参考因素确定的总行为控制边界称为“依给定标准的控制指标”。

我国环境法对如何确定总行为控制边界的三种“规定”创造了“依权力的控制指标”、“依自然的控制指标”和“依给定标准的控制指标”三种总行为控制边界。在这三种“控制指标”中，第一种和第三种控制指标都不必然产生符合人与自然和谐要求的环保成效。不管是“依权力的控制指标”，还是“依给定标准的控制指标”，它们的实施，一方面，不必然带来环境保护的良好成果；另一方面，可能对环境保护带来有害的结果。有权的机关依据《海洋环境保护法》可以划定“重点海域”，给重点海域规定“重点水污染物排放总量”，但是，这样的划定和确定不一定符合环境保护的真正需要。这是因为，如此划定的“重点海域”与环境保护实践中真正需要认真治理的海域不一定吻合。有权的机关可能尊重科学，可能按照科学家的建议实施这样的划定，从而，这些机关“划定”的结果可能与海洋环境保护的实际需要十分一致。但是，依权力的控制指标的产生依据只是权力，而不是科学(虽然权力的运行可能合乎科学)。这样的控制指标只是可能与环境保护的需要相一致，而不是必然符合环境保护的需要。依权力划定“重点海域”的决定也可能有害于海洋环境，对海洋环境保护产生不利影响。比如把更加急需治理的海域排除在重点海域之外，使这些区域丧失接受重点治理的机会。“依给定标准的控制指标”中的“给定标准”可能包含某种环保指标，比如，按《土地管理法》的规定，确定“建设用地总量”需要考虑“国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力”(17条)等参考因素，《大气污染防治法》规定的“划定大气污染防治重点城市”的参考因素甚至包括“环境保护规划目标”(17条)，但只要控制指标不是根据环境保护方面的“参考因素”或环境保护的要求确定的，这种控制指标就不必然符合社会所需要的环境质量要求，不必然产生符合特定环境质量目标的结果。实施《大气污染防治法》划定“大气污染防治重点城市”这一决策，与前述划定“重点海域”一样，它的实施可能是有害的。在《土地管理法》的实施中，根据“国民经济和社会发展规划、国土整治和资源环境保护的要求、土地供给能力以及各项建设对土地的需求”确定的“建设用地总量”，对实施“国民经济和社会发展规划”可能是有利的，但对保护紧缺的土地资源却可能是有害的。

虽然以控制总行为为直接规制目标的法律设计模式有利于克服以行为人“不犯”为直接规制目标的环境法的不足，已经被我国环境法接受的总行为控制制度在环境保护实践中也产生了一定的效果，但环境法应当设定怎样的直接规制目标，怎样建设的环境法更能产生生态文明建设的实效，依然还是一个有待探讨的问题。

三、环境质量目标主义：服务生态文明建设的环境法的理想选择

在我国环境法创造的三种总行为“控制指标”中，只有第二种——“依自然的控制指标”必然产生符合人与自然和谐要求的环境保护成果。这是为什么呢？如前所述，“依自然的控制指标”中的自然就是自然的限度。“依自然的控制指标”就是在“自然的限度”内选定的某个数额。以“产草量”为限度确定的“载畜量”这一控制指标，就是在自然限定的产草量的范围内确定的“载畜量”指标。《草原法》也把它概括为“以草定畜”。如果把“载畜”图像化为畜在草原上吃草，把“载畜”量直观化为牧养的“畜”吃“草”的量，那么，所谓“以草定畜”就是“以草定草”，也就是以草原生长“草”的量确定有多少“草”可以供“畜”吃。使用这样的“控制指标”实施畜牧，显然不会出现《草原法》努力防范的“超载过牧”(45条)。把这样的“控制指标”用于草原管理，其结果必然是人与自然和谐。“渔业资源增长量”是渔业捕捞的自然的限度。在这个限度内确定捕捞限额，实施捕捞限额，执行限额发生的捕捞量一定小于“渔业资源增长量”。这样的结果就是环境保护所追求的渔业资源的“永续利用”[41]，就是渔业资源开发利用上的人与自然和谐。在“生长量”的限度内确定“年采伐量”，在“年采伐量”许可范围内实施采伐，自然不会造成木材储量减少，在森林的木材资源开发利用上的人与自然和谐也就实现了。

使用“依自然的控制指标”之所以必然产生符合人与自然和谐要求的环保成果，基本原因在于，这“依自然的控制指标”其实就是在立法者规定的环境质量目标许可范围内选择的控制指标。《草原法》中的“以草定畜、草畜平衡”(45条)，《森林法》中的“消耗量低于生长量的原则”(29条)，《渔业法》中的“捕捞量低于渔业资源增长量的原则”都是立法者规定的不能退让的环境质量目标，是立法者对“自然的限度”的接受，是法律化的“自然的限度”。“以草定畜、草畜平衡”是必须维持的环境质量。这是国家和有关部门、有关地方必须争取实现的质量目标。这个目标对草原管理者提出的要求是：不能允许因牧养更多的牲畜而造成草原持续产草量下降。简单说就是不得“超载过牧”。依这一目标就畜牧活动确定的总行为控制指标就是在法律规定的不得造成草畜不平衡的限度内选择的一个总“畜”量。这是一个保证环境保持在“草畜平衡”这一质量标准之上的控制指标，这个指标的执行自然不会带来草畜不平衡的后果。“依权力的控制指标”和“依给定标准的控制指标”之所以不必然迎来人与自然和谐的结果，使用这样的控制指标的环境法之所以不能保证创造保护环境的理想成就，从与“依自然的控制指标”对比的角度看，就是因为“依权力的控制指标”和“依给定标准的控制指标”据以确定的依据是环境质量目标之外的人定指标，是人为的限度而非自然的限度、环境的限度。如果说“依自然的控制指标”反映的是人定的控制指标与“自然的限度”两者之间的关系，那么，“依权力的控制指标”和“依给定标准的控制指标”反映的则是人定的控制指标与另外一个人定指标之间的关系。人定的指标不一定与自然的限度或环境的限度相一致，依据人定的指标确定的控制指标不一定符合环境保护的实际需要。

总行为控制制度只有在服务于某种环境质量目标时才能成为必然有利于环境保护的制度，成为能够有效推进人与自然和谐的制度。这告诉我们，对实现环境保护目标来说，具有决定意义的不是总行为控制，而是环境质量目标；不是把某个总行为设定为规制目标，而是把环境质量目标确定为法律的直接规制目标。

环境质量目标不只是可以把总行为控制制度的控制能力转化为环境保护的正能量。它能够充分挖掘政府及其职能部门开展环境保护的潜力，充分调动国家的和社会的环保力量，有效排除来自组织和个人的环保阻力。环境质量目标应当成为环境保护法制度体系的核心。不仅在我国环境法中已经使用多年的总行为控制制度应当置于环境质量目标之下，成为实现环境质量目标的制度工具，而且我国环境法应当按照实现环境质量目标或提高环境质量目标的需要构建制度体系，也包括修正总行为控制制度以外的其他制度，把“规则+罚则”结构中的“罚则”改变为服务于实现质量控制目标的保障手段，等等。

在现行环境法中存在两种标准制度，一种以为个体行为设定的标准(我们可以称之为环境行为标准)为核心；一种以测度环境质量的标准即环境质量标准为核心。环境行为标准包括污染物排放标准、[42]渔具标准、[43]采伐标准、[44]猎捕标准、[45]陡坡地开垦标准[46]等。环境质量标准包括《环境保护法》(2014)规定的“国家环境质量标准”和“地方环境质量标准”(15条)、《海洋环境保护法》规定的“国家海洋环境质量标准”和“地方海洋环境质量标准”(9条)、《水污染防治法》规定的“国家水环境质量标准”(11条)、《大气污染防治法》规定的“国家大气环境质量标准”和“地方大气环境质量标准”(6条)、《防沙治沙法》中的“载畜量”标准(18条)等。或许它们是执法机关同等

重视的两类标准，但是，它们在环境保护事务中的意义却大不相同的。这不同主要不是指它们在环境过程或环境治理过程的不同阶段发挥作用，而是说它们对环境状况、“人与自然和谐”的程度或环境保护工作做出的成绩，不具有相同的指示功能。当气象部门报告说大气质量优，PM2.5值在50以下时，人们就知道这样的空气质量适合户外活动，可以放心地到户外呼吸新鲜空气。如果空气质量不是优，而是六级，严重污染，PM2.5值大于300，人们就知道除非有特别需要否则应停止户外活动。非常清楚，环境质量标准可以准确地指示环境质量状况、“人与自然和谐”的程度或环境保护工作成绩的大小，而以污染物排放标准为典型的环境行为标准无法说明这些。从法定的排放标准、采伐标准、猎捕标准等无从判断环境的好坏，执行环境行为标准的严格程度无法准确说明环境状况或环保效果究竟怎样。当执法机关宣布它们已经严格执行了环境行为标准时，不管它们执行的是较严格的标准还是较宽松的标准，其工作结果都无法说明环保活动达到的环保效果。[47]如果执行环境质量标准，情况就不同了。因为环境质量标准对于环境保护行动来说是目标标准，也就是环保行动要达到的环境质量目标。如果执行大气质量标准，首先需要确定的是选择哪一个标准等级，是高标准还是低标准。如果选择大气质量优，PM2.5值50以下这一规制目标，那就是给环境保护工作确定了“大气质量优，PM2.5值50以下”这一质量目标。而当执法机关说它们已经圆满地执行了大气质量标准中的优等级标准，实现了法律的直接规制目标时，其工作结果就是所在城市或地区的大气质量达到了优。这一对比清楚地说明，更能影响甚至决定环境保护效果的是环境质量标准，而不是环境行为标准。环境法要想更有效地推动环境保护工作，确保实现环境改善或使环境恶化趋势受到遏制，就应该采用环境质量标准，而不是环境行为标准。国家要想用法律有效推动环境保护工作，确保实现环境改善或使环境恶化趋势受到遏制，就应该接受环境质量目标主义这种环境法设计思想，而不是不法行为惩罚主义，就应该建设环境质量目标主义环境法，以环境质量目标为直接规制目标，而不是不法行为惩罚主义模式的环境法，以义务人不犯为规制目标。

这里所说的环境质量目标主义是区别于不法行为惩罚主义、总行为控制主义的环境法设计思想。其核心是按确定环境质量目标、实现环境质量目标的要求构建环境法，是把环境质量目标确定为法律的直接规制目标。这一设计思想的主要理论支柱有两个：第一，作为生态文明核心要求和环境法的总目标的人与自然和谐是一种状态。环境保护说到底是要使环境达到某种状态，某种对人类有利的状态。人与自然和谐这种状态是可以用环境质量标准来表达的状态，环境法运用环境质量标准，执行以环境质量标准为尺度的环境保护目标，可以用最简单的执法活动实现预定标准的人与自然和谐，或人与自然和谐的状态。以衡量状态的尺度为执行的尺度，相当于“用脚试鞋”。有了脚这个尺度就不需要拿用尺子量出来的尺寸，或依据照片估算出来的尺码来选购鞋子了。

第二，环境是自然的整体，人与自然和谐是整体和谐，而每个社会个体的环境消费行为[48]都会给环境带来压力，添加不利于实现和谐的筹码。不管是为了实现整体和谐目标，还是为了给普遍有害又普遍正当的环境消费行为以恰当的制度回应，[49]环境保护都必须实施“集体行动”。法律组织集体行动的最好办法显然不是“规则+罚则”模式，也不是“赋权+救济”模式，而是目标决定模式。不管是一般意义上的总行为控制制度，还是以“依自然的控制指标”为控制边界的总行为控制制度，其实践效果都是可以预判的，原因在于这项制度赋予执法者组织集体行动的权力。[50]

环境质量目标主义环境法具有以下三个突出特点，而具备这几个特点的环境法既可以克服不法行为惩罚主义环境法和一般总行为控制制度的不足，也符合环境保护实践对环境法制建设提出的要求。

第一，环境质量目标主义环境法是目标先定的法。

生态文明观给环境法提出的总要求是实现人与自然和谐。环境质量标准主义环境法按照人与自然和谐的总要求，为环境法的遵守者、执行者先行设定质量目标，也就是把环境质量目标确定为法律的直接规制目标。《草原法》确定的直接规制目标，也就是该法要实现的环境保护目标是“草畜平衡”。《森林法》确定的目标，直接规制目标和环境保护目标是木材蓄积量不减少、森林覆盖面积不减少。一些单行环境法要求政府对当地环境质量负责，那需要地方政府对其负责的环境质量显然是作为行政目标的质量，而不是作为个体行为衡量尺度的质量标准。[51]

《环境保护法》要规范的环境保护不是立法者在环境良好时的“未雨绸缪”，而是在环境遭受破坏时急切实施的救治。生态文明为环境保护法提出的人与自然和谐这一总目标不是惟恐有失的现有状态，而是需要拼命才能挽回的局面。[52]环境保护这一事业注定是为目标采取行动的事业。这项事业不可能通过一次行动或短期的努力就达到理想的目标，它需要不断调整目标并不断为调整过的目标而努力。比如，想让我国渤海、黄海、东中国海和南中国海全海域的海水都达到一类、二类水质是永远都不可能实现的，因为没有人能让沿海的和不沿海的那些行政区都停止向海洋排污，没有人能让沿海的和不沿海的省市的人民都停止其产生的污染物最终会通过河流或大气等渠道输送到海洋的日常活动。我国一些单行环境法之所以只要求政府对环境质量负责，而不实际“装备”迫使政府承担责任的办法，最重要的原因恐怕是实现这种质量目标太难，政府不愿意把环保目标规定为行政目标，不愿意承受以环境质量目标为内容的法律规制目标。目标先定的环境法的一个核心安排是确定恰当的环境质量，或为确定合理的环境质量目标设定依据、程序等。

环境法作为“为目标采取行动”的环境保护事业的法律武器，必须为实现环境质量目标设置恰当的“行动”即相应的法律手段。[53]《防沙治沙法》规定，“在沙漠边缘地带和林地、草原开垦耕地”“对生态产生不良影响的，应当有计划地组织退耕还林还草”(20条)，“对沙化土地封禁保护区范围内的农牧民，县级以上地方人民政府应当有计划地组织迁出，并妥善安置。沙化土地封禁保护区范围内尚未迁出的农牧民的生产生活，由沙化土地封禁保护区主管部门妥善安排”(第22条)。该法至少提供了“退耕”、“迁出”[54]、“安排”“生产生活”三种手段。非常明显，要想让“沙化土地封禁保护区”实现诸如使植被覆盖达到一定比例的环境质量目标，不能只使用诸如山西大寨挑水上山之类的手段。

目标先定的环境法与总行为控制制度存在相似性。前者是先确定环境质量目标，然后为实现目标采取行动；后者是先确定控制指标，然后采取措施执行控制指标。两者的这种相似使环境质量目标主义环境法有条件借用总行为控制制度的某些行之有效的措施。比如总量控制制度中的总量“分解”措施就可以在环境质量目标主义环境法中使用。[55]

第二，环境质量目标主义环境法是政府负责的法。

环境质量目标，当然是指某种需要积极争取才能实现的目标，不是各社会主体自由选择的行为的自然结果。它是作为个体的自然人、企业等无法对其负责的目标，也是靠责罚作为个体的自然人、企业等无法实现的目标。有能力对环境质量目标负责的只有政府。[56]

这也就是说，环境质量目标主义环境法的直接规制目标是只有政府才有能力使之实现的目标。2014年我国《环境保护法》的修改把“强化政府责任”当作重点，[57]修改后的环保法对政府责任也真的实施了“强化”[58]。这在一定程度上说明了政府责任对保护环境的意义。

在不法行为惩罚主义环境法中，政府只对执法负责。[59]这种法律或者说“规则+罚则”的安排没有向政府提出对环境保护负责的要求。在这种模式的环境法下，所谓政府责任主要是政府职能部门的责任。它表现为由职能部门用一般法律规则衡量自然人、法人的行为，对违反法律规定的行为，尤其是造成严重损害的行为实施惩罚。在总行为控制制度中，政府对总行为控制指标负责。在这种制度下，所谓环境执法主要表现为两个环节：一个环节是政府命令职能部门；另一个环节是职能部门命令企业和自然人。这种制度中的“负责”则表现为职能部门对政府负责，政府对控制指标负责。不管是在命令传递线路中，还是在对上负责的负责体系中，实际上都没有环境，没有环境质量。只要总行为控制指标脱离环境保护的实际需要，这种制度下的政府责任就不必然产生环境保护所需要的成效，更不要说对社会所需要的环境提供保障。在环境质量目标主义环境法中，政府的责任直接指向环境质量。如果说人与自然和谐是环境法的总目标，那么，环境质量目标主义环境法的实施，这种法中的政府责任的履行，就意味着实现了设定目标的人与自然和谐。[60]

第三，环境质量目标主义环境法是服从科学的法。

同属按总行为控制思路确立的总行为控制指标，“依自然的控制指标”的实施必然带来符合环境保护需要的成果，而“依权力”的和“依给定标准”的“控制指标”不仅不必然产生这样的成果，反倒可能给环境造成本可避免的损害，是因为“依自然的控制指标”的确定以“自然的限度”为依据，而后两者没有“自然的限度”这个依据。作为确定“依自然的控制指标”的依据的“自然的限度”实际上就是科学，是关于草原、林木、鱼类生长的科学，是关于草原荣枯、森林盛衰、鱼类繁衍规律的科学。“以草定畜、草畜平衡”的底线、“消耗量低于生长量的原则”、“捕捞量低于渔业资源增长量的原则”都以相关科学研究的结论为依据。如果说“依自然的控制指标”是根据“以草定畜、草畜平衡”底线、“消耗量低于生长量的原则”、“捕捞量低于渔业资源增长量的原则”选择的指标，这控制指标来自“以草定畜、草畜平衡”、“消耗量低于生长量”、“捕捞量低于渔业资源增长量”等环境质量目标，那么，这些环境质量目标则来自科学。因为以科学为依据，所以“以草定畜、草畜平衡”等环境质量目标才确保无误；因为“依自然的控制指标”以绝对无误的环境质量目标为依据，所以其执行才一定会给环境保护带来积极的成果。

人与自然和谐不是一个道德目标，也不是一个出于调整阶级、阶层等社会关系的需要而为的政治设计，而是有远见的人们在道德、政治很少涉足的人与自然之间关系上做出的选择。这是一个被迫的选择，[61]因为这一关系的一方——自然——被科学证明不会迫于人类活动的压力而改变自身的规律，如果人类不主动选择“和谐”，并为实现和谐而对大自然做出“让步”，就会使不和谐继续加深。人与自然和谐或争取实现人与自然和谐这个选择符合科学规律，为争取实现人与自然和谐而采取的措施也必须以科学为依据。不合科学的行动只能造成人与自然不和谐，或加剧人与自然的不和谐。人与自然和谐这个总目标决定了环境法应当是崇尚科学的法。[62]

四、环境质量目标主义环境法的建设任务

诚然，本文阐述的环境质量目标主义是刚刚提出来的新概念。不过，它并非只是我们在完成了对不法行为惩罚主义环境法和总行为控制制度的批评(“破”)之后在学术上实施的“立”的结果。上文所说环境质量目标主义环境法的特点不只是出于学术展望或逻辑推演，它们大都可以在我国环境法中找到凭依。可以毫不犹豫地说，本文将其概念化的环境质量目标主义已经存在于我国环境法中。以下可以算作几项证据：其一，使用“依自然的控制指标”的总行为控制制度实际上贯彻了环境质量目标主义设计思想，使用这种控制指标的总行为控制制度的成就实际上是贯彻环境质量目标主义的结果。其二，一些法律中提出的“对环境质量负责”已经表达了用环境质量目标作指挥棒的环境保护思路。除《环境保护法》向地方政府提出对“本辖区”或“本地区”环境质量“负责”的要求外，其他一些法律也做出了类似的规定。《大气污染防治法》要求“地方各级人民政府对本辖区的大气环境质量负责”，“使本辖区的大气环境质量达到规定的标准”(3条第2款)。《土地管理法》要求“省、自治区、直辖市人民政府”“确保本行政区域内耕地总量不减少”。虽然相关立法并未或很少对落实这些要求设置具有约束力的制度，与此相关，这些要求在实践中也未真正变成有关政府或部门的普遍行动，但这一立法设计包含了“为目标采取行动”的“赋责”。对环境质量负责即是这种法律的直接规制目标，也是立法给相关政府规定的保护环境的目标。面对这类指标，相关政府只能“为目标采取行动”。《土地管理法》规定，如果有哪个省、自治区、直辖市出现了耕地总量减少的情况，国务院有权“责令”相关政府“在规定期限内组织开垦与所减少耕地的数量与质量相当的耕地”(33条)。这里的“组织开垦”就是为目标采取“行动”。其三，基本农田保护制度、[63]基本草原保护制度、[64]各种保护区制度、[65]野生动物名录制度等，都包含了环境保护目标，或具有环保目标的意义，只要让它们接受科学的改造(使之服从科学)，就能够把它们变成环境质量目标主义环境法的制度，或成为环境质量目标主义环境法制度的构成成分。如果说现行环境法总体上属于不法行为惩罚主义环境法，这些环境法中还规定了若干总行为控制制度，那么，在现行环境法中也能发现环境质量目标主义的理念、采用环境质量目标主义的愿望和可以负载环境质量目标主义设计思想的制度等。

这种情况既说明现行环境法有接受环境质量目标主义的基础，同时也说明在现行环境法的基础上建设环境质量目标主义环境法困难极大。以下四项制度的建设既是必须解答的难题，也是环境质量目标主义环境法建设的关键。

第一，环境质量标准制度建设。目标先定的环境法必须规定环境质量目标或要求执法者确定的环境质量目标。不管是规定环境质量目标还是确定环境质量目标，都必须以环境质量标准为科学依据。我国已经建立了环境质量标准制度，但现行的环境质量标准主要是衡量污染状况的标准。在污染防治之外的其他环境保护事务领域，不管是资源保护领域、生态保护领域，还是环境退化防治领域，都很难找到环境标准或环境质量标准。比如，在草原保护方面，《草原法》规定了“草原等级评定标准”(23条)，而草原等级评定标准不等于草原质量标准或草原健康标准，政府无法依据等级评定标准设定草原保护目标。我们可以找到作为国家标准的《草原健康状况评价》(标准编号：GB/T 21439-2008)，但该标准没有提供像水质标准、大气质量标准那样的草原健康标准。这种标准也难以成为环境法规定或授权确定环境质量目标的依据。

我国环境质量标准建设的现状告诉我们，要建设环境质量目标主义环境法，必须先全面建立环境质量标准，形成环境质量标准体系。

第二，环境决策制度建设。大自然无法直接向我们报告人与自然和谐的程度，就像温度计指示温度那样；大自然也不会直接说出人与自然和谐应当达到什么程度，就像孩子要求吃一个面包两块巧克力那样。大自然无言，环境质量目标主义环境法是服从科学的法，但科学既不会声讨环境现状，也不会命令人们必须实施这种或那种救治环境的活动。科学是沉默的，“目标先定”的环境法要确保环境质量目标科学合理，必须建立科学决策制度。现行环境法中普遍存在的上级决定显然无法确保每个政府的每届任期都能为自己确定科学的环境质量目标，无法确保每个部门代表政府确定的目标都符合环境保护的实际需要。

确定环境质量目标的环境决策显然不应是行政决策。作为需要由政府“负责”实现的目标，它应当是权力机关的决策，最低也应当是根据权力机关的要求由政府做出的决定。这与现行法律实行的环境决策存在巨大差距。现行立法没有这样的制度安排，我国的权力机关，尤其是地方权力机关也缺乏这样的准备。[66]

第三，环境规划制度建设。环境规划是保证实现环境质量目标的最有效的制度。它可以根据环境质量目标的要求，根据实现环境质量目标需要解决的问题采取相应的措施，制定调集人力物力财力的行动方案，确定实施步骤和工作方案等。我们现行环境法中已经存在环境规划制度，比如“防沙治沙规划”(《防沙治沙法》12条)，“危险废物集中处理设施、场所建设规划”(第54条)等，但现行的环境规划制度既不以实现环境质量目标为目的，也不是帮助政府实现环境质量目标的有效手段。[67]它们需要按照以环境质量目标为依据，以实现环境质量目标为目的的要求进行改造。

第四，环境质量和环保业绩评估制度。除大气质量、水质等某些身体感官可以觉察到的环境品质外，环境质量，比如全球气候变暖、森林健康、生物多样性等是无法凭普通人的肌体机能和生活常识来辨别的。目标先定的环境法的实施是否已经产生了良好的环保效果，只有通过科学的环境质量评估才能知晓。目标先定的环境法能否真正推动“政府负责”，那要看完成环境质量目标的答卷是否有人认真审阅。如果缺少环境质量和环保业绩评估这一环节，环境质量目标主义环境法的制度体系就不完整； 如果缺少了这个环节，环境质量目标主义环境法的设计目标就难以实现。《防沙治沙法》等规定了“任期目标责任考核奖惩制度”[68]。要想有效地实施这类制度，必须建立同样有效的环保业绩评估制度。

【注释】 * 中国海洋大学教授，博士生导师。本文系教育部哲学社会科学发展报告建设(培育)项目“中国环境法制建设发展报告”(项目批准号：13JZD041)的阶段性成果。

[1]关于我国政府和我国执政党科学发展观和生态文明观的提出和确立过程，可参阅徐祥民主编：《中国环境法制建设发展报告(2010年卷)》，人民出版社2013年版，第198-209页。

[2]《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》第14章。

[3]王灿发教授认为，“有关环境保护的立法”是“生态文明建设法律保障体系的一个重要组成部分”。参见王灿发：《论生态文明建设法律保障体系的构建》，载《中国法学》2014年第3期。

[4]前引[1]，徐祥民主编书，第214页。

[5]胡锦涛：《树立和落实科学发展观》，载《十六大以来重要文献选编(上)》，人民出版社2008年版，第483页。

[6]环境法不只使用惩罚手段迫使人们收敛有害于环境的行为。各国环境法中都普遍接受激励原则，并广泛使用激励措施。参见徐祥民、时军：《论环境法的激励原则》，载《郑州大学学报》2008年4期。我国的《清洁生产法》和《循环经济促进法》更是广泛使用激励措施的典型。现行环境法广泛设置激励措施的情况没有造成对我国环境法基本设计思想的改变，没有根本改变我国环境法的基本结构。一方面，这两部法的基本结构也是下文所概括的“规范+罚则”。《清洁生产法》的第五章和《循环经济促进法》的第五章都是罚则，称“法律责任”。另一方面，大量使用激励措施的《清洁生产法》和《循环经济促进法》没有成为我国环境法的核心，也没有为我国环境法建立起以激励为中心的运行模式。

[7]对环境问题或环境损害的分类，学界有不同的说法。2009年我们第一次将环境损害“四分”观点运用于对环境法体系的划分。参见徐祥民、巩固：《关于环境法体系问题的几点思考》，载《法学论坛》2009年第2期。为了总结我国环境法自《环境保护法(试行)》颁布以来所取得的成就，我们自2012年着手，运用“四分”观点对我国30余年的环境法历史做了较为系统的总结。参见前引[1]，徐祥民主编书。结果说明，我国的环境法客观上存在“四分”的结构。

[8]环境法部门中的一些法律文件还设有《附则》章。因为这一部分与本文主题无关，故不作讨论。

[9]法律规范对遵守规则的行为也常常设置有利的法律后果。商鞅学说中的“赏”就属此类。现行各国环境法中普遍使用这类设计。法律规范中的“奖励规则”的存在及其在环境法中的运用，不会构成对本文观点的否定或其他严重影响，故不予讨论。

[10]根据在我国环境法体系中所处的地位等，我们从我国现行法律中筛选出包括《水污染防治法》等污染防治法、《森林法》等资源保护法、《野生动物保护法》等生态保护法、《防沙治沙法》等环境退化防治法等在内的20项“常用中国环境法律”。我们的结论是以这20项法律为根据的。

[11]《环境保护法》(1989)等环境法文件写作“环境保护行政主管部门”，如《环境保护法》(1989)第7条。《环境保护法》(2014)把这个部门的名称改为“环境保护主管部门”。参见《环境保护法》(2014)第10条。

[12]如《海洋环境保护法》(1999)中的“环境保护行政主管部门”、“海洋行政主管部门”、“海事行政主管部门”、“渔业行政主管部门”、“军队环境保护部门”(第5条)，《森林法》(1998)中的“林业主管部门”(第10条)，《野生动物保护法》(2004)中的“林业、渔业行政主管部门”(第7条)，《水土保持法》(1991)中的“水行政主管部门”等。

[13]参见孙佑海：《健全完善生态环境损害责任追究制度的实现路径》，载《环境保护》2014年第4期。

[14]有人主张加大惩罚力度，提高违法成本。这个办法不能根本避免“塌陷”。按照市场规律，在总需求不改变的前提下，生产成本的提高会引起两种结果：一种结果是新增成本进入产品价格，导致消费支出提高；另一种结果是新增成本挤占利润空间，是生产活动向更有能力承受高成本的企业集中。不管是哪一种结果，都不可能根本避免义务人为了利润实施违法行为。

[15]环境保护行政主管部门或环境保护主管部门的基本职能是保护环境，执行环境法。因而，它们应当对环境法的实施负责。这类部门还是各级政府的职能部门，执行政府或政府首长的命令也是它们的本分。因而，它们也应当做政府想做的事，替政府首长分忧。如果政府更重视经济发展，忽视环境保护，不得不执行首长命令的环境保护部门就不得不把执行环境法暂时放在一边。

[16]来自环保前线的专家所说的存在于环境执法中的“地方保护主义”就是对这种现象的反映。参见钟永森：《环境执法现状与对策探讨》，载《环境保护》2003年第2期。

[17]《商君书·开塞》。

[18]《商君书·画策》。

[19]《韩非子·六反》。

[20]《水污染防治法》(2008)第9条。

[21]《生态文明体制改革总体方案》要求“推行”的“排污权交易制度”(第8章第43节)就是以实现污染物排放总量控制为目标的制度，是运用市场实现污染控制目标的制度。

[22]《森林法》(1998)第3条。

[23]《森林法》(1998)第15条。

[24]《森林法》(1998)第8条。根据第29条的规定，这个限额制度还是相当严格的。它要求“国家所有的森林和林木以国有林业企业事业单位、农场、厂矿为单位，集体所有的森林和林木、个人所有的林木以县为单位，制定年采伐限额，由省、自治区、直辖市林业主管部门汇总，经同级人民政府审核后，报国务院批准。”这个限额显然不是随便哪个单位就可以确定的。

[25]《森林法》(1998)第33条。

[26]《森林法》(1998)第32条。

[27]如果“采伐林木的单位或者个人”只实施采伐，那么结果就是采伐多大面积，森林减少多大面积。只要采伐者按照许可证实施采伐，就意味着森林覆盖面积减少与许可证规定的采伐面积相等的面积。《森林法》要求“采伐林木的单位或者个人”实施采伐的同时完成其“株数、面积”不少于“采伐面积和株数”的造林任务，就避免了因采伐造成的森林覆盖面积减少。

[28]《野生动物保护法》(2004)第9条。

[29]法律实施过程中被做成《国家重点保护野生动物名录》。1989年1月13日国务院批准，由林业部、农业部发布。

[30]法律实施过程中被做成《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》。也称“三有名录”。

[31]1988年11月8日，在通过第一部《野生动物保护法》的同时，第七届全国人民代表大会常务委员会第四次会议对我国《刑法》做出“补充规定”:“非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，处七年以下有期徒刑或者拘役，可以并处或者单处罚金；非法出售倒卖、走私的，按投机倒把罪、走私罪处刑。”(《全国人民代表大会常务委员会关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》)这是对“国家重点保护的野生动物名录”中的野生动物给予刑法保护。“国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录”中的那些野生动物虽然未被置于刑法保护之下，也获得了《野生动物保护法》等法律法规的特别保护。

[32]《野生动物保护法》(2004)第10条。

[33]《水土保持法》(2010)第3条、《水土保持法》(1991)第4条都规定了这一“方针”。

[34]这是为保持水土采取生态补偿措施。我国学界对生态补偿的理解歧见颇多。既有对人的补偿，又有对自然的补偿。《国务院关于加快建立健全生态补偿机制的若干意见(送审稿)》已经把生态补偿界定为对人的补偿。《若干意见》提出：“在综合考虑生态保护成本、发展机会成本和生态服务价值的基础上，采取财政转移支付或市场交易等方式，对生态保护者给予合理补偿，是明确界定生态保护者与受益者权利义务、使生态保护经济外部性内部化的公共制度安排，对于实施主体功能区战略、促进欠发达地区和贫困人口共享改革发展成果，对于加快建设生态文明、促进人与自然和谐发展具有重要意义。”实施对人的补偿是实现《水土保持法》的“总成就”“设计”目标的必要条件。

[35]执行总结果控制任务的“行政机关”与个体的人打交道，不是要求他们遵守一般规则，做恭顺的守法者，而是用直接的命令甚至直接的暴力让他们干什么，或阻止他们干什么。执行控制任务的“行政机关”或法律对个体的人所发布的“命令”可以有罚则，但这种罚则是为实现目标设置的保障，是直接服务于总结果和总行为控制目标的措施，而非对一般行为规则设置的肯定或否定评介。

[36]所谓总行为或总和行为与哲学上说的总和活动相类似。吴晓明先生的看法可以用来帮助我们认识总和行为。他的一项研究的结论是：“只有历史唯物主义，才可能真正引达对于社会历史现象的科学研究和科学分析。只有在探讨‘社会关系体系的发展’、人民群众的‘总和活动’的基础上，去理解社会历史现象的本质，去分析历史事变的根源，才可能说明观念、思想、概念、意识形态的存在、冲突和改变，从而掌握历史过程之生动活跃的辩证法。”参见吴晓明：《唯物史观：分析社会历史的科学指南》，载《复旦学报》1992年第1期。

[37]环境法能够防治的环境问题是由人类行为引起的，因此，环境法要有效应对环境问题必须对那引起环境问题的人类行为施加影响。环境法要调整的人类行为可以称为环境行为或人类环境行为。

[38]我国环境法中的总行为控制制度包括：(1)排放总量控制制度；(2)取用总量控制制度；(3)基本环境能力保持制度；(4)保护区制度和“红线”制度；(5)保护名录制度；(6)防治规划制度等。对此，本文作者拟作专门论述。

[39]《水污染防治法》(2008)第18条规定：“省、自治区、直辖市人民政府应当按照国务院的规定削减和控制本行政区域的重点水污染物排放总量，并将重点水污染物排放总量控制指标分解落实到市、县人民政府。市、县人民政府根据本行政区域重点水污染物排放总量控制指标的要求，将重点水污染物排放总量控制指标分解落实到排污单位。”按照这个规定，“省、自治区、直辖市”执行的“重点水污染物排放总量”来自国务院的“规定”，“市、县”执行的控制总量来自“省、自治区、直辖市人民政府”对全“省、自治区、直辖市”的控制总量的“分解”。所有“市、县”和“省、自治区、直辖市”实际执行的“重点水污染物排放总量”最终都来自国务院的“规定”。

[40]《海洋环境保护法》第3条只规定“建立并实施重点海域排污总量控制制度”的“具体办法由国务院制定”，没有规定由哪个部门或机关确定控制排污总量。根据海域往往超于省市行政辖区的客观情况，向一定海域输送污染物的河流又往往跨越多个省市自治区，所以，按照《海洋环境保护法》整体上贯彻的执行体制，确定“重点海域排污总量”的主体应当是国务院或其职能部门。

[41]《森林法》(2009)第5条把“永续利用”规定为“林业建设”应实行的“方针”。

[42]比如依据《环境保护法》(1989)第10条制定的“国家污染物排放标准”和“地方污染物排放标准”。

[43]《渔业法》第13条规定：“禁止使用小于最小网目尺寸的网具进行捕捞。”这“最小网目尺寸”就是对渔具设定的标准。根据该条的规定“禁止使用或者限制使用的渔具和捕捞方法”等都是应由“国务院渔业行政主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府渔业行政主管部门”制定的标准。

[44]比如对“成熟的用材林”的采伐应当区别采取“择伐、皆伐和渐伐方式”(《森林法(2009)》第31条)的标准。

[45]《野生动物保护法》(2004)第20条中的“禁止使用的猎捕工具和方法”就是猎捕标准不准许的“工具和方法”。

[46]《水土保持法》(2010)第20条规定，“禁止在二十五度以上陡坡地开垦种植农作物”。这“二十五度”“坡”就是关于开垦的一条标准。

[47]这一结论丝毫不意味着否定环境行为标准与环境质量标准之间的联系。从环境保护行动的过程来看，实施严格的行为标准显然有利于提升环境质量标准。一些立法之所以要求把“环境质量标准”作为制定环境行为标准，比如“污染物排放标准”、“水污染物排放标准”的“依据”(《海洋环境保护法》(1999)第10条)或“根据”(《环境保护法》(1989)第10条)，或许也是出于这样的考虑。

[48]关于环境消费及其与环境损害、环境保护等的关系，可以参见徐祥民、朱雯：《论环境利益的本质特征》，载《法学论坛》2014年第6期。

[49]在讨论环境侵权归责原则时我们曾把实行无过错归责原则的理由归结为环境行为的“原罪”——工业革命以来的任何消费环境的行为都会对环境造成妨碍。参见徐祥民、吕霞：《环境责任原罪说——关于环境无过错归责原则合理性的再思考》，载《法学论坛》2004年6期；吕霞、徐祥民：《再论环境侵权责任的“原罪”说》，载《现代法学》2007年第4期。

[50]在我国环境法制实践中，包括总量控制制度在内的总行为控制制度之所以没有产生良好的控制效果，重要原因之一是立法往往只宣布实行总行为控制制度，但没有赋予执行者实施这种制度所必须的权力。

[51]不过，有的法律的表达让执法者难以分辨“质量标准”究竟是设定的目标还是衡量的尺度。《海洋环境保护法》第 9条第3款规定：“沿海地方各级人民政府根据国家和地方海洋环境质量标准的规定和本行政区近岸海域环境质量状况，确定海洋环境保护的目标和任务，并纳入人民政府工作计划，按相应的海洋环境质量标准实施管理。”或许可以解释为按照“质量标准”中的那些指标来书写“海洋环境保护的目标和任务”，力求“管理”结果可以用那些指标来说明。

[52]我国政府创造的“生态文明”概念包含着可期待的价值，但实际上，生态文明“远不是人类梦寐以求的境界，而是人类在环境危机的巨大压力下不得已而为的选择”。参见徐祥民：《被决定的法理——法学理论在生态文明中的革命》，载《法学论坛》2007年第1期。

[53]《生态文明体制改革总体方案》提出了建设环境质量目标主义环境法的任务。“生态文明目标体系”(第9章第47节)需要建成法定的或具有法律效力的体系。领导干部“自然资源资产离任审计”(第9章第50节)制度是以环境质量目标为依据的评价制度，它要想变成稳定的制度就必须法律化，比如把“自然资源资产负债表”的“编制”(第9章第49节)法律化。

[54]这属于“生态移民”的一种类型。

[55]当然，实施“分解”也可以借鉴《联合国气候变化框架公约》执行中不断得到完善的减排指标分配办法。

[56]我们曾提出“更强大的政府是有效保护环境的基本保障，环境法应当是创造更强大的政府的法和由更强大的政府实施的法”的“猜想”。运用生态文明观审视环境法，这个判断完全可以告别“猜想”身份，用于指导环境法的建设。

[57]汪光焘同志在第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议上所做的关于修改《环境法》的《说明》中谈到，呼声比较强烈的修改建议包括“推动法律的实施和行政责任的落实”。参见汪光焘：《关于〈中华人民共和国环境保护法修正案(草案)〉的说明》，《中华人民共和国环境保护法》，中国法制出版社2014年4月版，第20页。

[58]《环境保护法》(2014)不仅在《总则》章提出“各级人民政府应当对本行政区的环境质量负责”(第6条第2款)的要求，而且在《保护和改善环境》章对“地方各级人民政府”提出更具体的“改善环境质量”的要求，并在第28条规定：“未达到国家环境质量标准的重点区域、流域的有关地方人民政府，应当制定限期达标规划，并采取措施按期达标。”

[59]我国一些单行环境法对地方各级人民政府提出对“环境质量负责”(比如《环境保护法》(1989)第16条)等类似要求。这些“要求”在立法中的“陈设”不能改变这类法律的基本创设模式。在法律的实施过程中“政府”也没有因存在这样的“责任”宣告而改变“规范+罚则”之法的执法者的身份。

[60]《大气污染防治法》(2000)要求大气污染防治重点城市“达标”的规定可以对实现政府责任与达到环境质量目标之间关系提供一个说明。该法第17条规定：“未达到大气环境质量标准的大气污染防治重点城市，应当按照国务院或者国务院环境保护行政主管部门规定的期限，达到大气环境质量标准。该城市人民政府应当制定限期达标规划，并可以根据国务院的授权或者规定，采取更加严格的措施，按期实现达标规划。”如果把达到某一“大气环境质量标准”(实际上是目标)确定为大气污染防治重点城市的环境质量目标，那么，相关城市按照“国务院环境保护行政主管部门规定的期限”达到相关目标，通过制定并实施“限期达标规划”达到相关目标，相关城市在大气污染防治领域里的既定目标的人与自然和谐也就实现了。

[61]我们曾提出，生态文明是“规则前置的文明”。所谓“规则前置”就是规则非为人类创造，它先人类文明而存在，“存在于自然之中”。富有创造力的人类显然“不情愿”接受规则决定于自然的文明，因为接受这种文明就意味着“接受”“服从”。参见前引[52]，徐祥民文。

[62]许多环境法学著作都对环境法的“科学技术性”做过阐述。例如汪劲所归纳的环境法的第一个特点就是“科学技术性”。参见汪劲：《环境法律的理念与价值追求》，法律出版社2000年1月版，第95-96页。这些著作所说的环境法的科学技术性与本文的结论可以形成呼应。

[63]《土地管理法》(2004)第34条。

[64]《草原法》(2002)第42条。例如海洋自然保护区制度。

[65]参见《海洋环境保护法》(1999)第21条。

[66]我国《防沙治沙法》要求“沙化土地所在地区的县级以上地方人民政府”“向同级人民代表大会及其常务委员会报告防沙治沙工作情况”(第4条)。这说明该法已经将防沙治沙这项工作看作是需要地方权力机关“过问”的重大事项。但是，该法没有将防沙治沙目标的确定纳入地方权力机关的决策范围。对地方防沙治沙规划的制定权限，该法有两项相关的规定。一项规定是：“省、自治区、直辖市人民政府依据全国防沙治沙规划，编制本行政区域的防沙治沙规划，报国务院或者国务院指定的有关部门批准后实施。”(第11条)这里规定的是批准。另一项规定是：“将(防沙治沙规划的)具体实施方案纳入国民经济和社会发展五年计划和年度计划”(第11条)。由于“国民经济和社会发展五年计划和年度计划”是需要地方权力机关审议通过的，所以可以判定，防沙治沙规划以及其中包含的“减少沙化土地的时限、步骤、措施等”也在地方权力机关审议范围之内。不仅“处于审议范围之内”与“批准”有分量上的差距，而且被纳入“国民经济和社会发展五年计划和年度计划”之中的那些“具体实施方案”，其作为环境质量目标的意义也被大大弱化了。

[67]我国环境法的一些设计客观上有利于实现某种环境质量目标，但在立法过程中，相关制度并不是按照明确的实现环境质量目标的指导思想建立的。

[68]《防沙治沙法》第4条第3款规定：“国家在沙化土地所在地区，建立政府行政领导防沙治沙任期目标责任考核奖惩制度。”《水土保持法》(2010)第4条第2款规定：“国家在水土流失重点预防区和重点治理区，实行地方各级人民政府水土保持目标责任制和考核奖惩制度。