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贺剑:绿色原则与法经济学

| 时间: 2019-04-24 15:31:25 | 文章来源: 《中国法学(文摘)》2019年第2期


【摘要】:《民法总则》第9条的绿色原则并非仅有环境保护一端,而是有环境保护与节约资源双重面向。环境保护诚然是绿色原则的重点,但无论是在公法层面还是在私法层面,环保意义上的绿色原则均难以有所作为,诸多应用舛误重重。节约资源有片面和全面之分,片面的节约资源在目前实践中颇为常见,但均为绿色原则之误用;全面的节约资源等同于社会成本最小化或社会财富最大化,即法经济学,而这才是绿色原则的未来。

【关键词】:节约资源  环境保护  社会成本最小化  民法经济分析  民法基本原则


  引言

  绿色原则是我国民事立法的一大创新,规定于《民法总则》第9条:“民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。”目前的主流观点是从环境保护角度理解绿色原则。但绿色原则还有另一种可能的理解。从文义来看,绿色原则有“节约资源”和“保护生态环境”双重面向。如果“资源”仅指环境法上的自然资源,节约资源与保护生态环境自然都指向环境保护。但是,“资源”也可以作宽泛理解,节约资源因而可能指节约任何财产或资源。

  节约资源不同于环境保护,只是正确认识绿色原则的第一步。事实上,节约资源本身也可能有不同理解。第一种是司法实践普遍采取的片面理解,即节约资源是指节约特定财产或资源。本文将论证,此种片面的节约资源意义上的绿色原则之适用均为误用。第二种理解乃本文主张的全面理解,即节约资源并非节约特定财产或资源,而是节约所有相关财产或资源,即社会成本最小化或社会财富最大化。此种效率意义上的绿色原则,与法经济学相当。这是学界和实务界迄今未曾论及的一种理解。

  一、环境保护:有心栽花花不开

  (一)环境公法意义上的绿色原则纯属歧途

  在公法层面,绿色原则目前有两种适用方案。第一种方案将绿色原则视为一项立法指导原则,认为在制定民法典各分编时,应予以贯彻和体现,包括在合同编规定破坏环境为合同无效事由之一,增设各类“绿色”有名合同等。

  第二种方案将绿色原则视为一项“转介条款”,使环境保护的强制性规范通过技术化装置进入私法,法官在具体案件中通过引致环境立法中限制民事主体权利的强制性规范(即相关环境立法),对私主体环境保护义务的合法性和合理性作出评价。民事主体基于绿色原则负有环保义务,因而必须符合法律保留原则(形式合宪性)和比例原则(实质合宪性)。

  上述两种公法层面的适用方案均难以成立。首先,绿色原则文义上只调整“民事主体从事民事活动”,且体系上位于民法,从中很难解释出某种公法甚至宪法义务。而且,即便有公法意义,绿色原则也不过是既有规则(《宪法》第26条第1款、《环境保护法》第6条第1款)的重复,并无实益。前述两种方案的错误根源在于:虽然民事权利可因环境保护而受限制,民事主体也可因环境保护而负有义务,但一为公法限制,一为私法义务,彼此不无关联,却又不容混淆。

  (二)环境民法意义上的绿色原则窒碍难行

  绿色原则只可能是一项民法原则(私法原则)。作为民法基本原则,绿色原则大体有两种适用可能:其一,作为“价值宣示”,表明环境保护是民法的基本价值,虽不能直接适用,得出具体法律后果,却可以在目的解释等利益衡量的场合间接适用。然而,绿色原则很难作如是观。首先,前述绿色原则或环境保护的价值仅体现于环境侵权等少数制度,不具有普适意义,与“基本”原则实难相称。其次,绿色原则在概念上已为《民法总则》第8条的公序良俗原则之“公序”(社会公共利益)所涵盖。作为价值宣示,在公序良俗之外强调环境保护,似乎并不意味着环境保护是一种位阶更高或权重更大的公共利益,亦不代表着其是一种更为确定、更有可操作性的“类型”,进而可以增强法律适用的安定性。

  其二,作为“造法条款”,经由造法得出具体民事法律后果,然后直接适用。在逻辑上,环保意义上的绿色原则有双重功能:一方面,援引环保法规以规制民事活动;另一方面,偏离环保法规(即提出更高或更低的环保标准)以规制民事活动。

  环境民法意义上的绿色原则主要面临两方面的挑战。一是,与诸多既有规则或原则重复,因而无适用必要。二是,就基于环境保护而限制权利或课予义务的所有情形而言,如果只是单纯关乎环境公益,而不涉及当事人私益,相关当事人或者缺乏权利(如没有损害而无法请求损害赔偿),或者虽有权利但缺乏足够的行为激励(如私益未曾受损而不愿请求继续履行),此类环保的私人执行机制难免沦为具文。此时,更适合以公法手段(如罚款)而非私法机制保护环境。而如果权利限制或义务课予同时涉及环境公益和私人利益,就私益保护而言,诚实信用、公序良俗等既有民法原则即足以胜任,此时环境保护实为私益保护的“副产品”,而非与之并驾齐驱的目的。诚然,本文尚未能穷尽所有情形,故不宜盖棺论定,彻底否定环境民法意义上的绿色原则,但断言其窒碍难行,应无疑义。

  在笔者统计的50份裁判文书中,仅有两例在环境公法的意义上适用绿色原则,且明显有误,例如作为滥伐林木罪的定罪依据,除了引用《刑法》条文,居然还引用了绿色原则。另有17例在环境民法的意义上适用绿色原则,其或为无关宏旨的引用,或为不当重复,甚至纯属误用。

  二、片面的节约资源:有洞见也有误解

  节约资源不同于环境保护,是现有关于绿色原则的研究很少述及、但在司法实践中却非常普遍的理解。这无疑富有洞见。但是,司法实践中所谓节约资源都是指节约某项特定财产或资源。此种理解有片面之嫌,因其无法回答为何节约此资源而非彼资源,更无法回答资源的无端浪费与正常消耗的边界何在。总体而言,此种对节约资源意义上的绿色原则的片面理解极易被误用,除了无关宏旨的引用或不当重复,甚至可能沦为六经注我、予取予求的工具。

  在前述50份裁判文书中,至少有31份在节约资源的意义上适用了绿色原则。其中,仅一例与执行法即公法有关,且系误用。其他均是民法层面的适用,具体情形包括:1.无关宏旨的引用。2.作为合同解除事由。3.作为合同解除阻却事由。4.作为合同解除后返还请求权之限制事由。5.作为合同履行期限之解释依据。6.作为合同继续履行请求权之否定依据。7.作为无因管理请求权之否定依据。8.作为排除妨害请求权之否定依据。9.作为物上返还请求权之否定依据。10.作为侵权法上恢复原状请求权之否定依据。

  其中,第10种情形是实践中为害不浅的一种误用。以最高人民法院的一个裁定为例:被告未经原告允许,在原告的港区项目用地上建设煤炭储运基地,原告诉请恢复原状。法院未予以支持,主要依据为,原告“有关恢复原状并返还海域的请求虽为物权保护的方式之一,但并不是唯一或不可替代的方式”;在“被告已经对案涉海域进行大量投资建设的情况下,机械执行只会造成社会物质的极大浪费及案涉海域的不可恢复性破坏”。尽管结果未必有误,但说理实难以服人。若如其所述,今后侵占他人财产时只要有足够投入,就可以节约资源之名,行“征收征用”之实,不公至极!

  三、全面的节约资源:法经济学的春天

  本文认为,节约资源并非节约特定财产或资源,而是节约所有相关财产或资源,即将某项民事活动涉及的一切资源,或者说因此产生的一切成本和收益纳入考量。节约资源因而对应于社会成本最小化(避免浪费资源)或社会财富最大化(有效利用资源),与法经济学上的效率相当。如此,《民法总则》第9条将成为法经济学入法的典范,绿色原则也将在很大程度上成为“效率原则”。

  (一)作为民法基本原则的合理性与必要性

  将效率意义上的绿色原则作为一项民法基本原则,有相当的合理性。因为与环境保护不同,效率是民法领域内的一项普遍价值,在诸多制度中都有体现。可以说,法经济学在民法中可以走多远,效率在民法中就有多少体现。

  将效率作为一项民法基本原则,还可以更好地统合与之类似的价值或原则,如交易安全、信赖保护等。这些类似的价值虽在名义上各有所求,但实质上都指向如何降低交易成本,使其处于合理范围;而对于何为“合理”,它们却无能为力。而在法经济学之下,前述合理、善意、可归责性等概念均可得到较为精准的界定。

  将效率意义上的绿色原则作为一项民法基本原则,也有一定的必要性。首先,这可使绿色原则免于沦为具文甚至错误规定:绿色原则在环保意义上无所作为,在效率意义上仍可有一番天地。其次,效率意义上的绿色原则并非公序良俗原则之赘文。与环境保护显属于公共利益不同,效率或节约资源是否仅属于公共利益不无疑问。若两者无隶属关系,自可分别规定;即使有隶属关系,鉴于前述疑问,也不妨特设规定予以澄清。最后,效率价值诚然可以游离于实证法之外,但既然现行法将诸多价值列为民法基本原则,使价值判断“有法可依”,那么使效率价值位列其中,亦有助于避免其此前天马行空、单纯诉诸他人价值认同的局面。一旦奠定效率在实证法上的根基,可以期待,民法的经济分析将不再只是玄妙的法律与社会科学思想,而可同时为现实的法律制度与法教义学之组成部分。

  当然,效率意义上的绿色原则只是民法基本原则之一,而非唯一或最高原则,故确认效率价值在现行法中有一席之地,并不意味着要定于法经济学一尊。在利益衡量时,未必总以效率为先。只有预先承认或考虑效率价值,法经济学才有用武之地。

  (二)作为民法基本原则的应用空间

  效率意义上的绿色原则之适用,实为法经济学在民事司法中之应用,前人之相关研究蔚为大观,卑之无甚高论,但相关法教义学框架仍有说明必要。首先,作为民法的基本原则,效率意义上的绿色原则必须让位于那些业已包含效率价值的具体规则,不能与之重复适用。其次,该原则主要是一种价值宣示,而非造法条款。故其不能经由造法得出具体法律后果,然后直接适用;但可以与其他规则结合适用,即经由目的解释等利益衡量的管道,明确某项构成要件或法律规则的含义。

  结语

  《民法总则》第9条的绿色原则并非仅有环境保护一端,而是有环境保护与节约资源双重面向。环境保护诚然是绿色原则的重点,但无论在公法层面还是在私法层面,环保意义上的绿色原则均难以有所作为。

  绿色原则的未来不在于环境保护,而在于节约资源。颇为可贵的是,目前的实践已先学说一步,注意到此种面向,但其仅片面解读了节约资源,将之视为节约特定财产或资源,因而不足取。本文认为,对节约资源应作全面理解,考虑所有相关财产或资源,即将某项民事活动涉及的一切资源,或者说因此产生的一切成本和收益纳入考量。节约资源因而等同于社会成本最小化或社会财富最大化,绿色原则也因而与法经济学若合符节。民法的经济分析本身并无新意,但经由对绿色原则的阐释,让其在实证法上有据可依,并廓清其教义学适用框架,却是本文希冀作出的贡献。总之,有心栽花花不开,无心插柳柳成荫。绿色原则的环境保护之路虽然前途未卜,节约资源之路却可能越走越宽。绿色原则未必能够促成环境法学在民法中的勃兴,却在不经意间埋下了法经济学入民法的种子。

  编辑 任彦



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