【摘要】：土地经营权从土地承包权中分离出来，具有特定的内涵。土地经营权的法律属性在现有政策和立法中均未明确，存在物权性和债权性之说，而单一的物权性和债权性又无法解决理论和实践中的诸多问题。设定土地经营权兼具物权性和债权性的二元法律属性，能较好实现土地经营权当事人的意愿，满足农村土地不同流转方式的需要，达到土地经营权保护的时间要求。
【关键词】：土地经营权 物权性 债权性 二元法律属性
改革开放之初，所有权归集体、承包经营权归农户的“两权分离”是党在农村政策的基础，在《宪法》《农村土地承包法》《物权法》等法律中进行了明确规定。进入21世纪以来，随着大量农村人员外出务工，农民种地的积极性不断降低。大量农民既想保留自己的土地承包权，又想流转自己承包的土地。为此，党中央提出了“落实农村土地集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”(简称“三权分置”)的改革思路，这显然是对“中国结构变革环境下人地关系和经营主体变化的回应”[1]。但不容回避的问题是，在改革的同时也面临着理论和法律层面缺乏研究的现状。明确“三权分置”中农村土地经营权(“农村土地经营权”以下简称“土地经营权”)的内涵、法律属性是对土地经营权进行理论研究的前提，有利于解决理论问题和满足实践需要。
一、土地经营权的内涵
有研究者指出，土地经营权不是凭空出现的，而是从土地承包经营权中分离出来的，是一种相对独立的权利，是通过流转合同约定一定年限内的实际控制权，进而可开展农业生产经营活动，形成了一定的自主权、收益权和处分权。[2]还有研究者认为，土地经营权有多种权利表现，如耕作权、经营权、收益权，以及其他多重权益。[3]土地承包权人通过集体成员身份取得了承包权，体现了社会保障功能。土地经营权人通过各种流转方式得到经营权，提高了土地资源的利用效率。在此之下，实现了土地承包权和土地经营权的公平与效率的统一。
按照“三权分置”的改革思路，农村土地集体所有权是土地承包权的前提，农户享有承包经营权是集体所有的具体实现形式，在土地流转中，农户承包经营权派生出土地经营权。土地经营权源自于“三权分置”，其丰富的内涵也是通过我国各地的实践探索逐步总结出来的。[4]土地经营权人对流转土地依法享有在一定期限内占有、耕作并取得相应收益的权利，经营主体有权使用流转土地自主从事农业生产经营并获得相应收益，也可再流转土地经营权或依法依规设定抵押。所以，土地经营权虽依附于土地承包权之上，但也具有占有、使用、收益和限定的处分权能，具有相对独立性。因此，土地经营权可定义为：农业经营主体通过各种流转方式取得的对农村土地进行利用的权利。
在法学界众多学者的关注下[5]，“三权分置”“三权分离”等提法最终在新修改的《农村土地承包法》中得以确立(《农村土地承包法》在2018年12月29日经第十三届全国人大常委会第七次会议通过修改。以下简称修改后的《农村土地承包法》为“新《农村土地承包法》”)。虽然学者们在土地经营权的理论构建和制度设计方面提出了许多富有见地的观点，但关于土地经营权的法律性质却仍有争论，其中就存在“物权性”与“债权性”之说。[6]
二、土地经营权的物权性阐释和债权性理据
(一)土地经营权的物权性阐释
把土地经营权看作具有物权法律属性的观点主要有两个：第一，认为土地经营权属于次级土地承包权，是一种不负载任何保障功能的纯粹财产权，是按市场法则设定的用益物权，是在用益物权之上设定的用益物权。认为将在土地承包经营权之上设定的以经营土地为目的的用益物权仍然称作土地承包经营权，不仅在我国《物权法》现有体系结构上完全不存在任何障碍，而且不必因为承认这种土地承包经营权而需对《物权法》或者《农村土地承包法》作更多修改或补充。[7]因土地承包权属于用益物权，故次级土地承包权也可以理解为次级用益物权，也即说土地经营权是具有物权性质的次级用益物权。第二，认为土地经营权是权利用益物权。认为我国物权法关于用益物权客体范围的界定失于过窄，限制了土地承包经营权等权利发挥效能的可能途径。适当放宽用益物权客体的范围，将土地承包经营权等权利纳入用益物权的客体范围，具有正当性，也符合物权法演进的理论逻辑和历史逻辑。[8]对土地经营权物权性的阐释，在目前法律还没明确规定的情况下，要想使这一观点得到法律上的认可，必须要对相关法律进行修改。也有学者从实践的角度考虑认为，如果农村土地经营权是物权，具有支配性和排他性，就可以较为自由的流转。如果要保护新型农业经营主体的权益，促进农村土地经营权流转成为立法主导的政策，那么应当将农村土地经营权塑造为一种新型的物权。[9]
(二)土地经营权的债权性理据
我国现行法律并没有对土地经营权的债权性进行明确规定，学者们的研究主要是依据一定的概念和法律逻辑而进行的分析。有学者认为，土地经营权依附于土地承包经营权，土地承包经营权可以有多重权利，可由一个主体承担或在多个主体之间分割，经营权人与承包权人是一种债权法律关系，更多地受《合同法》约束。经营权的本权是基于土地流转合同意定原因而产生的，因而其本权是债权，为意定本权，不是物权。[10]有学者认为，在以出租作为土地经营权获得依据的情况下，基于租赁合同的性质、土地经营权的不确定性、转租受限及无法登记公示等原因，土地经营权实质是不动产租赁权，属于债权的范畴。[11]还有学者认为，在我国现行制度框架下，土地经营权不具备物权的基本属性，如不符合物权法定原则、物权公示公信原则，现行流转实践中的多数土地经营权不能产生对世效力，而这些基本属性是判断一项权利是否成为物权的根本标准，由于土地经营权不具备物权的上述属性，所以认为土地经营权不是物权，而是债权。[12]“将土地经营权界定为债权，更具有合理性。毕竟在契约自由的观念之下，债权的设立和内容均可由当事人自主约定，而物权的设立和内容更受到物权法定原则的强行法控制。”[13]上述观点中，都认为土地经营权的产生是来自于土地流转合同的签订，土地流转合同的内容取决于双方当事人的协商一致，具有明显的合同债权相对性的特征，是一种特定的债权债务法律关系，故认为土地经营权即为债权。在可以通过合同保护当事人权益的情况下，通过合同加强对土地经营权人的保护比把土地经营权物权化更为有力。确实，如果在实践中把土地经营权物权化将会导致较多问题，会形成更多层级的用益物权权利结构，使农用地上的权利体系更加混乱。
三、土地经营权单一性缺陷与二元法律属性的形成
(一)土地经营权单一物权性的不足
把土地经营权法律属性限定为只具有物权性，在理论上还需进一步思考，在实践中还存在可能不完全符合土地经营权流转现实需要的问题。
1.理论上的依据还显不足。把土地经营权看成是次级土地承包权(次级用益物权)，面临着多层权利客体理论与“一物一权原则”的关系辨析问题，即使土地承包经营权与其派生之物权性经营权不违反“一物一权原则”，也不当然表明土地承包经营权可以派生物权性经营权。[14]此外，把土地经营权看成是次级土地承包权，还可能与政策设定的“放活经营权”相背离，无法实现土地经营的真正目的，也无法破除在现有土地承包经营权之上的抵押和流转的限制。“承包权与经营权分置的目标是在保留农民对农地的法权关系的前提下，促进农地流转、释放其抵押功能，这一目标无法通过设定次级土地承包经营权加以实现。”[15]把土地经营权看成是权利用益物权，也面临着“权利上的用益权只能对可转让的权利(尤其是债权或有价证券)设定”[16]的质疑，在承认权利用益物权的国家往往是基于一定的历史传统等条件下的认可，存在着个别特例，不具有普适性，对用益权之外的用益物权则往往禁止以权利为客体。至于还有一些学者认为只有土地经营权物权化才能激活农用地担保功能的担忧，其实大可不必，在可把承包地债权性流转之收益权质押的情况下，就可以替代物权性经营权抵押的现实需要，不一定非要把土地经营权物权化。
2.不能完全满足对土地经营权流转的现实需要。首先，在目前的政策要求下，“三权分置”是要“落实集体所有权，稳定农户承包权，放活土地经营权”，关键点是要“放活土地经营权”，以区别于以前的“集体所有，农户承包经营”的“两权分离”。在推动土地流转和释放土地经营活力之时，更多的是需要提高效率和便捷性。如果在土地流转时一直固守于物权性所要求的物权公示原则和物权的优先性，就会丧失土地流转的时机和效率。尤其是在当前农村，很多的土地流转都是发生在乡邻或熟人之间，彼此的信赖还是有的，当事人在土地流转时并不想通过物权的登记等公示方式去办理流转程序，认为只要获得相互之间的同意就可以，避免在流转和解除流转时的麻烦。如果土地流转一定要进行物权登记公示，无疑会增加当事人的流转成本，降低流转效率。其次，强制性的土地经营权物权性要求在实践中也会面临诸多难题。如果一律把土地经营权看成是物权，就必须按照物权设立的要求去进行登记和公示，在现行土地确权登记还没完成之际，又加上土地经营权的强制性登记要求，无疑又会给登记部门带来更多的工作和更大的压力，也会影响到土地经营权的登记效率。因此，土地经营权的单一物权性的法律属性的界定，在理论上还有明显不足，在实践中也无法满足土地流转的实际需求，必须考虑土地经营权特殊的法律属性特点。
(二)土地经营权单一债权性的反思
土地经营权的债权性为土地承包经营权的流转带来了许多便利，即无需登记即可形成债权关系，为方便土地经营权的流转产生了积极作用。然而，土地经营权单一的债权性在目前法律规定上和实践中也面临着诸多困境和尚未解决的冋题。
1.土地经营权抵押困境。国务院在2015年8月专门出台了《关于开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点的指导意见》，提出了开展农村承包土地的经营权抵押贷款试点任务。2016年3月中国人民银行、银监会、保监会也联合出台了《农村承包土地的经营权抵押贷款试点暂行办法》，2018年1月的中央一号文件也提到，农村承包土地经营权可以依法向金融机构融资担保。在国家持续提出可以土地经营权进行抵押融资之时，综合来看，土地经营权单一的债权性却无法完成这一“光荣使命”，面临着法律规定与现实需求的脱节困境。具体来说有两点：首先是土地经营权的抵押登记问题。根据法律规定，设定抵押权必须经过登记方能生效，但如果土地经营权在债权法律属性之下，是不需要进行登记就能流转的，因此也就产生了抵押登记法律规定和土地经营权性质假定的矛盾；其次是如果按照国家政策文件规定设定了土地经营权的抵押登记，在抵押担保的主合同融资债权无法实现的时候，需要对土地经营权进行处理，势必会使土地经营权人丧失经营权，又造成现实需要与法律规定和政策文件要求稳定土地承包经营权相背离的问题。因此，在坚持土地经营权单一债权法律属性的观点下，就无法实现土地经营权的抵押登记，同时即使进行了抵押登记，也会面临着稳定土地经营权和实现抵押权的矛盾问题，单一债权性的土地经营权注定无法肩负改革的使命。
2.对土地经营权人的保护不力。如果土地经营权只具有单一的债权属性，那么就意味着当土地经营权人受到来自于第三人的侵害时，只能通过债权的救济方式进行对抗，比如请求土地承包人去对抗第三人的侵害从而间接来保护自己，但却造成对土地经营权人的救济不力。在土地承包人设置了多个土地经营权的情况下，由于土地经营权债权的平等性，也无法对土地经营权人进行优先保护，救济力度明显不足。此外，在一旦发生土地经营权纠纷时，土地经营权人的举证也会面临困难，无法采用如经物权登记公示方式的证据，举证上也处于不利地位。因此，总体来看，把土地经营权看成只具有单一债权的法律属性，会出现理论脱节和实践背离的问题，对土地经营权人的救济保护也不够，必须考虑土地经营权复杂的二元法律属性特点。
(三)“债权物权化论”视角下土地经营权二元法律属性的形成
从土地经营权取得的实质上看，经营权人从承包人处通过以设定合同的方式取得，体现了双方的意思自治，双方形成了债的给付义务，具有典型债权的特征。但同时，在我国现有政策的规定下，土地经营权又可以进行抵押担保以获取融资，说明土地经营权又具有“物权”属性，否则单纯的债权不能进行抵押。只有在土地经营权设定抵押的情况下，通过抵押登记，方能对经营权人进行安全保障。此外，在土地经营权人对土地大量长期投入之后，其所需要的是稳定的保护，此时也只有赋予土地经营权物权性才能得以完整保护。基于物权法定原则，目前无法对土地经营权直接定位为物权，不如通过土地经营权债权的物权化来操作。“如果确实要对物权权能进行扩充，赋予经营权以专门的权利用益物权，就需要一个专门性的规定，实质上就是进入了明确土地经营权物权属性，或者至少是进行物权化保护的通道。”[17]所以，在土地经营权债权性的基础上，只有打上物权性的“烙印”，才能使土地经营权满足各方需求，实现土地经营权设置的目的。新《农村土地承包法》41条规定，土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记。未经登记，不得对抗善意第三人。因此可以看出，该条已体现出土地经营权在债权物权化理论之下的的二元法律属性。
(四)不动产租赁权视角下土地经营权二元法律属性的形成
在以租赁方式取得的情况下，土地经营权也就具有了债权的属性。在一些国家的对待上，此时土地经营租赁权的债权性已被物权化。“在今日的德国民法学界，学者们普遍认为不动产租赁权是一种物权化的债权、准物权或具有绝对权特征之权利。”[18]依《德国民法典》第571条、577条及580条的规定，形成了著名的“买卖不破租赁”规则。《法国民法典》1946年修订的1743条使得不动产租赁权具备了对受让租赁物的第三人的对抗力。此外，《瑞士民法典》和《日本民法典》均有不动产租赁权对抗租赁物受让人效力的规定。所以，包括土地经营租赁权在内的不动产租赁权显示出了物权化的趋势。由此，虽然我国农地制度与国外存在一定区别，在国外可以处分土地所有权，在我国只能处分土地使用权，但这并不影响我国土地租赁的发生，我国对土地承包权的租赁就相当于国外的土地租赁。目前，我国土地经营权出现才不久，人们对其理解认识也刚刚开始，对其性质的全面把握仍然还需要一个较长时间。为此，纵观很多国家的法律规定，赋予以土地经营租赁权为代表的不动产租赁权的物权效力已成为事实，那么在将来一定时期以租赁农地为表现形式的我国土地经营权的物权性也将可能得以形成，土地经营权兼具物权性与债权性的二元法律属性亦将同时呈现。
四、土地经营权二元法律属性的实践价值
农村土地经营权的性质不仅是法律问题，更是立法政策问题。农村土地经营权是土地三权分离改革中的新事物，制度框架是社会实践赋予的，不是法学家的任意创造。[19]按照党中央的改革意见，“三权分置”要“落实集体所有权、稳定农户承包权、放活土地经营权”，“将土地承包经营权分为承包权和经营权，实行所有权、承包权、经营权分置并行”，对土地承包权仍要强调其身份性和社会保障功能，而土地经营权则要注重发挥其财产功能。“有恒产者有恒心”，土地作为重要的财富，只有将其归属清晰化，明晰的权属制度下，才能激发土地所有者充分利用土地的热忱。[20]在现行法律尚未对土地经营权法律属性进行明确规定的背景下，众多学者还有对其物权性与债权性争论的情况下，通过研究发现，土地经营权的单一物权和债权法律属性的定位都面临着法学理论解释桎梏和无法满足实践需要的难题。虽然在某种意义上，“直接经营农用地的人拥有物权性权利，更有利于农用土地使用制度的稳定性”，[21]但是，“利用他人土地的权利有债权性利用权和物权性利用权之分”。[22]因此，本文尝试从新的角度来认识土地经营权的物权和债权的二元法律属性，以实现和满足不同层次的实践需求，以解决土地经营权法律属性在实践中的困境问题。
(一)土地经营权的二元法律属性符合了当事人的意愿
通过上文分析可知，把土地经营权看作是单一物权属性，不但在法律规定上无法得到相应支持，而且在满足土地经营权的物权生效要式上也存在着与实际需求相脱节的考量，并不符合“放活土地经营权”的政策需要。在土地经营权单一债权性下，也存在着对土地经营权人救济不力的局面。“农村土地作为一种不动产，在土地之上设立的权利既需要满足法律逻辑和法理原则的基本要求，也要符合现实国情的需要。”[23]为此，在研究土地经营权的法律属性时，应从土地流转当事人的角度来重新认识这一问题，而不再拘泥于从法律规定上去考虑如何对土地经营权进行定性。其实，物权和债权的区分并不是绝对的，也不是不可跨越。物权的本质，就是把一个原来属于甲与乙之间的关系(相对关系)，通过登记公示绝对化。[24]当事人在流转土地时，由双方当事人自我决定和选择土地经营权可以是一种什么样的法律属性，如果想对土地经营权进行更好的保护，那就把土地经营权进行登记，满足物权生效的要件。“土地经营权并非法定的物权类型，但是有了电子化登记技术的支持，具有相对性的当事人合意，只要不违反法律法规的强制性规定，通过登记公示便可具有对抗第三人的效力。”[25]反之，如果认为土地的流转不会产生风险，比如是在熟人之间流转，也不会对土地经营权人造成违约等问题，可以不用去进行登记，就把土地经营权看成是一种债权，依据债权关系维护当事人的利益。“土地用益物权和土地债权性利用权形成了土地利用的二元体系，对农地的利用，到底是通过订立债权契约的形式进行，还是通过设定用益物权的方式进行，取决于当事人主观需要、客观情事、交易成本、法律文化等因素。”[26]
当然，有人可能质疑，这种土地经营权二元法律属性是不是就没有对土地经营权进行“定性”？本文认为，首先，对土地经营权还存在“定性”之说，只是这种定性已由传统的“法律明文规定”变为“当事人意思自治”，由当事人自我择取土地经营权可以是什么样的法律属性，不同的法律属性会产生不同的法律效力，土地流转当事人可以自我取舍。其次，在现行法律之下，对土地经营权的法律属性并没有进行界定，并不存在强制性和明确性法律规定，其可以存在很大的“自由性”。即使将来对《土地管理法》进行修改，也可能不会触及土地经营权法律性质的定性问题(新《农村土地承包法》对土地经营权的法律性质并没有明确规定)，因为这也涉及到《物权法》和民法典的内容，毕竟也要考虑立法的成本问题。最后，在《土地管理法》、新《农村土地承包法》等并没对土地经营权进行定性的情况下，把土地经营权的法律属性及产生的法律效力交给土地流转的当事人进行选择和确定，也不失为一种很好的办法，既符合土地流转当事人的意愿，也不违反国家法律和政策的规定，实现了法律稳定性和当事人意思自治的双重目标。
(二)土地经营权的二元法律属性满足了农村土地不同流转方式的需要
无论对农村土地经营权流转制度如何进行设计，都离不开对其权利属性的探讨。新《农村土地承包法》仍然规定了土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。但引起我们注意的是，其中土地承包经营权的互换和转让只是改变了承包方，新承包方与原发包方还是承包关系，并没产生新流转的“第三方”。在土地承包经营权转包、出租和入股第三方时，承包方与发包方的承包关系并没改变，但产生了流转后的“第三方”，出现了“三权分置”中的土地经营权，只不过是这种流转只是在集体成员之间进行的“内部”流转，流转范围有限。由此可知，土地经营权是通过土地承包经营权流转而分离出来的，由原来的土地承包方与流转后的土地经营者，通过签订土地经营权流转合同而产生的，双方的权利义务可由合同约定。在土地承包经营权发生转让和互换的情况下，此时的“流转”也只是土地承包经营权的流转，不是真正意义上的土地经营权的流转，其仍然产生的是一种物权性质的土地承包经营权，但如果“执意”说此种形式可看成是土地经营权流转的话，此时的土地经营权就具有物权性质。在土地承包经营权转包、出租和入股情形下，就出现了实实在在的土地经营权的流转，而此时的土地经营权就具有债权性质。
(三)土地经营权的二元法律属性达到了权利保护的时间要求
在我国，物权性定位的保护期限比债权的保护要长。[27]在此情况下，土地经营权人可根据自身要求进行调整，设定物权通过物权法律属性去保护经营期限较长的土地经营权，设定债权法律属性去满足经营期限较短的土地经营权。即是，土地经营权性质的定位要考虑时间维度的因素，由形成土地经营权的当事人来进行选择，土地经营权人想寻求长期稳定的土地经营权的保护，就可以通过设定登记使其物权化；反之，土地经营权人只是希望短期的经营行为，那就把土地经营权视作债权。新《农村土地承包法》41条规定中已体现出长期土地经营权的物权化。在时间维度下，“随着今后对实际耕作者保护的重视，土地经营权物权化属性可以得到加强，但其债权的‘底色’和本质不会变。”[28]随着时间的推移，土地经营权可由“短期”债权性变为“长期”物权性。
五、余论
综观中央提出的农地“三权分置”改革，由经济学界主导的成份明显，而法学界在法律制度的构建上却没有跟上，对土地经营权许多重要法律问题还都没有深入研究，也没有形成统一的思想和共识。现在，“三权分置”的制度框架已经建立和形成，土地经营权的法律地位和法律制度也已通过新《农村土地承包法》确定，但对土地经营权的研究还远远没有结束。在实践中，还要区分土地承包经营权与土地承包权、土地经营权，避免混用；要厘清土地承包经营权、土地承包权与土地经营权的主体、权利和义务边界；还要在土地经营权的抵押、担保、入股等用益物权权能方面继续完善，等等，未来的更多研究也将会逐步深入。
责任编辑：王莉
