【摘要】 行政法治模式的转变提出了新的要求，北京市“旧城整体和传统风貌特色”的保护工程迫切需要公众参与机制的引入。本文通过对公众参与城市规划的研究做出概述性回顾，并对旧城保护和改造中的利益博弈、公众参与所发挥的价值及其存在的问题进行整体性分析，从各个角度提出反思的结论：北京旧城保护工程的公众参与建制，需要政府“自上而下”的推动和公众“自下而上”的参与相结合，在借鉴其他国家、地区有益经验的同时，结合北京旧城保护工程自身所面对的特点，糅合各个方面的参与以形成“共力”，在不断实践的过程中走向完善。

【关键词】 公众参与；城市规划；行政法；北京旧城保护工程

根据《北京城市总体规划（2004-2020年）》（以下简称《规划》），北京旧城的范围“为明清时期北京护城河及其遗址以内（含护城河及其遗址）的城市区域”，大致以二环路划定。根据《规划》，北京“旧城整体和传统风貌特色”是北京“历史文化名城保护规划”的重点保护内容之一。不同于《北京市旧城区改建房屋征收实施意见》中的“旧城区改建工程”主要为实现人民生活改善、城市环境改善、安全隐患消除的发展目标北京旧城整体和传统风貌的保护工程”（以下简称“北京旧城保护工程”）不仅仅涉及旧城居民生活的改善、旧城城市环境的改善，也涉及北京城市的整体规划、旧城文物及历史风貌的保护和复兴、首都的特色，因此涉及的问题更为复杂而艰巨。然而现实中，这项保护工程的规划和开展并不尽如人意，特别是整个过程中居民没有感受到当家做主，导致后期居民因利益受侵犯而上访的事件层出不穷。而公众参与的机制，则为我们解决问题提供了新的思路。公众参与作为行政过程中的一项正当程序，作为现代参与式民主的一项重要内容，作为公民享有的一项基本权利，其价值和重要性不言而喻。因此，如何保障公众参与，既完成既定的规划目标、保护北京旧城历史文化原始风貌、体现首都风采，又保护北京旧城居民的权益，是我们需要考虑的问题。

一、公众参与城市规划研究回顾

2008年，广州恩宁路业主上书全国人大，直指恩宁路项目有违《物权法》;[1]2013年5月，陕西韩城古城遭遇大规模拆迁，部分居民维权无门；[2]2013年10月，云南晋宁数百名村民打砸公务车，只为求当地文化旅游名城项目不要征地[3]……看到这些事件，我们会发现，大多数时候，制度的参与方式是没有太大价值的，反而运用政治的参与方式却总能达到目的。我们不禁思考，应该怎么把制度上的公众参与的价值体现出来，而不是仅仅只是作为花瓶的摆设呢。当前，在城市旧城保护中引入公众参与机制和旧城保护中公众参与现状并不尽如人意，在学界已经达成了共识。对于公众参与城市规划的研究，主要是规划学者和法学学者从两个不同的角度展开。

规划学者的研究，有的运用案例分析的方法试图从中总结可以推广的经验;[4]有的从网络及GIS等技术手段上提供思路；[5]有的从规划学的角度分析；有的则从社会学[6]角度分析。规划学者基本上达成如下共识：当前公众参与城市规划主要存在参与方式被动、参与程度受限、参与机制缺失等问题，而造成这些问题的原因主要有经济水平不发达、法制体系不健全、公众参与意识淡薄，[7]也有学者专门从历史的角度剖析了原因。[8]至于给公众参与城市规划建言献策，大多都是从大方向上来把握，没有太大的创新，[9]如确定法律依据、完善程序制度、提高公众素质以及提高规划师自身素养等。在2007年以前对于如何建制的探讨还比较保守，而在2007年之后，则开始涉及具体体制的设计，例如以社区为核心的公众参与体制，[10]有建立“社区规划师制度”。[11]对于旧城更新和历史文化街区保护的问题，学者提出的观点基本上大同小异，而在保护模式上主要主张居民参与的渐进式保护和动态保护。[12]但是，这些研究本身还是没有突破规划学者对于法学知识的缺陷的局限，在法制建设和公众参与制度构建上的讨论仅仅流于形式，因此，在这些论文中，公众以何种方式和模式进行参与集中表达公众利益并未进行深入探讨，实际上并未能从根本上解决问题。

自本世纪初，公众参与开始成为广泛的社会行动和热门的政治话语，[13]法学学者也开始对公众参与进行探讨，主要从行政法学的角度来进行分析。[14]从相关论文可以看出，公众参与在我国多是一些地方性的实践（论文较多以案例分析的形式出现），对其理论研究实际上并不多。这些研究取得的共识是：公众参与的主体是利益相关的公众，参与的方式是直接参与。但是在概念、形式、参与的阶段上，不同学者各执一词。[15]多数学者普遍认同公众参与有利有弊，必须通过法律加强对公众参与的规范和保障。[16]但是，对于如何保证有序、有效的公众参与，提出的意见的建设性普遍不高。也有学者提出通过推动中国社会的分散利益组织化展开有序、有效的公众参与。[17]在针对行政规划的研究中，学者都认为行政规划的制定、变更、救济等都需要一定的程序保障，而公众参与程序是重中之重。[18]但对于旧城更新保护中的公众参与目前还没有行政法学者专门讨论。

二、北京旧城保护背后的利益博弈

从单一的代议制民主发展到融入参与式民主是现代国家行政法治不可回避的趋势。[19]行政决定代表的政治理性和专家代表的科学理性（实质上是属于工具理性）都无法回应公众的直接诉求，因为公众往往诉诸个体利益，并外化为情绪化的表达。个人利益（物质利益和精神利益，后者如偏好和愉悦感）凌驾于科学理性和政治理性的思考之上，这是对公众个人最基本的定位和认识。

抛开道德上的压迫（诸如不服从大局等的话语控告），我们应该认识到，行政决定背后往往是一场利益博弈，哪怕在行政权威掌握绝对话语权的情况下，如果不能充分地引入公众参与，引发何种冲突和后果便是可想而知的。这样的决定和执行，甚至会在实质上带来更大的“麻烦”，而这些麻烦对于公众的权益损害是一方面，对行政成本的增加和对行政机关的信任感缺失则是值得注意的另一方面。

北京旧城保护工程规划方案的出台，其本质是一种行政决定，涉及诸多利益之间的博弈。本文将从以下两个角度探讨北京旧城保护工程背后的利益博弈：

首先，北京旧城保护工程规划方案的出台，实质上属于行政规划的范畴。行政规划具有“准立法属性”，[20]毫无疑问，其内容将影响后续的房屋征收和居民搬迁、文物保护、政府绩效以及改建开发等一系列环节的实施和评估。这些环节相应涉及的利益主要包括：个体利益以及建立在个体利益基础上的集体利益、公共利益、政府利益、商业利益。这其中各种利益对应的主体主要包括：征收拆迁对象（简称“旧城居民”）、政府和受委托改建开发的机构。因此，我们大致可以得出图1所表明的关系。

其次，探讨北京旧城保护工程的执行，必然会涉及房屋征收问题。部分学者认为，征收是指国家基于公共利益的需要而运用公权力强行取得私人所有的财产的制度。[21]也有部分法学学者认为，应区分两种情况，一种为公共利益目的而进行的征收，另一种为商业利益目的而进行的拆迁。[22]在这样的争论之下，有些学者主张拆迁是个体利益与公共利益之间的博弈。[23]有学者主张为商业利益目的的拆迁征收是征收制度的一种异（图略）

图1[24]

化，在市场经济条件下，城市房地产开发本身的营利性决定其用地需求应通过市场规则由当事人以协商方式解决，政府不应过度介入。[25]有些学者主张旧城区改建涉及的核心利益包括被拆迁人个体利益、被拆迁人集体利益与公共利益，而侧重保护被拆迁人集体利益被既有研究和《国有土地上房屋征收与补偿条例》（以下简称《条例》）所忽略。[26]有些学者又提出了政府利益的概念，比如说政绩、政府里的人的利益。[27]

暂且先把上述五种利益考虑进来，对于各方利益冲突问题的探讨，有助于我们从不同的视角看待这个问题，从而把握政府应该在北京旧城保护工程中扮演的角色，以此寻求各种利益矛盾的解决方法。在此，以下两个方面值得进一步论证：一是上述利益应该如何被定义，它们之间的关系如何；二是哪些利益应被考虑在内，考虑了哪些利益的立法设计更为合理可取。

对于上述利益的定义，我们先从“商业利益”切入。实质上，“商业利益”并不是一个法律概念。《宪法》10条和第13条分别规定，“依照法律规定对土地实行征收或者征用”以及“依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用”都必须满足“国家为了公共利益的需要”。那出现“商业利益”的原因是什么呢？一方面，《城市房屋拆迁管理条例》（现已因《条例》的颁发而失效）中拆迁房屋的单位应当向房屋所在地的市、县人民政府房屋拆迁管理部门申请领取房屋拆迁许可证，取得房屋拆迁许可证后，方可实施拆迁，这些规定并未区分公共利益与非公共利益，实际上已经违宪，[28]却历经数年而未得到实质意义上的改革。另一方面，现实中，许多地方政府基于局部和短期利益考虑，在“危旧房改造”和“旧城区改建”这类本应属于商业性拆迁而非公益性征收的情形下，却授予开发商“拆迁许可证”，联手以“半商业半公益”的开发模式运作。一些地方政府甚至坚信，面临着巨大的旧城区改建压力，如果不以半商业半公益开发模式运作，根本无法实际落实。[29]即使《条例》把一些情形下旧城改建作为可以进行房屋征收的公共利益，但现实中的旧城改建主要是为获得建设用地对低矮房屋进行的拆迁。[30]而《条例》第5条第1款规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的。”只能说，在制定北京旧城保护工程规划方案时，就不应该考虑商业利益，即使在整个改建过程中涉及商业利益，那也应该是后期的“无心插柳”。因此，商业利益即是非公共利益，它与公共利益是完全相对的概念。那什么是“公共利益”？“公共利益”由谁说了算？在《条例》第8条列举了相对明确的5类公共利益事项，且以立法上惯见的兜底条款，授权全国人大及其常委会、国务院规定其他公共利益事项。从原理上看，公共利益事项是无法列举穷尽、列举清楚的。[31]但公共利益必须是从个体私益产生出来的，是不能脱离老百姓具体的利益的。[32]从法规列举的几类来看，北京旧城保护工程主要还是为了《条例》第8条第3项列举的文物保护和改善旧城居民生活质量的公共利益需要，当然也符合第8条第5项规定的“由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要”。但是对于第8条第5项的内容，笔者持保留态度，如果对北京旧城的改建打着“公共利益”的旗号，却并未真正保护文物，也并未改善旧城居民的生活，那是否违背了此款的初衷，而立法和现实的滞后也相应地导致了由谁说了都不算数的局面，这也是因为缺乏一个正当的、大致上令人接受的决定程序。[33]相对而言，个体利益就比较好把握一些，在旧城改建房屋征收中，主要涉及下述的利益问题，如生活质量、心理上的归属感、就业、子女教育、医疗及其他生活方面的保障。而对于集体利益的表述，很多学者已经对其界定和其与公共利益的区别阐释得非常清楚了。据此，集体利益就是规划征拆区域中的个体的整体利益。[34]笔者认为，集体利益必然是在个人利益的不同分化（诸如有的居民愿意拆迁改建，有的不愿意，有的只是想借此提高补偿款；有的想搬走，有的想回迁等）的基础上寻求自身的统一，如较少数居民服从大多数居民形成的利益，但实际可以惠及每个居民，这可以理解为这一拆迁小范围内的“公共利益”。可见，公共利益和个体利益、集体利益都互相有交叉之处。对于政府利益也不再赘述，它和公共利益也有交叉，从某种意义上讲，我们不得不把公共利益实现的目标交给政府去实现，虽然政府也有自己的利益。所以，政府在自己的利益范畴内做得很好，也就实现了公共利益；但如果在旧城改建征收过程中，政府也谋取政府利益，或者与开发商相勾结谋取商业利益，那就违反法律了。所以，实际上，政府利益与公共利益和商业利益都是有交叉的。它们之间的关系如图2所示。

（图略）

图2

通过对上述利益及其关系的分析，我们可以发现，在北京旧城保护工程中，存在以下几个问题:1.本不应出现的商业利益却频频出现，甚至在旧城的改建过程中打着“公共利益”的旗号却并没有真正保护文物和改善旧城居民的生活；2.缺乏一个正当的、大致上令人接受的程序来决定公共利益的范围及其他事务；3.个体利益势单力薄，较难得到保障;4.集体利益因其建立在个体利益的基础之上，可能面临不同分化而导致不好协调；5.政府利益一家独大，在整个过程中如果单靠其自律很难达到较好的控制效果。

我们暂且把“公共利益”简单地理解为：保护和复兴旧城的历史文化风貌和改善旧城居民生活两个方面。不妨试着建构在北京旧城保护工程中的利益博弈模式，如图3所示。

经过建构，可以发现，在工程规划方案的制定、执行过程中，复杂的利益博弈可以简化为政府和居民两个主体之间的博弈。行政法的实质是控制和规范行政权的法，[35]因此对待这个问题，须采用行政法的思维来看待。

（图略）

图3

程序法治是行政法治的核心，不同于司法面对“能动”二字的战战兢兢，行政权从来都是主动的、直接的、广泛的。与此适应，作为行政决定引入公众参与机制，并将其法制化，则是解决北京旧城保护工程中政府与居民直接博弈可能引发冲突这一困境的较好出路。

三、北京旧城保护工程中公众参与的价值

应该说，在行政法研究中，北京旧城保护工程的公众参与具有以下几点普遍的价值：1.作为北京市关于旧城保护工程行政过程中的一项正当程序，公众参与有利于加强对公权力行使的监督，防止腐败；2.作为现代参与式民主的一项重要内容，公众在参与中进一步理解北京旧城保护工程的规划和含义，让公众参与到规划和实施之中，体会到当家作主的自豪感与价值感，有利于整体工程的深入推进以及降低政府对此投入的成本，在这个过程中也有利于加强公民的主体意识，并为推动公民自治的发展创造条件；3.作为公民享有的一项基本权利，公众通过参与整个北京旧城保护工程，维护自己的合法权益，在这个过程中各个利害关系人的意见、利益都能得到适当反映，也有利于保障社会公正。

其中，公众参与对于自身权益的维护作用，也即保障其个体利益和集体利益的作用，可以说是显而易见的，也是学者们讨论较多的问题之一。对于旧城居民的住房问题[36]和生活现状[37]，都已经有学者进行调研和论述，本文在此不再赘述。在北京旧城保护工程中，在规划的制定和实施过程中，公众作为“主人翁”，只有自己才清楚自己真正需要什么，自己哪些利益没有得到保障。如果公众自己都不为自己的利益着想去参与到规划的制定和实施中，难道还奢望政府去为了一个个体、一个集体把所有问题都想得面面俱到吗。依照辅助性原则，某事务若能由简单和低层面的主体（个人、社会或地方）妥善应对，就不应由复杂和高层面的主体（集体、政府或中央）来干预。[38]通过公众参与，在规划制定时期，政府可以了解居民对于旧城保护的建议，对于规划方案的意见，可以就征收补偿机制、回迁意愿等具体问题与居民进行沟通；在规划实施时期，可以带动居民共同改造的积极性，花钱花力修缮自家房屋。当然，政府也需要做好基础市政设施的建设，比如保障整个片区的用水、燃气等，这样在保障个体利益和集体利益的同时，实际上也保障了公共利益。

通过公众参与（程序法制）去解决这一问题，拆迁的决定、计划的制定、方案的实施让居民参与，权益的保护更是要给予相对人发声的机会。这样，通过整个过程的公众参与，能够使居民比较信服整个拆迁活动，而且充分地运用民情民智，自然在实施后对居民的权益保障也会比较合理合法，哪怕出现问题，在之前公众对项目了解信任的基础上，也是比较好解决的。

而北京旧城保护工程因其本身所具有的特殊性质，也决定了它更需要有公众的参与。除了上述一般性的价值外，其所具有的特殊价值主要体现在：

第一，北京的重要性和特殊性。北京是国家的首都，是全国的政治、文化中心，是世界著名古都和现代国际城市，[39]其重要地位无可替代。其建设最终是要惠及这个城市的居民以及全国人民的。其发展与老百姓息息相关，因此，北京的重要性和特殊性意味着公众应该参与到北京的规划建设之中来，为全国人民、乃至全世界展现首都的风采——首都人民的素养和首都规划的典范以及首都政治的民主和首都文化的传承。

第二，传统文化风貌的不可复制性和传承性。传统文化风貌实际上包括了传统的建筑风貌和传统的居民生活风貌。传统的四合院一旦推倒重建，就不再是原来的四合院了，就变成了“假古董"。在规划制定过程中，因为公众长期的生活经验，公众对历史文化风貌的保护有自己的看法，能使规划方案更加完善，不至于传统建筑被铲平。居民在旧城里的生活，体现的是传统的生活风貌，也体现了当地的传统文化，如果把这些“老北京”赶走，那就失去了这个地方本应该有的活力了。在规划实施过程中，公众在保护和修缮自家房屋、四合院等文物以及继续保持传统的生活方式或商业模式的参与中，有利于保护和传承当地的传统文化。因此，公众参与对于传统文化的保护具有非常关键的作用。

第三，北京旧城保护的分割性与公众参与的潜在整合性。如前所述，北京的旧城保护工程是一个复杂、多元的系统，从工程的主体而言，主要涉及规划部门、文物保护部门、交通部门、建设部门、市政管理部门、环保部门等，整个工程呈现分割性特征，部门间的权力争夺或推诿扯皮现象比较普遍，在规划制定和实施过程中部门利益倾向严重，在很大程度上影响了北京旧城保护工程的推进，也不利于对历史文化风貌的保护和个体利益的保护。而公众参与的重要意义在于：通过公众参与规划制定和实施这个平台，原来的分割体制正好可以借由公众在一些综合性问题上的参与而在一定程度上而得以整合，部门间的利益博弈在很大程度上转化为部门整体与公众及公民组织的博弈。因此，这种分割性也从另一层面说明了公众参与的必要性。

第四，北京旧城规划与实施所涉及主要问题的直观性。与环境影响评价、核能开发利用、财政预算决算等技术性领域的参与相比，北京旧城规划及实施所涉及的主要问题，如怎么保护传统建筑、这个建筑拆还是留、回迁与否等，由于普通公众对它们有着经常性的直观感知，或多或少都有自己独立的判断，一般都属于专业性比较低的问题。当然，也有一些比如修缮时所应遵循的标准等，是存在一定的技术性的，当然这也是可以通过政府的指导来解决的。同时，这里的“直观性”也是针对工程的整体而言的，整体就是改造自己居住的家园，居民都能有自己的判断。因此，这种直观性表明了公众参与的可行性。

四、北京旧城保护工程公众参与存在的问题

因为本文主要考虑针对北京旧城保护工程的公众参与的建制问题，因此对于问题的分析，主要还是从这个制度当前在北京旧城保护这个领域中法律规定和现实操作两个角度进行分析：

（一）法律规定上——缺乏具体明确的制度，公众参与没有保障

可以说，北京市在旧城保护工程方面的立法规定，比起我国其他地方而言，要进步得多。早在《北京城市总体规划（1991-2010）》中，对于“公众参与”就有如下规定：“加强对总体规划的宣传，增强全市人民的规划意识，自觉地执行总体规划和有关法规，积极支持和参与城市建设的管理。”而在《北京城市总体规划（2004-2020）》中对于“历史文化名城保护”的“机制保障”第5项规定：“遵循公开、公正、透明的原则，建立制度化的专家论证和公众参与机制。”在结尾处又强调：“切实落实公众参与原则，推进公众参与的法制化和制度化，让公众通过法定的程序和渠道有效地参与规划实施的决策和监督。加强对城市规划的宣传，提高全社会对总体规划及实施重要性的认识，增强规划意识，提高维护和执行规划的自觉性，共同推进规划的实施。”2002年的《北京旧城25片历史文化保护区保护规划》只在“重点保护区的保护规划原则”第5项规定“保护工作要积极鼓励公众参与”。但在《北京历史文化名城保护规划》（京政函[2002]83号）和《北京皇城保护规划》中却对“公众参与”只字未提。而《北京市人民政府办公厅关于印发北京旧城历史文化保护区房屋保护和修缮工作若干规定（试行）的通知》（京政办发[2003]65号）中第4条“保护区房屋保护和修缮工作的原则”第4项规定：“政府投入和房屋产权人或使用人合理负担相结合，鼓励社会各界参与，发挥市场作用，调动多方面积极性”；《北京市国土资源和房屋管理局关于印发鼓励单位和个人购买北京旧城历史文化保护区四合院等房屋试行规定的通知》（京国土房管改[2004]375号）中“动员社会力量参与北京旧城历史文化保护区房屋的保护和修缮工作”的规定和《北京市建设委员会、北京市规划委员会、北京市文物局关于印发〈北京旧城历史文化街区房屋保护和修缮工作的若干规定（试行）>的通知》（京建住[2009]65号）中“鼓励社会力量参与”，实际上都与“公众参与”相去甚远。《中共北京市委办公厅、北京市人民政府办公厅关于加强北京旧城保护和改善居民住房工作有关问题的通知》（京办发[2004]14号）虽有一句话提到“突出区政府在保护与修缮工作中的主导作用，调动居民主动参与的积极性”，但仍强调在规划中专家的重要作用。2005年通过的《北京历史文化名城保护条例》规定，在编制和调整保护规划时，“应当广泛征求社会公众意见”。

可以发现，在关于北京市旧城保护工程的文件中，要么没有涉及“公众参与”，要么就是轻描淡写的一句原则性的话语。因此实质上是缺乏明确、具体、科学的公众参与北京旧城保护工程的法律保障机制，这也给政府不开或随意操纵听证会埋下了制度根源。这就可能会给实践中造成一系列问题，比如政府一方面迫于上位法有关公众参与的明确规定，不敢明确违反法律从而无奈地去开展一些公众参与活动，另一方面又基于公众参与的成本、公众参与对领导决策及官僚体制的影响等考虑又不想保障公众参与的有效实施。

（二）现实操作上——缺乏具体明确的指导，公众参与摸石头过河

我们运用上述的利益博弈模式或者说视角来分析北京旧城保护的实践案例。分析一下，在没有法律具体明确制度的保障的前提下，公众参与是作为一个什么角色出现呢，有和没有公众参与结果又会有什么不同呢。

先来分析下南池子改造工程。2003年5月14日，两张没有落款单位、没有公章的“北京市东城区南池子历史文化保护区（试点）修缮房屋和改建实施细则”贴在了南池子大街的墙上。从现实情况来看，拆迁受到了2/3居民的抵制，从5月到6月底，只有1/3的居民主动迁出，600余户居民拒绝搬走。一封由15户私房主签名和一封由130多位居民签名的投诉信分别被交到了北京市市长、东城区区长和东城区房地产经营管理中心主任手里，负责起草投诉信的居民代表也因此先后两次被打。而住在南池子大街80号院里的沈桂芝大妈说，拆房人对她说他们是从监狱里出来的，他们在墙上挖了洞跳进院里，先是把东屋的门砸了，然后把房上的瓦揭了下来。第二天这些瓦就被拆迁的人卖了，而房檐上拆下的精美木雕当时就被人偷偷装进了口袋。而修缮改建工程完工后，一些胡同变宽变直了，另一些则消失了。[40]更有甚者，原房主被强制性安置到其他地方以后，在原址重新修建了新式四合院，然后以数千万的价格卖给一些身份不一般的人物。[41]

首先，从那份“实施细则”中至少反映了以下几个疑问：整个征收是否遵循了法律法规，是否符合北京市整体规划和旧城保护和复兴的规划，是否符合公共利益；规划程序是否正当，是否有公众参与。对于第一个疑问，有人认为，在建筑风格、建筑工艺、材料色彩等各个方面都很好地保持了历史传统风貌，形成了故宫建筑群的和谐衬托；[42]但也有人认为这种模式破坏了古城风貌。[43]但对于第二个疑问，答案可想而知。其次，在实施过程中，大部分居民是抵触的，整个过程完全没有和居民进行互动，却带有强制拆迁的嫌疑，个体利益和集体利益在实施过程中被肆意践踏。最后，在工程完工后，部分居民因认为自己利益受到侵犯还在上访，新建起的豪宅一转手却能带来多少利益。总而言之，南池子改造工程从规划制定到规划实施再到工程完工，公众完全没有进行参与，只是被动地服从政府的决定，甚至很是抵触，并延续到完工后，而政府利益和商业利益却在这个过程中滋生开来。可见，没有公众参与的南池子改造不得不说是失败的。

再分析下烟袋斜街的改造。按照什刹海管理处2000年年底“尽快把烟袋斜街恢复成繁荣的传统商业街并发展旅游”的思路，2001年3月，受其委托，清华大学建筑学院进行了烟袋斜街地区的保护规划。而在规划实施过程中，政府主要起引导作用：第一，提倡有条件的居民自主改造；第二，对于没有经济条件或改造能力的老百姓也不强行拆迁，而是帮助联系协调，居民自行协商，将房屋出售给愿意在此居住并能够接受改造条件的人；第三，对于坚决不走，也不进行改造的老百姓，就考虑实行强制措施。

最终实际共花费不到160万元，而一期预算196.25万元。改造之后，交通条件好了，传统风貌恢复了，良好的建筑环境和传统气氛吸引了休闲商业的投资。而在2003年对烟袋斜街个体商户的不完全调查中，接受调查的19家商户，有12家表示很满意或基本满意，只有3家表示不满意。[44]

最后，在规划制定方面，当时还有一个把这个地区所有传统街面恢复但居民全部外迁的计划，但政府最终采纳了渐进式改造的模式。[45]也就是说，政府在制定规划时并没有公众参与，政府具有完全的决定权，换句话说，如果当时政府拍板采取居民外迁的计划，也是完全有可能的。在没有公众参与的情况下，规划很可能会出现不科学的情况。其次，在规划实施时，公众的参与度很高，这应该是需要归因于这个规划的科学性以及居民本身对于房屋的高度依赖性。总之调动了规划实施时的公众参与，对于减少投入成本，传承老北京文化风情，都有不小的作用。最后，改造后，虽然还是存在部分居民不满意的状况，但总体而言，公共利益得到了保障，个体利益和集体利益得到了协调，而这个地区的升值对政府来说也是最好的补偿，[46]政府利益和商业利益在无形中也得到了保障。可见，公众参与能发挥很大的作用，对其他利益实质上都有促进保障的作用，即使只是引入其中一个环节。

这两个案例其实只是北京旧城保护工程的两个缩影。北京旧城保护是北京城市化和现代化进程中必然面对的问题，既然“发展就是硬道理”，那么如何发展好、如何处理好传统与现代的关系，便成了我们这几代人面临的考验。北京旧城保护工程不同于其他行政规划的地方就在于它直接面对的更多是如何“保旧”的问题，而非传统上的“破旧立新'可以说，北京旧城保护工程首先要解决的就是对于旧城整体和传统风貌的保护这一公共利益问题；除此之外，才会考虑到老居民的利益和情感，这其中的难言之隐与难解之题都在这一方案中包含着；但在现实中，有时甚至是政府利益和商业利益在开路。我们可以想象，如果没有充分的公众参与，规划面对的阻力甚至会导致决定和执行上的完全失败，它可能是一个好的方案，但从“从群众中来，到群众中去”的角度看，它的失败则是在开始便就注定的。说到底，缺乏具体的法律规定，仍然使公众参与在现实中吃了不少亏，只能慢慢摸着石头过河，试图在实践中有所收获。

五、结论：对于公众参与北京旧城保护工程的改进思考

对于公众参与北京旧城保护工程这个问题，本文不探讨政府应作出何种规划，应采取何种方式保护北京旧城的历史文化风貌等具体的技术性问题，本文仅对改进北京旧城保护工程中的公众参与建制提出几点思考：

第一，公众参与的建制需要在实践中“自下而上”发展起来。在回顾当前的研究成果后，我们可以发现，学者大多数时候很难提出一个完美的制度，只能提出一些原则性的理论或者一些缓和型的措施。从日本40年来公众参与社区规划活动来看，这个过程需要在实践中“自下而上”地发展起来。[47]正如苏力所言，一个民族的生活创造了它的法制，而法学家创造的仅仅是关于法制的理论。[48]政府实际上应该多引导公众、锻炼公众参与的意识和参与的能力。

第二，公众参与的建制是一个渐进的过程，需要在过程中探索完善。一个社会利益博弈的过程，也是社会良性发展的过程，在这个博弈过程中，制度的构建不可能一蹴而就。根据Arnstein的阶梯理论，城市规划中的公众参与分为三个阶段八个阶梯，第一个阶段“无公众参与”包括“操纵”和“引导”；第二个阶段“表面参与”包括“通告”“咨询”“劝解”；第三个阶段“市民权利”包括“合作关系”“代理权利”“市民控制”。[49]目前我国仍处于第二个阶段。而从一个阶梯爬到另一个阶梯，往往还取决于法制化程度、政府的接受程度、公众的素质程度等，而这些因素也需要有个渐进发展的过程。这也是波普的“逐步社会工程”所认同的。

第三，北京旧城保护工程的公众参与也需要在其他国家、地区的经验借鉴中结合自身特色，发展出适合自己的特殊的公众参与模式。北京旧城保护工程中引人公众参与具有普遍的意义，也具有特殊的意义；同样的道理，这项建制也应该考虑普遍和特殊的因素。在学习其他国家、地区实践的成功做法，也要注意考虑到北京旧城的特殊情况，比如北京旧城自身的特色、比如北京总体的规划部署、比如北京旧城居民花在公众参与上的时间成本问题等。

第四，针对当前立法和实践上的问题，政府应当转变思维，充分运用“自上而下”引导公众参与，在实践中不怕犯错。我们从上述的问题可以得出，不管是在北京，还是在全国，当前推行公众参与最大的障碍，实际上就是我们现行的制度和政府。现行的法律制度的缺失，现行的政治制度以政绩为导向，政府实行公众参与在法律上支撑不够，在现实中又“吃力不讨好”，没有太大的必要性。因此，除了法律制度外，政治制度中政治责任的肩负是推动行政主体融公众参与于决策的原本根据，科学性效率是必须坚持公众参与对于行政决策的制度逻辑和和理性支撑，决策者的政治责任和担当应当使得其努力和有作为地去实践这一现代行政法治的必然要求。作为政府自身而言，首先，政府应当自己先有规划意识、法制意识和公众参与意识，不能总是受到政府利益或商业利益的綁架，使得规划朝令夕改。其次，政府可以先从一些较小的角度进行尝试，比如在公众参与的主体里，如何定义具体规划的“利害关系人”，[50]具体到北京旧城保护工程，可以尝试以下构想：规划改造街道（或社区、或居委会）的居民（包括房屋所有权人和房屋目前的住户）、相邻街道（或社区、或居委会）的居民（包括房屋所有权人和房屋目前的住户）以及北京旧城中的其他居民。第一类利害关系人的划分主要是基于改造所涉及的空间范围而言的，因其所有权和居住权涉及的是人类最基本的安全等需求，[51]因此其利害相关程度最大。而第二类的划分主要是对“相邻权”的扩大性解释和使用，主要涉及交通、环境等因素的影响。第三类为旧城中无直接利益关系的公众，因北京旧城保护工程中涉及公共利益的保护，更多地体现于惠及对其他公众的历史文化熏陶、教育、传承的作用，可以说，其辖射的范围是非常广的，甚至可以到达全国全球，因此选取旧城其他居民是为成本和便利考虑。最后，政府也应注意规范公众参与，防止公众参与被某些别有用心的人所利用，使所谓的“民主”绑架了科学。

第五，要促进北京旧城保护工程有序、有效地推进，还需要多个方面的努力方可达成。笔者选择了公众参与的渠道，从行政法的角度提出了自己的思考。但仅仅作为途径之一的公众参与程序，亦不可单独完成促成适当利益衡量达成的目标，还需要许多其他制度的完善和配合，如信息公开制度、结社和社团管理制度、司法审查制度、行政规划诉讼制度、法律援助制度、非政府组织的充分发展、公益诉讼制度等，当然这可能还需要从国家层面进行一系列的努力。

【注释】 

[1] 陈文、高古、郭晓燕：“广州业主上书全国人大指：恩宁路拆迁项目有违《物权法》”，载《新快报》2008年5月12日A03版。

[2]“陕西韩城古城遭遇大规模拆迁官方称为‘保护’”，载http://news.cjn.cn/gnxw/201305/t2267077.htm。

[3]王万春：“云南数百村民打砸公务车警方27人伤”，载《新京报》2013年10月24日A21版。

[4] 参见谢潘湘、朱雪梅：“社会冲突、利益博弈与历史街区更新改造——以广州市恩宁路为例”，载《城市发展研究》（21卷）2014年第3期；王兆芳、赵勇、李沛帆、谷峥：“基于公众参与的历史文化街区保护研究——以正定历史文化名城为例”，载《城市发展研究》（21卷）2014年第2期；张磊、王心邑、王紫辰：“开发控制过程中公众参与制度转型与实证分析——以北京市中心城区控规调整为例”，载《规划师》（第29卷）2013年第4期；周庆、催翀、杨敏行：“公众参与的互动型城市设计——以香港中环新海滨城市设计为例”，载《城市发展研究》2013年第6期。

[5]参见居阳、张翔、徐建刚：“基于话语权的历史街区更新公众参与研究——以福建长汀店头街为例”，载《现代城市研究》2012年第9期；曾兴国、任福、杜清运、唐岭军：“公众参与式地图制图服务的设计与实现”，载《武汉大学学报》（信息科学版）2013年第8期；周春山、王芳、颜秉秋：“信息网络支持下的城市规划公众参与”，载《规划师》2006年第2期。

[6]参见邵诏亚：“公众参与城市规划的理性选择”，载《规划师》2006年第6期；王登嵘：“建立以社区为核心的规划公众参与体系”，载《规划师》2006年第5期。

[7]参见郝娟：“解析我国推进公众参与城市规划的障碍及成因”，载《城市发展研究》（第14卷）2007年第5期；胡云：“论我国城市规划的公众参与”，载《城市问题》2005年第4期。

[8]参见李东泉、韩光辉：“我国城市规划公众参与缺失的历史原因”，载《规划师》2005年第11期。

[9]参见郝娟，同上注7：“解析我国推进公众参与城市规划的障碍及成因”；胡云，同上注7：“论我国城市规划的公众参与”；郭红莲、王玉华、侯云先：“城市规划公众参与系统结构及运行机制”，载《城市问题》2007年第10期。

[10]参见周樟垠、陈怀录：“面向公众参与的控制性详细规划研究——以陇南市徽县工业集中区为例”，载《现代城市研究》2013年第6期；罗鹏飞：“关于城市规划公众参与的反思及机制构建”，载《城市问题》2012年第6期；徐明亮、陶德凯：“新时期公众参与城市规划编制的探索与思考——以南京市城市总体规划修编为例”，载《城市规划》（第36卷）2012年第2期；杨静：“规划公众参与的转型研究——以南京市为例”，载《城市发展研究》（第18卷）2011年第12期；马佳、胡晓鸣：“城市总体规划编制的前期公众咨询实践与探索——以《巢湖市总体规划（2009-2030）》前期公众参与为例”，载《城市发展研究》2011年第2期；欧阳君君、马岩：“协商民主与社区参与——以扬州市为例”，载《城市问题》2010年第11期；李庆钧：“基于参与式治理理论的城市规划模式”，载《城市问题》2010年第7期；刘璇、吴从越：“浦东新区城乡规划编制与公众参与的和谐发展模式初探”，载《规划师》2008年S1期。

[11]参见林丹、刘昱：“城市规划中的公众参与——以武汉市公众参与实践为例”，载《现代城市研究》2006年第8期；许世光、魏建平、曹轶、魏立华：“珠江三角洲村庄规划公众参与的形式选择与实践”，载《城市规划》（第36卷）2012年第2期；李晨：“探讨法定图则公众参与的实践过程和发展途径——以深圳市蛇口地区法定图则公众意见处理为例”，载《城市规划》（第34卷）2010年第8期；郝娟：“提高公众参与能力推进公众参与城市规划进程”，载《城市发展研究》（第15卷）2008年第1期。

[12]参见刘艳丽、陈芳、张金荃：“历史文化村镇的保护途径探讨——参与式社区规划途径的适用性”，载《城市发展研究》（第17卷）2010年第1期；徐琴：“公众参与和可持续的老城更新——扬州老城更新的实践与启示”，载《现代城市研究》2007年第12期；张伊娜、王桂新：“旧城改造的社会性思考”，载《城市问题》2007年第7期。

[13]蔡定剑：“公众参与及其在中国的发展”，载《团结》2009年第4期。

[14]笔者在中国知网（www.cnki.net）的期刊数据库，以“公众参与”为“主题”进行检索，共出现14,811条结果。其中，仅就法学论文而言，按学科分组结果显示“行政学及国家行政管理”的分组结果为1761条，“行政法及地方法制”的分组结果为1548条，“法理、法史”的分组结果为396条，“诉讼法与司法制度”的分组结果为224条，“经济法”的分组结果为114条，“宪法”的分组结果为62条，“国际法”的分组结果为60条。

[15]对于其概念，江必新法官认为，公众参与指行政主体之外的个人和组织对行政过程产生影响的一系列行为的总和；王锡锌教授认为，公众参与应强调参与事务的公共性，公众对该事务的观点表达、讨论、评价、协商等活动；蔡定剑教授认为，公众参与指公共权力在作出立法、制定公共政策、决定公共事务或进行公共治理时，由公共权力机构通过开放的途径从公众和利害相关的个人或组织处获取信息，听取意见，并通过反馈互动对公共决策和治理行为产生影响的各种行为。对于其形式，江必新法官认为，公众参与包括两种形态，一是在具体的行政过程中的参与，二是由社会公众组成的社会中介组织直接取代行政机关来行使具体的公共行政职能；蔡定剑教授认为，公众通过直接以政府或其他公共机构互动的方式决定公共事务和参与公共治理的过程，在这个过程中，决策者与受决策影响的利益相关人双向沟通和协商对话。在参与的阶段上，江必新法官认为是在行政过程中；蔡定剑教授认为应是立法、公共政策制定和公共事务决策、公共治理的阶段。（参见江必新、李春燕：“公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战”，载《中国法学》2005年第6期；王锡锌：“利益组织化、公众参与和个体权利保障”，载《东方法学》2008年第4期；蔡定剑，同上注13：“公众参与及其在中国的发展”）

[16]参见姜明安：“公众参与与行政法治”，载《中国法学》2004年第2期；江必新、李春燕，同上注15：“公众参与趋势对行政法和行政法学的挑战”；王锡锌：“公众参与和中国法治变革的动力模式”，载《法学家》2008年第6期。

[17]王锡锌，同上注15：“利益组织化、公众参与和个体权利保障”。

[18]参见周佑勇、王青斌：“论行政规划”，载《中南民族人学学报》（人文社会科学版）（第25卷）2005年第1期；郭庆珠：“论行政规划利害关系人的权利保障和法律救济——兼从公益与私益博弈的视角分析行政规划的法律规制”，载《法学论坛》（第21卷）2006年第3期；宋雅芳：“论行政规划变更的法律规制”，载《行政法学研究》2007年第2期；王青斌：“论行政规划的法律性质”，载《行政法学研究》2008年第1期。

[19]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社，高等教育出版社2011年版，第13-14页；姜明安，同上注16：“公众参与与行政法治”。

[20]参见马怀德主编：《行政程序立法研究〈行政程序法〉草案建议稿及理由说明书》，法律出版社2005年版，第356页。

[21]参见吴光荣：“征收制度的异化与回归”，载《法学研究》2011年第2期；顾大松：“论我国房屋征收土地发展权益补偿制度的构建”，载《法学评论》2012年第6期。

[22]赵红梅：“拆迁变法的个体利益、集体利益与公共利益解读——限于旧城区改建的分析”，载《法学》2011年第8期。

[23]参见薛克鹏：“公共利益视野下的城市拆迁及制度重建”，载《中国政法大学学报》2010年第6期；顾大松，同上注21：“论我国房屋征收土地发展权益补偿制度的构建”。

[24]*存在这样一种情况，房屋征收、居民搬迁，改善了居民的住房条件，虽然也惠及了居民的个体利益及在其基础上的集体利益，但根据《条例》第8条第5项的规定，对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建，也属于公共利益的范畴。**商业利益确实不应该考虑进北京旧城保护工程规划方案中，后文会详细阐述。《条例》第5条第1款规定“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”。但现实中仍有大量涉及商业利益的状况出现，因此也把其列入其中。***对文物的保护实际上并不仅仅局限于政府，但政府在文物保护这项公共利益的保障上是占有很大比重的。根据《北京市国土资源和房屋管理局关于印发鼓励单位和个人购买北京旧城历史文化保护区四合院等房屋试行规定的通知》（京国土房管改[2004]375号），单位和个人也可成为北京旧城历史文化保护区房屋的保护和修缮主体。这份通知实质上属于一种行政指导，政府通过给予行政相对人一定的税费优惠等奖励，引导行政相对人从事有助于其达成文物保护的目标的行为，最终仍归于政府，因此对“单位和个人”不再列出。

[25]吴光荣，同上注21：“征收制度的异化与回归”。

[26]参见吴光荣，同上注21：“征收制度的异化与回归”；赵红梅，同上注22：“拆迁变法的个体利益、集体利益与公共利益解读——限于旧城区改建的分析”。

[27]孙宪忠：“论城市房屋拆迁中的物权问题”（2011年3月16日晚孙宪忠教授在北京理工大学“民商法名家讲坛”所做讲座的文字实录），载http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp? id=52665。

[28]沈岿：“系统性困境中的违宪难题及其出路——以城市房屋征迁制度为例”，载《政治与法律》2010年第12期。

[29]赵红梅，同上注22：“拆迁变法的个体利益、集体利益与公共利益解读——限于旧城区改建的分析”。

[30]吴元中：“旧城改建征收活动的合宪性疑问”，载《上海政法学院学报》（政法论丛）（第27卷）2012年第5期。

[31]沈岿，同上注28：“系统性困境中的违宪难题及其出路——以城市房屋征迁制度为例”。

[32]孙宪忠，同上注27：“论城市房屋拆迁中的物权问题”。

[33]沈岿，同上注28：“系统性困境中的违宪难题及其出路——以城市房屋征迁制度为例”。

[34]参见周安平：“集体利益的名义何以正当——评广州猎德‘钉子户’案”，载《法学论坛》2009年第1期；吴光荣，同上注21：“征收制度的异化与回归”；赵红梅，同上注22：“拆迁变法的个体利益、集体利益与公共利益解读——限于旧城区改建的分析”。

[35]姜明安，同上注19,《行政法与行政诉讼法》。

[36]金良骏：“改善北京旧城居民住房问题的思路与对策”，载《北京规划建设》2009年第6期。

[37]曲嫒嫒：“旧城居民生活现状及旧城改造应关注的重点问题”，载《北京规划建设》2006年第4期。

[38]王锡锌：“公众参与：参与式民主的理论想象及制度实践”，载《政治与法律》2008年第6期。

[39]参见《北京城市总体规划（2004-2020年）》。

[40]南香红：“再看南池子”，载 http://www.southcn.com/weekend/city/200310230051.htm（2014年6月25日访间〉。

[41]郭宇宽：“‘经租房’问题重浮水面”，载《南风窗》2004年第20期。

[42]参见吴庆才：“曾被斥为‘北京古城浩劫’南池子‘劫’后重生”，载http://www.chinanews.com/n/2003-08_14/26/335083.html。其中，提到吴良镛、周干峙等著名专家对此给予高度评价。

[43]参见王宁编译：“南池子‘四合楼’破坏了古城风貌”，载《中国经济时报》2003年9月10日A01版。

[44]边兰春：“旧城改造中的利益互动——烟袋斜街整治改造启示”，载《北京观》2006年第12期。

[45]边兰春：“北京什刹海烟袋斜街地区保护”，载http://bj.house.sina.com.cn/news/2006-11-04/1337157627.html。

[46]同上注。

[47]于海漪：“日本公众参与社区规划研究之一社区培育的概念、年表与启示”，载《华中建筑》2011年第2期。

[48]朱苏力：“后现代思潮与中国法学和法制——兼与季卫东先生商榷”，载《法学》1997年第3期。

[49] Sherry R. Amstein, A Ladder of Citizen Participation, JAIP, Vol.35, No.4（July 1969）, pp.216-224.

[50]关于“利害关系人”的阐述，详见郭庆珠，同上注18：“论行政规划利害关系人的权利保障和法律救济——兼从公益与私益博弈的视角分析行政规划的法律规制”。

[51] Abraham Maslow, Theory of Human Motivation, Psychological Review 1943,50, pp.370-396.