【注释】

作者简介：唐凯(1992—)，男，四川广安人，硕士研究生，研究方向：民商法、经济法。

　　引用格式：唐凯.“街区制”背景下小区道路公共化的法律路径——以公共通行地役权为视角[J].重庆理工大学学报(社会科学)，2017(10):115-125.

　　Citation format: TANG Kai. Legal Approaches of the Socialization of Residential Road Under the“Block System”Background: From the Perspective of Public Access Easement[J]. Journal of Chongqing University of Technology(Social Science)，2017(10):115-125.

　　[1]参见2016年2月6日《中共中央国务院关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》。

　　[2]《中华人民共和国土地管理法》第二十七条规定了抢险救灾临时用地；第五十七条规定了建设项目施工和地质勘查临时用地并规定临时使用土地期限一般不超过两年。

　　[3] 在美国，与遗产保护有关的地役权实际上有两类：保护地役权(Conservation Easement)，偏向自然与乡村景观以及未开发地区的保护；保存地役权(Preservation Easement)，则偏向历史建筑和构筑物的完整性，侧重限制其建筑与室内特征的变动{3}。两者也常被通称为Preservation Easement，出现在国家公园管理局的文书中。

　　[4]地役权在俄罗斯重生始于1994年俄联邦民法典。2004年土地法典延续了地役权制度，并将地役权分为两种类型： 受民事立法调整的私人地役权(частный сервитут)和由土地立法调整的公共地役权(публичный сервитут){4}。

　　[5]《法国民法典》第639条规定：役权发生于地点的自然情况，或法律所定的义务，或数个所有权人间的契约{6}。其第二编第四章分专节对这三类役权进行了具体规定。

　　[6]《法国民法典》第649条规定：法律规定的役权，得为公共的或地方的便宜，亦得为人的便宜而设立{6}。

　　[7]意大利旧民法系采取二分法，导致法国三分法下的部分内容(尤其是相邻关系甚至共有关系)被纳入了法定地役权的范畴，导致法定地役权内容混乱{5}。

　　[8]《意大利民法典》第1061条规定：隐役权不得通过时效或者家父的指定取得。隐役权是指没有可见的、永久性的工作物供役权行使的役权{8}。

　　[9]通说将役权依权利的存在是否表现在外为标准区分为表现地役权和不表现地役权，前者指地役权的行使依外形的事实而表现的地役权，后者指权利的行使不能依外部的事实而认知的地役权。此种分类的实益在于地役权能否因时效而取得。{9}257-258

　　[10] 华盛顿特区建于1816年的Tudor Place庄园在1967年实现了针对历史建筑的首宗地役权捐献，之后阿拉巴马州、伊利诺伊州、马里兰州、密西西比州等16个州都开展了针对城市文化遗产的地役权制度，这种做法在1976年被美国政府确认并开始推广{3}。

　　[11]采取捐赠减税模式设立保护地役权，需要符合以下要求：地役权捐献必须是永久性的；申请人必须通过资格审查；对象必须获得国家公园的认证且符合内务部SISR规范要求{10}。

　　[12]美国、英国和一些拉丁美洲国家为达成这种使用地役权提供了税收优惠，只要地役权是永久的并且满足特定条件的。{11}120

　　[13] 使用地役权由出让使用地役权的土地所有人与接受使用地役权并有能力执行的法律认可主体(政府、保育NGO或土地信托)签署{11}119。

　　[14]由于土地保育使用地役权的应用，土地信托正在变得日益活跃。作为自愿保育的另一种方法，土地信托促进了保育使用地役权或保育契约以及该区域内为土地信托带来更大能见度的活动。土地信托可以基于自己的标准承认使用地役权，这取决于相关的保育价值和监督实施所需要的资源。英国和澳大利亚等英联邦国家有着通过土地信托和私人所有者行动进行私人土地保育的悠久传统{11}121。

　　[15]王泽鉴认为，公共地役关系之对象系不特定之公众，且亦不以有供役地与需役地之存在为必要，其本质乃属公法关系，与私法上地役权之性质不同{12}。

　　[16]谢在全认为，“民法”虽不采人役权之制，但在法律与实务运作上，不乏人役权色彩之权利出现……“行政法”实务上所承认之通行公用地役权，正是人役权之一种{16}。

　　[17]王利明认为，这种行政地役权究其实质，应视为一种行政机关依公共利益而对私人利益的剥夺、征用，属于一种类似于征用私人财产的准征用行为{17}。

　　[18]耿卓认为，从权利构造来看，公共地役权是传统私法上地役权的新发展{19}。

　　[19]梁慧星认为，对于需要远距离利用他人土地的工程设施，例如需通过他人土地的公路铁路系统，可以通过债权关系确定权利义务，如需为此确立排他性的用益物权，可以界定为基地使用权或空间基地使用权{20}。

　　[20]英美学者认为公共地役权是个抽象的权利，是由政府作为公众代表，为了维护公共利益，以公权力的形式限制供役地人忍受某种负担{21}。

　　[21]如在电力线路保护区内不得兴建建筑物构筑物、架空电力线路保护区内被跨越房屋不得另行增加高度、电缆保护区内禁止挖坑、取土、种植林木等。参见《中华人民共和国电力设施保护条例》第十二至十八条。

　　[22]日本法上也有类似的规定，其民法典规定地役权可以由法律直接规定而取得，称法定地役权。日本农地法规定，电力事业者架设电力线路设施时，对于电力设施所途经的土地，得当然地取得地役权{23}。

　　[23]《法国民法典》在第649条规定，“法律规定的役权，得为公共或地方的便宜而设立”，确立了法定地役权(行政地役权)的民法地位。又在第650条规定：“为公共的或地方的便宜而设立的役权，得以沿通航河川的通道，公共或地方道路的建筑或修缮，以及公共或地方其他工事的建筑或修缮为客体。一切有关此种役权的事项，由特别法令规定之。”{6}

　　[24]外设型的强制性规范，是指立法者基于公共政策的考量，在民事特别法中设置的强制性规范，而所谓“外设”，是指这些强制性规范被安排在民法典之外{24}。

　　[25]苏永钦认为：“从原则法的角度去重新认识现代的民法典，它和同样处理民事关系的单行法，比如保险法、物业管理条例，或台湾的动产担保交易法、消费者保护法等，最大的不同应该不在条文数的多寡，而在立法者体现自治和管制必要的调和时，所承担的功能。”{25}。

　　[26]参见《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第七条：改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第(七)项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。

　　[27]参见《中华人民共和国土地管理法》第二条：中华人民共和国实行土地的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制。全民所有，即国家所有土地的所有权由国务院代表国家行使。

　　[28]一般而言，承认可以通过时效取得所有权的国家(地区)也都承认地役权可以通过时效取得。对此，《日本民法典》第283条规定：“地役权，以继续且表见者为限，因时效取得。”我国台湾地区适用之民国时期的“民法典”第852条亦规定：“地役权以继续并表见者为限，因时效而取得。”《意大利民法典》第1061条第1款规定：“非表现型地役权不得以时效和家父指定的方式予以取得。”{28}

　　[29]参见《中华人民共和国物权法》第一百六十四条。

　　[30]地役权为财产权，可因继承而取得。自继承开始时，继承人即取得被继承人的地役权{9}259。

　　[31]依据《物权法》的规定，建筑区划内的道路属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外{1}237 。

　　[32]业主作为共有人，负有分担共同费用和负担、维护和保存共有部分等义务。《物权法》第八十条规定： “建筑物及其附属设施的费用分摊、收益分配等事项，有约定的，按照约定；没有约定或者约定不明确的，按照业主专有部分占建筑物总面积的比例确定。”{30}

　　[33]管制性征收又称为“反向征收”(inverse condemnation)，是由财产权受到侵害的的人通过诉讼程序发动的征收。在管制性征收中，无论是处于有意还是无意，征收权主体都未宣告其征收的意图{31}。

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