【摘要】：我国《环境保护法》规定的按日连续处罚制度设计尚不够完善，除了法律性质界定不明外，还存在可适用的违法行为类别较少，计罚考量因素不多等问题，其导致的结果是该处罚制度的可操作性不强，执法实践中适用率很低。作为按日连续处罚制度发源地的美国，其对按日连续处罚的法律性质定位清晰，将其适用于各种违法行为，并从多方面设置计罚标准，执法机关还通过发布民事罚款政策保证处罚评定过程的一致性，使其具有很强的可操作性。我国《环境保护法》第59条有关按日计罚的规定及该制度的实施办法均需进一步完善，要明确其行政罚性质和地方法规对其设置的权限，扩大其适用范围并增加计罚考量因素，以实现各方利益衡平，并将执法人员的自由裁量权控制在一定的范围之内。

【关键词】：环境保护法  按日计罚  利益衡平  地方法规设定权  自由裁量权

　　按日计罚制度，也称按日连续处罚制度，我国有些地方性法规称之为“按日累加处罚”。该制度在2015年正式为修订后的我国《环境保护法》所采用。该法第59条规定，行政机关依照有关法律法规，按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素对违法排放污染物的企业、事业单位和其他生产经营者，确定按日连续处罚的罚款数额。同时，该条授权地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加按日连续处罚的违法行为种类。与我国《环境保护法》同步，2015年1月1日，由环境保护部发布的《环境保护主管部门实施按日连接处罚办法》(以下简称：《办法》)开始实施；2017年5月，为了进一步加大环境执法力度，增强按日计罚措施的可操作性，环境保护部公布《环境保护部关于修改〈环境保护主管部门实施按日连续处罚办法〉的决定(征求意见稿)》，对违法排放污染物的范围进行了界定，明确了按日连续处罚的适用范围、实施程序和计罚方式。该制度的确立旨在改变我国长期存在的环境违法成本低、违法行为屡禁不止的被动局面。然而，由于该制度本身的设计尚不够完善，可操作性不太强，不仅引起了理论层面的困惑，也造成了执法层面的困境。为此，笔者拟于本文中通过分析该制度的法律性质和适用中存在的问题，在考察借鉴该制度发源地美国的立法与执法经验的基础上，为完善我国按日连续处罚制度提出相应的建议。

　　一、按日计罚制度的法律性质辨析

　　我国按日连续处罚制度的确立经历了由地方立法先行先试，再到全国性立法逐步展开的摸索过程，对其法律性质的界定还处于不甚明朗的状态。学界对此存在“行政罚说”“执行罚说”“行政罚兼执行罚说”等多种主张。“行政罚说”强调按日计罚是环境监督管理机关依法对违反环境行政管理秩序的行政相对人实施的一种制裁性具体行政行为，属于行政罚性质。由于我国法律未明确界定何谓“一事”，按日连续处罚被认为是针对一种违法行为多次实施处罚，引发了它与“一事不再罚”原则的关系问题的讨论。[1]我国《行政处罚法》24条规定，“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”，而我国《环境保护法》并未明确何谓“一个违法行为”，那么，是一天算一个违法行为，还是违法排污的行为整体算一个违法行为，显然在法律上找不到答案。“执行罚说”认为按日计罚制度适用的前提是存在“被责令改正、拒不改正”的情形，明显具备行政机关为迫使义务人及时履行改正义务而课以新的金钱给付等义务的强制特征，因而属于执行罚性质。然而，若将其认定为“执行罚”，只能解释拒不改正后加处的罚款部分的性质，最初确定的罚款又明显具有行政罚的性质，因而难以自圆其说。“行政罚兼执行罚说”则认为“将按日计罚认定为行政罚或执行罚各有利弊，要从执行罚性质的按日计罚与行政罚性质的按日计罚两个维度，建构相应的实体规范和程序规范”。[2]

　　为了确定按日计罚制度的法律性质，学者们不得不从各种其他法律类似规定中进行类比推导，或者从《办法》的1条制定依据及其第15条和第16条有关适用的程序规定中寻求答案。[3]显然，无论是推导的结论还是从《办法》中寻找的所谓证据，都不足以成为执法人员适用按日计罚的可靠依据。以上各种争论的症结在于陷入现有的法律规定之中不能自拔。“法发展的重心不在于立法、不在于法学、也不在司法判决，而在社会本身。”[4]众所周知，按日计罚制度自2015年1月1日实施以来已超过三年，有必要针对该制度对社会所产生的影响是否符合预期、是否需要进一步修正等问题进行评估，并适时调整。当前我国学者对按日计罚制度法律性质的研究多半囿于目前的法律规定，并未从立法后评估进行调整的角度进行探讨。无论最终将其定位为何种法律性质，均需通过修改法律来实现，否则依然会使其处于法律性质依据不明和执法者不敢轻易适用的状态。

　　其实，作为这一制度发源地的美国，在其有关环境保护单行法中通过明文规定“违法行为每持续一天，均构成单个的违法”，[5]以及对未按时支付因按日连续处罚产生的罚款以季度为单位按罚款总额的10%或20%加处罚款的方式，[6]将按日连续处罚制度的法律性质毫无悬念地定为行政罚。美国《固体废物处置法》还规定，若违法者未能在规定的时间内采取矫正行为，联邦环保局可以针对持续不守法的行为实行每个违法日最高25000美元的连续按日处罚，同时吊销已颁发给违法者的许可证。[7]这一点与我国按日计罚制度的适用前提并无二致，当然，这种类似执行罚的外观并不影响其作为行政罚的性质。

　　毫无疑问，将每日持续的违法行为规定为单个的违法行为，明确界定了每日的违法行为均为“一事”，有效地解决了按日计罚制度与“一事不再罚”规定的冲突问题，清晰地界定了按日计罚制度的“行政罚”性质。此外，根据《办法》的规定，可以实施按日计罚的违法行为均为定性而非定量的行为。以《办法》5条第1款规定的超标排污行为为例，该款规定适用按日计罚的对象是“超过国家或者地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物的”行为，即只要存在超标准排污的违法行为，不论超出多少，均可成为按日计罚的对象。《办法》5条的其余各款关于逃避排污监管、违禁排污和违法倾倒固体废物等规定就更加与量无关，全是关于“违法性质”的。这就意味着只要有证据证明存在该性质的违法行为，无论其持续时间长短或超标多少，即无论一天是排污10小时还是5小时，都满足了违法排污的性质特征。这种定性而非定量实施按日计罚的标准可以避免因违法行为和违法程度并不相同的日之间的差异导致“过罚不当”的评论。况且，自被责令改正之日起，排污者本就有采取可行措施实现达标排放、接受监管排污、停止违禁排污等义务，适用按日计罚制度的目的也在于通过严厉惩罚遏制其违法行为，因此排污者在被责令改正期间还就每日排污量不同而每日罚款数却相同主张“过罚不当”的抗辩，着实缺乏正当性理由。

　　当然，如果计罚期间确实存在停工未排污行为的日数，应当考虑允许予以扣除。我国环境保护部于2015年9月17日给广东省环境保护厅《关于按日连续处罚计罚日数问题的复函》(环函〔2015〕232号)指出，排污者在计罚周期内存在停产停业或者达标排放的日数，均不能从计罚日数中扣除，[8]美国《清洁空气法》规定，违法的天数应当推定为包括通知当日，以及之后的每一天，直到违法者实现了持续的合规，违法者有大量证据表明中间有天数并未违规或违法行为并未实际持续的除外。[9]两者相比，美国《清洁空气法》的这一规定比较合理。

　　鉴于我国按日计罚制度的立法目的在于改变长期存在的环境违法成本低、违法行为屡禁不止的被动局面，收取高额的罚款并非其终极目的，其所追求的是高额罚款对违法排污者所构成的高度威慑力，因此，可借鉴美国的立法经验，同时通过以下途径对法律进行修改，从而解决这一问题。其一，规定每日持续的违法行为分别为不同的违法行为，可以日日处罚。如此明确界定了“一事”的概念及其适用的情形，让其与“一事不再罚”规定不再关联。其二，是以对到期未付的按日连续处罚款额按一定比例加处罚款或者收取滞纳金的方式，将我国《行政强制法》45条第2款的规定予以落实。如此一来，通过立法明确其性质，执法者既不用担心会违反“一事不再罚”的规定，也无需在行政罚与执行罚之间“左顾右盼”，只需按法律的明确规定操作即可。

　　二、按日计罚制度的适用概况与存在的问题

　　按日计罚制度已适用三年有余，执法实践中的数据在一定程度上可以说明其适用效果究竟如何。中国人民大学法学院2017年4月18日发布了“新环保法四个配套办法2016年度实施与评估报告成果”。该评估报告对环保部门办理的22730件案件作了研究，结果显示，在司法实践中，适用于“其他违法排污行为”的查封扣押措施的使用率最高，占案件总数的43.89%，适用于“超标、超总量排污”违法行为的按日连续处罚措施使用率最低，仅占4.47%。[10]尽管各界对按日连续处罚制度的功效和作用寄予很大的期望，然而，其在执法实践中的使用率却很低，因此有人认为按日计罚制度的威力尚未真正发挥。也正因为如此，环境保护部才于2017年5月公布了《环境保护部关于修改〈环境保护主管部门实施按日连续处罚办法〉的决定(征求意见稿)》，拟对复查日期等几处进行修改，以加大执法力度，简化执法程序。[11]事实上，如前所述，按日计罚制度除因法律性质未明导致实践操作无所适从以外，还存在以下几个方面的问题。

　　第一，适用的违法行为类别较少。当前的按日连续处罚制度体系以我国《环境保护法》59条的规定为总纲，以《办法》为补充，以我国《行政处罚法》《大气污染防治法》《水污染防治法》《固体废物污染环境防治法》等单行法中的相关罚款规定为基础构建而成。可以实施按日连续处罚的违法行为仅限超标排污(超过国家或地方规定的污染物排放标准，或者超过重点污染物排放总量控制指标排放污染物)，逃避监管排污(通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式排放污染物)，违禁排污(排放法律、法规规定禁止排放的污染物的)和违法倾倒危险废物等几种类别。[12]由于适用的违法行为类别较少，相对于其他广泛适用于各种违法行为的行政制裁措施而言，其适用率自然就会低很多。美国的按日计罚适用覆盖面极其广泛，有些法律规定可以针对一切违法行为实施按日连续处罚。如美国《清洁空气法》规定联邦环保局可针对任何违反州实施计划要求或禁令的人发布行政命令，要求其承担每一违法日最高达2.5万美元的行政罚款。[13]

　　第二，计罚考量因素不多。当前，作为按日连续处罚数额依据的原处罚数额无具体规定，需根据不同违法行为依据我国《大气污染防治法》等各单行法的规定另行确定。计罚标准仅依据“防治污染设施的运行成本和违法行为造成的直接损失或者违法所得”等两种因素，且不因违法行为的类别不同而有所区别。在实际处罚的过程中，如果对各类企业不分规模大小、实力强弱、态度好坏和违法历史有无，一律按照“防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得等因素”进行处罚，则一方面给执法人员留下的自由裁量空间过大，另一方面对被监管企业的公平性也无法保证。此外，运行成本与直接损失或违法所得是违法者本应负担的，不具有惩罚的性质和作用，因此还应考虑其他的计罚因素，以加强对违法者惩戒的作用，不应仅仅停留在负担成本与损失的层面。

　　显然，以上各种问题的存在，“根源在于按日连续处罚制度法律规范与程序设计暂付阙如”，[14]警示着按日计罚制度需要进一步细化和规范。一方面可以借鉴按日计罚制度发源国的立法与执法经验，另一方面要根据我国的现实国情设计制度规则。

　　三、按日计罚适用规则之利益衡平设计

　　“衡平”的本意是平等、公正。“利益衡平，即对不同的利益需求进行选择、识别、衡量、评估，在此基础上，通过法律的协调机制，合理配置，使之达到均衡的状态，包含了过程的科学衡量、结果的大致平衡之双重涵义。”[15]按日计罚制度的适用涉及社会公共利益(生态环境利益)、企业主及其相互之间的经济利益、企业员工的生存利益等。按日计罚的适用规则要实现不同主体利益之间的衡平，从而使各自冲突的利益大致平衡。实施按日计罚制度的目的在于加大法律的矫正力度，迫使企业主在罚款高压之下做出配合环境监督管理部门为保护环境发出的行政命令的行为。贯彻按日计罚制度会使企业的经济利益受损，若实施过度，会进一步危及企业员工的就业机会；但若不予以贯彻，又会回到之前处罚不力导致生态环境利益严重破坏的局面。虽然《办法》3条规定“应当坚持教育与处罚相结合的原则，引导和督促排污者及时改正环境违法行为”，但仅有该原则性规定还不够，必须辅以可操作性的规则。实施按日计罚的目的不在于罚，而在于制止违法行为。例如，要使企业不敢违法，如果企业实施了环境违法行为，罚款又不能将企业罚至倒闭，以致工人失业，增加家庭和社会的不稳定因素。这就要需要通过规则设计在环境保护与经济发展之间找到平衡点。毕竟，“生存需求永久地拥有绝对优先权”。[16]因此，按日计罚制度在适用规则设计上需要衡平各方的利益，必须明确以下几个方面。

　　第一，应当允许企业自证清白，充分体现过罚相当。因排污超标或超过总量控制而被责令改正的企业为实现达标可能需要重新检修或调试甚至重新购买设备，无论是检修或调试还是购买、运输与安装设备，均需要一定的时间，在整改期间必然会存在停产停业的日数。如果这些日数不允许从计罚日数中扣除，就会挫伤部分努力合规企业的积极性，也无法体现教育与处罚相结合的原则。

　　第二，尽量拓宽按日计罚制度的适用范围，实现不同违法行为类别之间的利益衡平。当前适用按日计罚制度的违法行为类别较少，仅限于几种违法排污的行为。众所周知，环境保护的内容不仅包括污染防治，还包括资源保护等内容。对环境可能造成严重损害的不仅是超标排污、逃避监管排污、违禁排污等排放污染物的行为，还包括破坏植被、森林等环境要素并未及时修复而造成生态环境功能损害的行为。仅针对违法排污的主体实施按日计罚，让其承受巨额的利益损失，就会在不同类的违法主体之间形成惩罚不公的现象，即实体公正缺乏，这也是利益分配不均衡的表现。建立真正体现利益衡平设计的按日计罚制度，应当对相同程度的违法行为统一实施相同惩罚力度的惩罚措施。

　　第三，按日计罚标准中应增加企业规模和违法记录等因素，实现大、中、小企业之间的利益衡平。“环境违法者之所以违法在于违法的预期收益大于违法的预期成本，如果环境违法者从违法活动中无利可图，也就没有激励去实施环境违法行为。”[17]罚款要让违法者觉得违法所得得不偿失，迫使其自觉遵守法律法规。以往屡罚不止的原因在于违法成本太低、守法成本太高。如果要将此情形予以扭转，就应当让违法成本高于守法成本，并适当进行惩罚，其中控制好按日计罚的力度尤为重要。考虑企业规模是控制计罚力度的重要因素之一，如果对所有的企业不分大小一律按照我国《环境保护法》59条仅仅列举的两种考量因素计罚，显然不足以指导按日连续处罚款额的确定，也难以实现按日连续处罚制度的初衷。仅依据防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得两种考量因素确定罚款的数额，只实现了违法企业的得失相抵，并不具备惩罚的力度，会在初犯与累犯之间、大企业与小企业之间、怠于合规者与积极合规者之间产生很大的不公平。从这一点看，美国法律中列举的包括“诚信努力、违法史或守法史、企业规模、累犯加重处罚”等在内的各种计罚考量因素确实值得我国借鉴。[18]

　　四、地方法规设定按日计罚制度的权限检视

　　我国《行政处罚法》11条规定了地方性法规可以在限制人身自由、吊销企业营业执照以外设定行政处罚的权限。该条第2款规定：“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。”这就是行政处罚法定原则的体现。“设定”一词包含两方面的含义，即“创设”(或创制)和“规定”。前者指在没有法律规定的情况下创制新的处罚形式、方法和原则等，后者指依据已创设行政处罚的法律再加以具体化。[19]

　　我国《环境保护法》59条第1款规定了按日计罚制度适用的对象是违法排放污染物的行为，该条第3款规定：“地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加第一款规定的按日连续处罚的违法行为的种类。”《办法》将违法排放污染物的行为种类细化为超标排污、逃避监管排污、违禁排污和违法倾倒危险废物等几类，其6条重述了我国《环境保护法》59条第3款关于地方性法规可以根据环境保护的实际需要，增加按日连续处罚的违法行为种类的规定。为了明确地方性法规设定按日计罚制度的具体权限，首先需要根据以上规定明确“增加按日连续处罚的违法行为的种类”的含义。“违法行为的种类”究竟是指与“违法排放污染物”并列的其他非排放污染物的违法行为(比如违反“三同时”制度的行为，重点排污单位未如实向社会公开其主要污染物情况的行为等)，还是指除《办法》列举的几种行为之外的违法排放污染物的行为呢？

　　迄今为止，我国已有几个省在环境保护条例中增加了按日连续处罚的违法行为种类，比如安徽省对噪声污染规定了按日连续处罚，[20]海南省对违反建设项目管理制度，主体工程投入生产或者使用且排放污染物等情形规定了按日连续处罚；[21]广东省则对未经批准擅自拆除、闲置防治污染设施等六种情形规定了按日连续处罚，其中包括“重点排污单位不公开或者不如实公开环境信息的”和“建设单位未依法提交建设项目环境影响评价文件或者环境影响评价文件未经批准，擅自开工建设的”两种违法行为；[22]2015年3月1日实施的《江苏省大气污染防治条例》第七章的环境责任部分，通过排除法将约20种受到罚款处罚的环境违法行为列为按日计罚的适用对象，其中包括“排污单位未按照要求保存或者公开监测数据等信息的”情形。[23]从以上各省在国家层面法律、法规、行政规章规定的按日连续处罚的违法行为种类之外增加的按日连续处罚的违法行为的种类来看，广东省和江苏省明显将与“违法排放污染物”并列的其他非排放污染物的违法行为和《办法》列举的几种行为之外的违法排放污染物的行为均进行了规定。因为，严格来说，“不公开或者不如实公开环境信息”和“未按照要求保存或者公开监测数据等信息”并非真正意义上的违法排污行为，顶多算是可能与违法排放污染物“有关联”的行为，毕竟不公开环境信息或监测数据未必就意味着企业违法排污了。这样，就有必要进一步思考：我国《环境保护法》到底对“按日连续处罚的违法行为的种类”给地方法规进行了何种程度的授权呢？

　　由于我国《环境保护法》已经规定了“违法排放污染物”为可实施按日计罚的违法行为，《办法》将该行为进一步细化为“超标排污”“逃避监管排污”“违禁排污”“违法倾倒危险废物”等四种行为，这属于环保部规章有权作出规定行为。若严格根据我国《行政处罚法》11条的规定，地方性法规则无权就违法排放污染物之外的行为设定按日计罚，但可以将可实施按日计罚的“违法排放污染物”行为类别在已经规定的四种类别之外增加新的“违法排放污染物”行为种类，比如噪声污染行为，同时，罚款的幅度必须控制在行政处罚规定的范围之内，不得低于或者超出。然而，根据我国《环境保护法》59条第3款的授权规定，如果立法者的本意是指地方性法规可就与“违法排放污染物”并列的其他非排放污染物的违法行为进行增设，那么广东省和江苏省条例增设违法行为种类的规定就完全属于合法行为，反之，则属于超出授权范围的行为。立法者在这里的意图到底是什么，就目前有关的立法资料看尚不得而知。

　　美国联邦法律适用按日连续处罚的违法行为除包括与水、大气、固体废物等许可排污有关的行为外，还包括违反通知要求、销毁记录、财务责任、行政命令、同意令等违法行为；[24]州法律适用按日连续处罚的违法行为甚至还包括违反紧急令或停业令、未能按要求展示登记证、许可证或命令或其他信息等。[25]相比较而言，我国按日连续处罚制度适用的范围还非常狭窄。可见，我国《环境保护法》的确可以授权地方性法规在总结现有制度适用经验的基础上，根据当地具体情况积极探索适用按日连续处罚制度的新的违法行为种类，而不应仅局限于排放污染物的违法行为，以经济手段加大惩治污染、破坏环境违法行为的力度，增强环境保护法律规制的效果。为此，需要对我国《环境保护法》59条第3款的含义按这一思路予以扩大并进一步明确。

　　五、按日计罚制度适用之自由裁量权控制

　　(一)我国按日计罚制度的自由裁量空间

　　根据我国现有相关法律和《办法》的规定，适用按日计罚制度存在多方面的自由裁量空间。第一，环境保护主管部门在超标排污、逃避监管排污、违禁排污、违法倾倒危险废物之外有对其他违法排放污染物行为决定是否适用按日计罚制度的裁量空间。第二，环境保护主管部门有依据环境保护单行法在罚款幅度之内决定罚款基数的裁量空间。第三，环境保护主管部门有在防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得因素之外增加其他计罚考量因素的裁量空间。第四，行政执法机关复查的日期也是影响罚款数额的裁量因素。不同日期去复查所产生罚款的数额存在天壤之别，比如，A企业于第14日改正了违法行为，执法机关于15日之后再去复查，则其不会接受按日连续处罚的处罚，即使前13日依然有违法行为；B企业原本可以在第14日之后实现合规排放污染物，但执法机关于第14日去复查，发现其仍然不合规，则需接受13日连续罚款。不可否认，复查的日期也具有相当大的自由裁量空间。第五，地方性法规有根据环境保护的实际需要，增设适用按日计罚制度的违法排放污染物行为种类的立法空间。第六，环境保护主管部门有针对违法排放污染物而受到罚款处罚、被责令改正、拒不改正的企事业单位是否适用按日计罚制度的裁量空间。[26]裁量空间越大，执法人员的自由裁量权就越大。如果说“同案同判”是司法公正的重要体现，那么“同案同裁量”则是行政执法公正的重要体现。如何规范执法人员的自由裁量权，实现执法公正是按日计罚制度适用过程中的重要课题。

　　(二)美国按日计罚裁量控制考察

　　美国作为按日计罚制度的发源地，有关该制度的规定已经很完备，其经验可供我国借鉴。美国联邦各种环境法律通常规定，每一违法行为每日的民事处罚额上限为25000美元。除非短期内有严重的违法行为，否则一般不会按法定上限加以处罚。[27]除了处罚上限之外，联邦各种环境法律通常还会规定计罚时间、计罚程序、总的计罚标准，也就是确定罚款时的考量因素。《美国空气法》的罚款标准部分规定了联邦环保局或法院在确定罚款数额时(除司法可能要求的其他因素外)应考虑企业规模、罚款对企业的经济影响、违法者的完全守法史和守法的诚信努力、有确切证据证明的违法持续时间(包括适用检验方法以外的证据)、违法者先前因同一违法行为支付的罚款额、违法的经济利益以及违法的严重性。[28]《美国清洁水法》规定罚款数额由联邦环保局或陆军部根据具体情况，考虑违法行为的性质、情节、范围和严重程度，并且考虑违法者的支付能力、之前的此类违法记录、罪责程度、违法所得(如有)以及其他需要考量的事项。一次操作导致同时违反多项污染物参数的违法行为视为一次违法。[29]《美国综合环境反应、补偿和责任法》着重对危险物质泄漏的治理主体、治理方式和治理经费等重要问题做出比较详细的规定。该法规定按日连续计罚的法定上限是25000美元。违法行为包括违反通知要求、销毁记录、财务责任、行政命令、同意令等情形。该法对累积违法行为的处罚做出专门规定，对其按日连续处罚款额可高达75000美元。[30]

　　美国的法律虽然对法定上限和计罚的考量因素均做出明确的规定，但就设定罚款的具体操作而言，还是给执法者留下了相当大的自由裁量权。为此，美国联邦环保局采取了发布非正式的民事处罚政策的方法用于指导罚款数额的计算。民事处罚政策并不解决民事处罚行为是否系特定违法行为的适当执法回应问题，而只是在美国联邦环保局决定给予民事处罚后，确定适当的民事处罚数额。[31]美国联邦环保局的民事处罚政策属于机构的内部文件，内含对既定的违法行为计算民事罚款的方法。处罚政策文件一共分为两种，一种是通用的处罚政策，一种是根据不同法律分别发布的特定处罚政策，甚至还有根据同一法律中不同条款发布的处罚政策。美国按日连续处罚制度的执法、司法实践与这些处罚政策息息相关。

　　1.通用罚款政策

　　1984年发布的联邦环保局通用民事罚款政策的主要目标有三个，即威慑、公平和公正地对待被监管社区、迅速解决环境问题。为实现威慑的目标，该政策规定处罚必须包括收益和严重性两大部分。收益部分旨在消除违法所得(包括延迟合规与规避合规所节约的成本)。[32]同年，联邦环保局单独发布了一项政策，用于计算不合规的经济利益。[33]规定严重性部分的目的在于向被罚者收取明显高于其合规成本的罚款额度，以体现违法行为的严重性。公平和公正地对待被监管社区目标则是在初步确定具有威慑性的罚款额基础上，通过考量一些因素对罚款额进行加减的方式实现。这些因素包括：故意和/或过失的程度；不合规的历史；支付能力；[34]合作程度；违法者或案件所特有的其他因素。[35]迅速解决环境问题的目标主要通过两种方式实现。第一种方式是激励手段。如果在提起诉讼前违法者已经采取了补救办法，联邦环保局就会减少严重性部分的罚款。第二种是制止延迟合规的手段。如果被告在和解谈判中的行为导致违法行为的持续时间延长，联邦环保局就会增加初步的威慑性罚款。和解谈判开始之后，联邦环保局会进一步调整初始罚款目标数以说明情况的发展。这些额外的调整包括对违法者支付能力的(在计算初始罚款目标时没有考虑到的)考虑，根据新信息重新确定计算初始罚款目标数的调整方法，重新确定初步的威慑性罚款额，以反映未包含在最初计算中的持续违法期间，在诉讼开始前商定的其他付款方式等。将这些附加的调整应用于初始罚款目标数，就可以得到调整后的罚款目标数。

　　2.特定罚款政策

　　联邦环保局针对大部分授予民事罚款权的法律分别发布或更新了罚款政策，以确保在不同的项目中统一适用通用罚款政策。特定法律中民事罚款政策的内容包括联邦环保局的法定罚款权，该计划的执行过程概述，决定罚款的收益和严重性因素，严重性部分常含有确定罚款的矩形图等。该矩形图将严重性分为高、中、低三挡，分别对应不同的罚款数。政策中还包括如何根据诸如守法的诚信努力、不守法史和支付能力等因素调整最初的罚金数，如何计算多种违法和多日违法的罚款数，许多特定法律的民事罚款政策还包含计算罚款的例子。[36]

　　与联邦环保局执法人员根据一个个案例经验判定罚款的方式相比，书面的处罚政策有多个优点。首先，让联邦环保局的处罚评定过程具有一致性(类似的违法行为受到类似的处罚)，尽管在基于个案考虑后调整处罚方面仍然给联邦环保局留下足够的灵活性。其次，依据罚款政策得出的罚款数额对联邦地方法官、行政法法官以及被罚者而言具有合理性。最后，罚款政策成为联邦环保局给新员工开展民事处罚评定培训的有效方法。[37]

　　(三)我国按日计罚裁量规则的完善

　　美国法上的相关经验给我国的启示在于，如何将各种计罚考量因素实现科学组合，分步骤、分等级地算出比较合理的罚款数额，以达成公平、公正地制止违法者继续违规的目标。我国按日计罚裁量规则的完善必须以设定比现有规定更全面、合理的计罚考量因素为前提，然后才能考虑如何合理运用这些计罚考量因素计算罚款数额。

　　首先，美国法律中的“收益”部分等同于我国法律中的“防治污染设施的运行成本和违法行为造成的直接损失或违法所得之和”，而“严重性”部分在我国法律中并无相关规定。此外，用于公平和公正对待被监管社区的计罚考量因素在我国更是缺乏。因此，基于美国的经验，理想的状态是在我国《环境保护法》59条增加有关严重性和公平性计罚考量因素的规定。比如，将该条第2款修改为：“前款规定的罚款处罚，依照有关法律法规按照防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得，对环境造成污染或损害的严重程度，以及违法者的主观恶意、违法史、支付能力、诚信合作等因素确定的规定执行。”

　　其次，根据以上增设的计罚考量因素合理计算罚款数额。以我国《水污染防治法》为例，该法83条的规定囊括了可实施按日连续处罚的无证排污、超标排污和逃避监管排污三种情形，针对这三种情形适用罚款幅度为十万元以上一百万元以下，起止点相差10倍之多，留给执法人员的自由裁量空间可想而知。显然，我国《环境保护法》59条仅仅列举了两种考量因素，不足以科学、合理地指导按日连续处罚款额的确定。只依据防治污染设施的运行成本、违法行为造成的直接损失或者违法所得两种考量因素确定罚款的数额，除了没有体现违法行为严重性因素之外，还会在初犯与累犯之间、大企业与小企业之间、怠于合规者与积极合规者之间产生不公。由此，设立更全面的计罚考量因素和更细化的确定罚款数额的操作规则就显得尤为重要。美国联邦法律和州法律中列举的计罚考量因素即计罚标准的细致程度远远超过我国法律的规定，却仍然难以掌控执法人员的自由裁量，最终还需借助联邦环保局发布的民事罚款政策予以进一步规范。因此，除了需要在我国《环境保护法》中增加计罚考量因素之外，还需要借鉴美国联邦环保局为统一行使自由裁量权而制定民事罚款政策的做法。应通过分步骤、分梯度的方式，充分考虑企业的规模大小、守法历史及违法史、违法企业是否积极合规的态度等因素，如将计罚的裁量因素视重要性不同而区分为主要裁量因素与次要裁量因素。然后依据主要裁量因素，在罚款幅度内设置梯度，再根据次要裁量因素在各梯度范围内进一步上下浮动，就可将执法人员的自由裁量权控制在基本一致的范围之内，彰显执法的公平与合理性，也有利于按日连续处罚制度的贯彻落实。就具体的执法实践而言，可以分以下四步完成。首先，确定违法成本和违法造成的损失或违法所得的数额之和。其次，根据造成环境污染或损害的严重程度确定罚款的基数。再其次，根据违法者的主观恶意、违法史等因素对罚款基数进行加减；最后，对类似违法行为确定类似的复查时间，对不同程度的违法排污行为确定不同的复查时间。

　　六、结论

　　自2015年我国《环境保护法》修订时确立按日计罚制度以来已逾三年，有关该制度的法律规定本身及其配套实施规范和多年的执法实践表明该制度存在不少亟待完善的地方。

　　首先，学界囿于当前的规定对其法律性质尚未达成共识。美国作为该制度的发源地，通过法律明文规定“违法行为每持续一天，均构成单个的违法”，并对未按时支付因按日计罚产生的罚款以季度为单位按罚款的10%或20%的比例加处罚款的方式，将其明确界定为行政处罚，尽管美国的某些环境保护单行法中规定实施按日计罚的前提也是违法者未能在规定的时间内采取矫正行为，但此种类似“执行罚”的外观并未影响其作为行政罚的法律性质。在按日计罚已实施多年并且效果不甚理想的背景下，我国可以采用立法后评估的方式，在对其适用效果等进行评估后，通过修改法律来确定按日计罚的行政罚性质，结束执法者在行政罚与执行罚之间无所适从的状态。

　　其次，有关数据显示尽管我国各界对当前的按日计罚制度的期望值很高，但该制度的适用率却很低。该制度的法律性质不明或许是其中的缘由之一，适用违法行为类别较少和计罚考量因素不多也是导致该制度操作性不强的重要原因。由于该制度的适用会涉及社会公共利益、企业主及其相互之间的经济利益以及企业员工的生存利益，设计衡平利益的适用规则是平衡各方利益冲突的关键。应当允许积极合规企业自证清白，体现过罚相当；应尽量拓宽该制度的适用范围，将其均衡地应用与环境污染防治和环境资源保护领域，对危害程度相同的违法行为统一适用惩罚力度相同的措施；对于计罚标准也应增加企业规模和违法记录等因素，实现大中小企业之间的利益衡平。

　　再次，根据我国《环境保护法》59条第3款的规定，地方性法规有在该条第1款规定的按日连续处罚的违法行为种类之外，根据环境保护的实际需要增加适用按日处罚的违法行为类型的权限。然而，通过考察部分省的环境保护条例等文件可以发现，各省对该规定存在两种理解。一种是地方性法规有权增加违法排放污染物的行为种类的权限。另一种是地方性法规有权增加除违法排放污染物之外的违法行为的种类的权限。根据我国《行政处罚法》的有关规定，地方性法规仅有针对违法排放污染物的行为设定按日计罚制度的权限。基于美国按日计罚制度的经验，以及该制度在我国适用过程中衡平利益的需要，有必要对我国《环境保护法》59条第3款的规定予以明确，使地方性法规拥有在非违法排放污染物的行为之外增加适用该制度的行为种类的权限。

　　最后，由于计罚考量因素不多等多种原因，我国的按日计罚制度存在广泛的自由裁量空间，如果不依法控制，执法的公正性就难以保证。美国控制按日计罚自由裁量的手段包括各环境单行法设定较全面的计罚考量因素，以及执法机关制定内部使用的处罚政策等文件，通过分步骤、分梯度的方式，将执法人员的自由裁量权控制一定的范围之内。为了科学实施按日计罚制度，我国不仅有必要增加更全面的计罚考量因素，还需借鉴美国的执法经验，通过书面文件而非案例经验引导执法人员将裁量因素分门别类后加以适用，最终决定较为合理的罚款数额，将按日计罚制度予以贯彻落实。

　　(责任编辑：江锴)