【摘要】：以“街区制”为切入点，探讨我国封闭住宅小区内部道路开放的法律进路。从法理基础、经济效益、社会效益等方面否定了相邻关系、地役权、征收征用、提前收回、临时用地等现行法途径。通过对法国、俄罗斯、意大利、美国等国家及我国台湾地区的相关法律制度进行梳理，对这些国家和地区相关制度的理论基础、制度实益、现实障碍进行分析后，选择以公共通行地役权作为实现小区道路公共化的法律路径，借鉴域外法经验并对其进行改造、移植，使之能够适应我国国情。此外，还对公共通行地役权的法律构造、立法模式、权利义务、权利登记、救济途径等方面进行了有益探讨。
【关键词】：街区制 公共地役权 法律路径
2016年初，国家在政策层面确立了推行“街区制”的城市规划改革方向，即逐步打开大型住宅小区和单位大院，实现“内部道路公共化”[1]。街区制是国外普遍的住宅规划模式，这一模式下一般不存在大型小区，城市道路散布于街区之间，路网发达、通行效率高，一定程度上代表了住宅规划、城市道路的发展方向。然而，我国长期以来粗放式地出让和划拨国有土地，造成了大型小区、单位大院泛滥的不利格局，许多交通关键节点被封闭式住宅区阻断。要将封闭式的住宅小区、单位大院打开，将其内部道路公共化，面临的第一个难题就是如何通过合法、合理的方式将已经划拨、出让的国有土地及该区域的道路变为公共道路的一部分从而方便公众出行。
本文的研究目的在于从国内现行法出发，结合比较法上公共地役权相关制度，探讨我国“街区制”背景下小区道路公共化的最优法律进路。
一、小区道路公共化现行法路径之否定
在国内现行法语境下，如果要将小区公共道路用作公共通行，根据我国《物权法》《土地管理法》等相关法律，大致有相邻关系、地役权、征收、征用、提前收回、临时用地等几种解决思路。
(一)相邻关系
相邻关系通常被作为解决不同权属地块之间的通行问题的主要手段。依我国现今《物权法》八十七条，不动产权利人可以因通行之必要而利用他人之土地，民法理论将这种权利称为相邻必要通行权或袋地通行权{1}271。现行法的相邻关系难以解决街区制推行后公共道路用地的难题。首先，相邻关系是对相邻不动产在最低限度上的调节，街区制政策中城市道路优化的目的显然超出了这种最低限度的通行需求；其次，相邻关系以不动产毗邻为发生之必要前提，而城市公共道路并不必然与所有的小区道路毗连，对不毗连的小区内道路自然无法主张相邻通行权。相邻关系由于其局限性，难以适用于街区制下城市公共道路的用地问题。
(二)地役权
我国《物权法》规定的地役权系罗马法传统上的物权种类，然而此种地役权实为依赖于私法自治的意定地役权，须当事人之间平等协商、订立合同来确立。如以意定地役权解决小区道路利用问题，供役地人为小区业主，需役地人为政府，主体地位的不对等事实上将导致设立行为偏离平等协商、自愿缔约的意定地役权立法原意。但是，如果坚持平等协商，设立地役权的成功率、效率都难以满足城市交通的迫切需求。
(三)征收、征用
《物权法》四十二条规定的征收制度在实践中成为政府市政用地的首选方法，但是应用在小区道路公共化问题上也存在一定弊端。首先，征收需以“公共利益”为必要，如果把改善城市交通等政府基本职能解释为“公共利益”，肆意剥夺居民依法取得的建设用地使用权，难免有扩张解释、滥用公权之嫌，极易侵犯私产安宁和交易安全，激化社会矛盾。其次，政府改善交通实则仅需要在车流高峰期间对小区道路进行利用，通过征收补偿这种耗资巨大的方式获得一个道路通行权，在经济性上也是不合算的，这将极大增加政府的财政压力。
《物权法》四十四条规定的征用制度显然更无法解决这一问题，法条明确把征用限制在“抢险、救灾等紧急需要”的情形下，公共通行利益已远远超出征用制度的适用范围。
(四)提前收回土地
我国在《城市房地产管理法》二十条、《土地管理法》五十八条第一款第(一)项规定，如果系为公共利益，国家可提前收回土地使用权；《物权法》一百四十八条则规定，建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。然而我国法律并没有对“公共利益”进行科学的类型化规定，存在着发展性、开放性、宽泛性、抽象性、模糊性和不确定性等特点{2}。而在实务中，“公共利益”很难准确界定，往往成为政府侵犯公民私有财产权利的借口，不宜肆意使用。另外，提前收回仅限于土地使用权，不能独立为之，若要收回土地使用权，也应当对该地面上的房屋、其他不动产进行征收，这需要向原权利人赔偿原有道路的建设费用等。加之提前收回土地需对建设用地使用权费用进行补偿，这使得提前收回土地使用权在本质上与征收制度无异，同样是耗费巨大、效率低下。
(五)临时用地
《土地管理法》规定了“临时用地”这一制度[2]，但这一制度仅限于3种用途：抢险救灾、地质勘查和工程建设施工，且原则上以两年为限以体现其临时性。无论从用途上还是期限上，临时用地都无法满足城市道路交通的需求，因为交通需求通常是长期性甚至永久性的，而非临时性的。
二、公共地役权相关制度的比较法探析
通过对现行法的分析，笔者从法理基础、社会效益、经济效用等方面否认了通过现行制度来解决小区道路公共化的进路。不妨将视角转到法、意、美、俄等国家(地区)的立法上，从它们的公共地役权等相关制度中寻求解决思路。
公共地役权是罗马法传统地役权的发展，法国称行政地役权，美国称保护地役权[3]，俄罗斯称公共地役权[4]，意大利称强制地役权{5}，我国台湾地区称公用地役权。几种概念的意涵互有交叉也各有侧重，本文暂统称其为公共地役权，即指为实现公共利益而强行对他人土地权利采取限制的权力。
(一)法国行政地役权
《法国民法典》采取三分法将役权分为法定役权、自然役权及意定役权[5]，本文所讨论的公共地役权即系法定役权范畴中的下位概念。依据《法国民法典》649条，既可以为公共或地方利益设立役权，也可以为私人利益设立役权[6]，前者即公共地役权。法国公共地役权还有广义和狭义之分，广义指为公共利益(包括公产利益)设立的地役权，狭义指为了公产利益而对不动产进行限制的权力，其划分标准实为“公共利益”外延范围的大小{7}。
法国行政地役权制度的特点在于其立法模式上的创新，即兼顾了私法的体系性与公法的强制性、灵活性。《法国民法典》649条从原则上规定了行政地役权是法国物权体系中法定的一种物权类型，并在第650条第1款规定了行政地役权的客体，这样的规定较好地维护了作为私法的民法的整体性；第2款则通过准用性条款规定由特别法令规定行政地役权的具体制度，而特别行政法令兼具强制性、灵活性，具有较好的社会实效。这种立法模式极大地缓和了公法与私法在私产公用这一财产关系领域的冲突。
(二)意大利强制地役权
意大利的强制地役权制度经历了一个继受与改造的过程。1865年意大利旧民法典受《法国民法典》的影响，在532条规定了“由人的行为确定的地役权”和“由法律确定的地役权”，即任意地役权和法定地役权。但是由于这种二分法与罗马法传统和意大利物权体系的强烈冲突[7]，1942年意大利新民法典抛弃了法定地役权的概念。根据地役权的设立方式进行分类，其第1031条将地役权界分出任意地役权和强制地役权两大基本类别，此外还明确了可根据家父指定或时效而取得。意大利新民法典上的强制地役权内涵丰富，既可以为个人利益设立强制地役权，也可以为公共利益设立强制地役权。
意大利强制地役权具有类型化的特征，即只有符合法律明确规定的用途方能设立强制地役权。其新民法典物权编地役权章第2节规定了5种强制地役权类型，超过这个范围之外的其他用途不得设立强制地役权。意大利最高法院判例也禁止对强制地役权进行类推适用，以实现对供役地人的严密保护。
值得注意的是，依据《意大利民法典》1061条之规定，能否通过家父指定或时效取得而设立地役权，须区分其是否为隐役权，若为隐役权，则不能依家父指定或时效取得而设立[8]。本文所讨论之公共通行地役权，依物权法理论当属表现地役权，自然可以通过时效方式取得[9]。
(三)俄罗斯公共地役权
前苏联时期，垄断性的土地国有政策导致俄国地役权制度一度消亡。前苏联解体后，伴随俄罗斯联邦的民法典、土地法典的颁行，俄罗斯的地役权制度得以重建。其土地法典明确了地役权的基本类型：依据民法典设立的私人地役权和依据特别法(土地法)设立的公共地役权。此外，俄罗斯联邦森林法典、水法典、城市规划法典等特别法还规定了相应的公共森林役权、公共水役权和其他公共役权。
俄罗斯公共地役权制度的突出特点在于设立程序、保护途径上的严密性，在各国类似制度中规定最为完备，其中“反向征收请求权”和强制登记制度尤具特色。在设立程序上，《俄罗斯土地法典》第23条第2款规定，公共地役权应由联邦、各联邦主体、地方自治机关的规范性法律文件设定并考虑听证会的结果；第3款规定了公共通行地役权等10种具体类型的公共地役权以限制公共权利的不当扩张。在权利保护上，《俄罗斯土地法典》第23条第4款规定期限可以是长期或定期，防止地役权永久化；第5、7款规定地役权设立应尽可能减轻供役地负担，在地役权负担过重导致地块本身无法利用的情形下可以通过“反向征收请求权”来请求政府征收征购并经济补偿来维护供役地利益；第6、8、9款规定了补偿费用、司法救济和权利登记。
(四)美国保护地役权
美国立法和判例中确立了保护地役权制度[10]，其目的在于增进环境资源、文化遗迹之保护，着重于公益性、自愿性，而非强制性，是一种既可以依法律强制设立又可以依供役地人主动申请而设立的地役权。美国保护地役权制度的突出特色在于除一般的补偿购买方式外，还在特定范围内采取捐赠减税(Federal Charitable Contribution Deduction)的方式[11]。即政府事先以法律规定保护地役权具体制度，供役地人以申请的方式主动且永久性地[12]向法律认可主体[13]捐赠部分土地权利，以行政协议的方式设立公共地役权，用于环境改善和文化保护。作为补偿，政府对捐赠的地役权进行价值评估，以其市场价值为限，分年度、按比例减免捐赠人税收。
从立法目的来看，美国保护地役权制度关注资源环境保护和文化遗产留存，偏重于限制供役地开发而非需役人自身效益的提高，即便对公众有利益可言，但相较于大陆法系国家公共地役权制度而言，偏离传统地役权更多，因而更近于英美法系公共信托理论在土地利用保护上的实践[14]。因此，其对于我国的借鉴意义更多地在于运行机制层面，比如，我国可借鉴其税收减免的补偿方式以丰富救济渠道。
(五)我国台湾地区的公用地役权
我国台湾地区通过判例、解释也确立了类似制度，理论界称之为“公用地役权”，主要体现为“既成道路公用地役权”。
台湾地区的制度特色在于设立方式上以取得时效制度为基础，承认通过时效可以取得公共地役权。这一制度的背景是近年来台湾地价飞涨，之前价格低廉、疏于管理的私人土地长期被他人占有通行而不加阻拦，持续十几年甚至几十年之久，地价上涨之后权利人恐权利受损而主张排除他人的通行利益，以恢复自己私有土地的权能完整。在对此主张的态度上，台湾地区“行政法院”以判例形式进行了否定，以防止破坏既有土地利用秩序，从而建构了既成道路公用地役权制度。此后，“最高法院”1985年的“大法官会议解释”第400号“立法理由书”中详细规定了这一权利的构成要件，完善了这一制度。具体来讲，“既成道路公用地役权”须具备3个要件：第一，基于公众通行之必要，而非通行之便利；第二，通行之初未受到原权利人的阻扰；第三，通行年代久远，未曾中断，但未规定具体年限{12}。可见台湾的公用地役权制度源自司法实践而非立法，因此不如法、俄、意等国全面、彻底，适用范围狭窄、构成要件严苛。采取时效制度来规定，说明其旨趣在于保护长期以来形成的土地利用秩序，维护物权安宁，而非主动追求公共利益的增进，可见其立法态度的保守。
(六)比较法制度评述
从前面对法国行政地役权、意大利强制地役权、俄罗斯公共地役权、美国保护地役权及我国台湾地区的公用地役权的介绍可见，各国(地区)在类似制度上的制度设计既有传统地役权的基本构造，也充分展现了其独特的历史渊源与立法背景。例如，法国行政地役权在立法技术上较好地兼顾了私法自治原则与公法的强制性效力；意大利强制地役权的发展演进与类型化的过程，充分体现了意大利民法从罗马民法中不断发展的特点；俄罗斯公共地役权的程序性规定较为完备，反映出苏联解体后新生的俄罗斯民法典在立法上的革新；美国保护地役权在立法目的与实际用途上也更进一步，涉及到了环境资源保育和文化遗产保护等领域，不再局限于最基本的强制地役权需求。此外，我国台湾地区既成道路公用地役权制度也对我国大陆相关制度的建构有着深刻的影响。
我国的公共地役权制度，不仅要继承大陆法系的地役权传统，也要借鉴英美法系的有益经验，最重要的是从理论依据、我国国情等多方面综合考量，妥善安排相关制度的设计。
三、公共通行地役权进路的可行性与现实障碍
(一)理论依据
1.公私法融合
综观各大法系发展现状，公法私法化、私法公法化的现象日趋明显，在立法实践中将其完全分开、绝对对立是不合实际的，而“相邻法、建筑法和环境法的并行可以说是公法与私法相互作用的典型”{13}，这集中体现在土地立法上。为了公共利益而使用小区道路、限制业主权利，实质也是一个公权侵入私权、私物公用的过程，是公法与私法碰撞冲突的表现，在规制上究竟是采用公法工具还是私法制度，很大程度上决定着政策推行的法律效果和社会效果。美浓部达吉认为，公法与私法的区分并非绝对，它们在某些领域也具有类似性，特别是在公法关系以财产价值为内容时，其与私法关系最为类似，而同样性质的法律关系应当依循同样的法律规律，以体现公正的要求{14}。他主张，除因公法关系的特别性质而不能适用私法原则者外，其他均可以适用私法的规律{14}。而本文所讨论的公共通行地役权即属于财产关系，理应参考私法的相关制度。
2.公物理论
依据公物理论，在私人物权上设立公共役权负担，其后果不是造成私物转化为公物，而是形成一种公共地役权和私法财产权的二元产权结构的“私有公物”，前者由政府代表公众行使，后者由私人行使剩余财产权{15}。可见，在私人财产权利上设立公共地役权负担并不导致原权利的灭失而是导致二元并存的结果，私人物权仍能基于物权法得到有效保护。
3.公共地役权法律构造与性质
尽管各国对公共地役权已有成文法规定，但学界对其性质仍有分歧，代表性的观点有公法关系说[15]、人役权说[16]、准征用说[17]、相邻法律关系说{18}、地役权说[18]、基地使用权说[19]和公权力(利)说[20]。公共通行地役权之基本构造，是以城市公共道路为需役地，以个人或业主共有的小区道路为供役地，为公共通行利益而设立的用益物权，这与传统物权法领域的地役权制度具有基本一致的构造与意涵。公共地役权虽然具有公法元素，但其主要以财产关系为调节对象，因而对其准用私法原则进行规制是合乎法律理论的。反之，若以强制征收等公法手段来调节这类关系，无疑将纵容公权工具对私权领域的肆意侵犯，这与《物权法》保护私有财产、维护物权秩序的立法意图是相悖的。
(二)制度实益
从现实意义上讲，通过公共通行地役权来解决“街区制”背景下小区道路公共化的问题，至少有如下几点实益，足以说明其可行性。
一是总体效用高。小区内道路对业主而言，除通行利益之外，往往还具有停泊车辆、生活安宁、景观构造等多重利益，这也是业主为小区内共有部分的建设用地使用权支付高额土地出让金的原因。而小区内道路对于政府或小区外不特定公众而言，往往仅具有通行利益。双方冲突更多地集中于通行利益的独占性上，而在其他利益方面并无直接冲突。相对于征收等方式，公共地役权是一种谦抑性、共存式、恢复式的土地管制模式{22}，政府或不特定公众仅主张和享有有限的通行利益，而业主的通行利益和其他土地利益不受到严重影响，二者共同利用土地，使土地资源物尽其用，总效用达到最大化。
二是社会抵触弱。传统征收模式下，政府对土地权利的主张是全面性、独占性、吞噬性的，原权利人(小区业主)面临的是所有土地权利全部灭失的后果，对其权利的剥夺是根本性的，且除接受征收补偿之外别无救济途径，因此征收通常会遭遇强烈抵触，暴力抗拒征收、“钉子户”现象屡见不鲜。而在公共地役权模式下，政府(或不特定公众)和原权利人(小区业主)能够在一定程度内协商确定地役权内容，达到双方共同利用、利益共存、效用最大化的理想状态。此外，公共地役权还可依法定或约定之方式予以终结，从而恢复原业主共有道路的全部权能，这种可恢复性有利于在不再需要公共地役权调节时能够及时恢复原物权人的物权完整，避免因“出让—征收—再次出让”反复而频繁冲击物权秩序。
三是立法成本小。立法成本也是制度工具选择时的重要考量因素。从我国立法现状而言，若采取法国立法模式，并加以改造，提高立法层次，将大大降低立法成本，同时兼顾物权法定。首先，仅需在民法典中明确公共地役权的物权地位及主要的公共地役权类型即可，不会对正在制定中的民法典的物权编体系造成过大改易和冲击。其次，以民事特别法的方式规定公共地役权的具体种类和内容，立法过程相对于通过民事基本法来规定更为简洁，立法效率更高。在具体内容上，可以直接准用《物权法》中部分意定地役权的内容。再次，公共地役权事实上已在我国立法实践中存在，如我国《电力设施保护条例》即规定了一系列保护性规定[21]，这些措施中很多内容是对不动产权利人的权利限制，超越了相邻关系，实际上就是公共地役权的一种[22]。因此，完全可以总结实际上已经在各部门法中存在的公共地役权的制度内容和立法经验，将其整合上升成法律，确定公共通行地役权等公共地役权的规范。
四是财政支出少。从经济性的角度上讲，如果为了公共通行这一单一目的而实施征收，在经济上是低效的，其实质是为了获取土地的众多功能中的一种功能而支付了全部土地对价。需要设立公共通行地役权来缓解交通拥堵的地方往往是经济发达、交通拥堵的大中型城市，而这些城市通常地价较高。若采取征收模式，成本巨大，不仅有建设用地使用权费用的补偿，还有小区道路的建设费用补偿；若采取公共地役权方式，仅需支付通行权费用及一些少量的必要补偿就能达到同样的现实效果，有利于节约财政开支。
(三)现实障碍
尽管理论上可行，也具有现实意义，但以公共通行地役权来实现小区道路公共化也面临着诸多现实障碍。
首先面临的是如何确定供役地人的问题，这关系到谁是地役权合同的一方主体。供役地人到底是每个独立的业主个体还是业主全体，关系到物权归属与签订效率。再进一步，如果供役地人是业主全体，那么应该由谁来代表业主意志，是业主大会还是业主委员会，抑或是交由物业服务企业等其他管理人决定，这需要明确。在权利主体、代表机构确定后，如何确定作出设立公共地役权决定需要的投票率，到底是需要过半数还是三分之二的业主同意，这也需要进一步厘清。
确定了供役地人后，还需要确定公共通行地役权的需役地人究竟是政府还是不特定公众。如果是不特定公众，那谁来代表不特定公众，如何订立地役权合同？如果是政府，那应当如何代表公共利益，采取何种方式设立公共地役权？公众和政府在主体地位上不同，这关系到公共地役权权利双方的地位是否平等，也关系到如何设立公共地役权，因此需役地人的确定尤为重要。
在权利主体双方确定后，还需要对权利内容作出规定。例如，需役地人是否能对小区内道路进行路面改造以符合城镇公共道路的通行标准？供役地人是否可以对小区道路上通行车辆进行必要限制？公共通行对小区业主造成的损害应当规定在公共地役权合同里还是直接援引其他物权请求权即可？这些问题都需要详细规定，以使这一新的物权类型能更好地融入原有物权体系。
四、以公共通行地役权实现小区道路公共化的具体方式
公共地役权制度在大陆法系各国(地区)甚至英美法系国家均有经验可循，但各国(地区)制度又各有优劣，我国公共通行地役权制度的建立，应当去粗取精、兼采众长。
(一)立法模式与适用范围
在立法模式上，法国行政地役权的立法模式历来为人称赞，该模式可以总结为“民法原则+行政法令”[23]，即在民事基本法典中原则性地规定行政地役权，以示其基本物权类型的法律地位，并以专条以授权性或准用性规则授权行政机关以特别行政法规的方式规定公共地役权具体制度。这种立法技术的优点在于通过民法典的原则性规定确立行政地役权的物权地位、稳固物权体系。其缺点在于以行政法规的方式规定物权的内容，位阶低、效力弱，尽管效率较高，但罔顾了物权法定和私权保障，不利于社会公平。笔者认为，公共地役权既有私法自治构造又有公法强制色彩，要兼顾私法自治和公法管制双重目的。因此，应采用外设型强行性规范[24]的立法技术，即以民事基本法(民法典)规定公共地役权及其基本类型(如公共通行地役权、电力设施地役权等)，再由民事特别法规定这些具有行政强行色彩的地役权的具体内容，以实现私法自治与政府管制的必要调和[25]。而所谓的民事特别法，指称的是民事单行法，是指仅仅适用于特定的职业群体或者生活领域的私法{26}。如以民事特别法来规制公共地役权的具体内容，不仅比通过民事基本法立法效率高，同时兼顾公共地役权的行政色彩，还能坚持物权法定原则，也不违背《宪法》和《立法法》的精神。
适用范围则涉及到可以因何种目的设立何种公共地役权的问题，直接关系到行政色彩浓厚的公共地役权侵扰私权的范围和程度，因而在立法上应当对其严格限制，以最为必要和紧迫的公共利益为限。这方面，意大利民法的“类型化+类推禁止”的模式值得借鉴。作为一种具有极强的强制性色彩的物权手段，我国公共地役权立法应当吸取在征收制度上“公共利益”界定模糊这一立法缺陷的教训，采取科学的类型化的方式，在民法典中将公共地役权依目的限制为最有限的几种，如公共通行地役权、电力设施地役权等，从立法源头上堵住行政机关以公共利益为借口肆意侵害私人物权的缺口。具体类型应通过征求公众意见、组织专家论证、提交人大讨论等程序来确定，以必要性为标准进行限制，防止公共地役权泛滥。此外，应当明确这些具体的公共地役权应当由法律来规定，而不能以低位阶的行政法规、地方性法规等来创设，还应当明文规定禁止类推设立新的公共地役权类型，防止破坏物权法定、妨害私人物权。
(二)权利构造与权利主体
综观各国学说，对公共地役权制度的质疑从未停息，其重要原因是众多学者认为公共地役权不存在特定需役地，在权利构造上不同于传统地役权，因而拒绝其进入地役权体系甚至否认其独立物权地位，而将其定性为对物权的限制，类似于相邻关系。
笔者认为，这类观点的狭隘之处在于其只看到了人对于供役地的需求，从而粗暴地否认了需役地的存在。他们认为需役地与需役地人应当高度一致，即需役地人必须是需役地所有权人或使用权人，而不能为不特定的公众。以公共通行地役权为例，笔者认为，公共土地上不特定公众之通行利益可以解释为公共土地本身通行效率提高之利益，而“人的利益”只是“地的利益”的外化，此时，公共土地摆脱了“需役地人”这一概念的束缚，即可单独成为需役地。其权利构造也就可以解释为公共土地作为需役地，为了其自身效益的提高，对需役地(私人占有使用的土地)的利用进行限制而设立的权利。这就使得公共地役权在权利构造上能够与传统地役权保持基本一致，其差别仅在于供役地一方为公共土地而非私人土地。
公共通行地役权的供役地人需要加以明晰。依据《物权法》七十三条，小区内道路为业主所共有，因此若以业主个人为公共通行地役权的供役地人，不仅设立效率低下，而且物权归属上与《物权法》规定不一致，故权利主体应为小区内全体业主。进而，笔者认为应当由业主大会作出决定，以业主委员会的名义签订公共通行地役权合同。从《物权法》《建筑物区分所有权解释》和《物业管理条例》的规定来看，业主大会是业主团体的内部议事、决策机构，不直接对外从事民事活动{27}，且其并非常设机构，也没有自己独立的财产，因此难以在对外关系中成为民事主体。而业主委员会系业主大会的事务执行机构，是业主团体的常设机构，且实务与学者通说认为，业主委员会具有原告主体资格，以其为签订地役权合同的主体，有利于以团体身份维护业主共同利益。而根据《建筑物区分所有权解释》第七条的规定，在业主共有部分的道路上设立公共通行地役权符合《物权法》七十四条第一款第(七)项的规定[26]，属于共有部分的重大事项，应当经专有部分占建筑物总能面积过半数的业主且总人数过半数的业主同意。
此外，公共通行地役权的需役地人也需要明确。通过前述对权利构造的分析，笔者认为需役地为公共土地，在城市即表现为国有土地，而政府则依据其行政管理职能对全民所有的国有土地进行管理[27]。因此，即便是为了不特定公众通行，那也是政府进行公共土地管理和履行政府职能的体现。因此，宜以政府为需役地人，以政府的名义代表不特定公众的利益与业主委员会订立公共通行地役权合同。
(三)设立方式与权利登记
在公共地役权权利取得方式上，建议我国在制度上规定多元化的取得方式。首先，俄罗斯行政强制模式应当作为我国公共地役权的基本设立方式。以公共通行地役权为例，政府提出在一定范围内小区道路上设立公共通行地役权的要求，并组织法律专家、规划人员、业主代表等进行听证，根据听证会结果决定是否设立公共地役权，并决定补偿标准等，可以复议一次。一旦听证、复议通过，程序合法，这种地役权就具有行政强制力，不得拒绝设立。其次，美国“自愿捐赠+税收抵扣”模式可以作为补充。在小区道路开放问题上，业主委员会可以自主向政府申请，提出捐赠小区道路通行权，政府通过估值决定对小区业主给予相应的税款抵扣，并以行政合同方式予以确认。这一方式需要民法与税法的配合，应当适时在税收法典中予以回应。最后，除行政命令、自愿捐赠外，还可以效法日本、我国台湾地区、意大利，规定公共地役权可以依时效取得[28]，即公众长期以来公然、和平、持续地将他人土地、道路用于通行，而土地所有权人、使用权人未加阻挠的，则之后自然取得相应的公共通行地役权。在实际生活中，很多住宅小区道路已经长期存在着这种事实上的通行关系，唯待我国民法典规定取得时效制度作为其权利基础。此外，依民法理论和立法，地役权还可以因需役地转让而取得[29]和依继承而取得[30]，然公共地役权由于其需役地是公共土地，需役地人是不特定公众和政府，因而不能转让，更不存在继承问题，自不能依转让和继承取得。
对于公共通行地役的登记，首先，需要明确登记的目的。物权登记的目的在于明晰权属、定纷止争。《不动产登记暂行条例》五条即规定了地役权需要登记，以明示物权上的权利负担。小区内道路虽属共有部分，但设立公共通行地役权后导致的空气、噪声等各类污染会影响居住质量和房产价值，且小区内道路状况也通常是购房者考虑的要素，故公共地役权负担也应当登记明示，维护信息对称和交易安全，以起到公示公信作用。其次，还要解决建筑物区分所有权内的共有部分能否进行登记的问题。依住建部《房屋登记办法》三十一条，虽然业主共有部分的公用设施等不颁发权属证书，但应当由房地产开发商在申请初始登记时一并登记，在房屋登记簿上予以记载{29}。《不动产登记暂行条例实施细则》三十六条延续了这一思路，规定“办理房屋所有权首次登记时，申请人应当将建筑区划内依法属于业主共有的道路、绿地、其他公共场所、公用设施和物业服务用房及其占用范围内的建设用地使用权一并申请登记为业主共有。业主转让房屋所有权的，其对共有部分享有的权利依法一并转让”。可见，公共部分也具有可登记性，因此可以将公共通行地役权的基本情况在登记簿上予以注明，以明示小区内道路上的权利负担，以明晰权属、减少纠纷。最后，须明确登记的申请人虽是房地产开发企业，但其并不是权利主体，而是全体业主共有，同时，为避免小区内个人房产交易导致的业主频繁变化，应直接记载为“全体业主共有”即可，无需注明全体业主的姓名(名称)。
(四)权利义务与救济途径
至于公共通行地役权的权利义务，从前述对其权利构造的分析可知，除其权利义务双方具有一定的特殊性外，其内容与《物权法》规定的地役权内容并无二致。因此，对于双方权利义务的规定，可以基本准用现行地役权制度(意定地役权)的相关规定，仅需注意其强制色彩即可。
尤为需要注意的是公共地役权因其行政强制性而对私权的侵扰较严重，为了妥善保护业主权利，应当提供适用于不同情况的多层次的救济途径。根据我国立法实践及境外先进经验，应当明确以下救济途径。
一是物权请求权。由于设立地役权的方式并未完全消灭小区公共道路所占国有土地的物权，因此小区业主仍能基于剩余物权而在必要时主张停止损害、消除危险、排除妨害等物权请求权。小区内公共道路由于其独占性、封闭性，常常与业主的生活安宁、景观构造、车辆停泊等需求息息相关，而设立公共通行地役权后，大量社会车流带来的噪声污染会破坏小区内安宁，交通信号灯等道路设施会破坏原有的道路景观，车辆增多也会加速小区道路的老化。在设立公共通行地役权时，双方应明确这种侵扰的程度，如明确规定社会车辆在小区内道路的通行时段、流量限制、车型限制、噪音指标、空气指标等，以必要性为限，最大限度地减少设立地役权负担后对业主的剩余物权的侵犯。如果超出事先规定的程度，供役地的业主可以主张物权请求权。
二是经济补偿请求权。公共通行地役权的设立是对小区业主共有的道路[31]及其建设用地使用权的侵害，使其在价值上受到减损。小区内道路通过出让金的方式购得建设用地使用权，建设、维护道路的费用一般也由业主共同负担[32]。因此，公共通行地役权因权利限制导致其权利人占有、使用、收益、处分的权能受损，类似于对部分权能的准征收，当然应当赋予其经济补偿请求权。鉴于我国经济发展的差异性及社会结构的复杂性，补偿请求的方式可以是现金补偿，也可以是税收抵减，以赔偿方式的灵活性来缓和设立方式上的强制性。这种经济补偿实质上是公共地役权合同中的对价。
三是损害赔偿请求权。如上所述，除设立之初会存在权利受损的对价外，公共通行地役权在实施过程中也会对小区道路质量、生活安宁等造成损害，也可能因交通事故等对道路本身造成破坏。应当规定，不特定公众在小区道路上通行时，要以通行必要为限，不能超过公共地役权的范畴对供役地人的利益造成减损。一旦这些损害超过通行地役权的必要限度，业主除主张物权请求权外，还可要求政府以经济方式予以赔偿。这是在遭受一般侵害时业主可以主张的救济方式。
四是反向征收请求权。反向征收在域外立法中又称管制性征收[33]，除俄罗斯土地法典在公共役权部分明确反向征收制度外，美国、加拿大、我国台湾地区等都在其征收制度上规定有反向征收。参考《俄罗斯联邦土地法典》第23条第7款规定的反向征收请求权制度，我国可以规定当公共通行地役权的设置导致小区道路的使用价值严重受损、业主无法正常利用土地时，小区业主可以向政府请求对该供役地及其上道路进行征收，并予以相应的经济补偿。这是业主在物权遭受最严重破坏时采取的措施，即自己“自下而上”申请征收而取代公共地役权，因此时公共地役权对其物权管制过大，已与征收无异。
五是权利解除请求权。当公共通行地役权造成的影响太大，导致供役地利益严重受损时，供役地人可以要求解除公共地役权。当政府逾期不支付地役权费用时，也应当赋予供役地人权利解除请求权。此外，如果需役地需求下降，不再有地役权存在必要时，如城市公共道路状况改善后，需役地人(政府)、供役地人(小区业主)均可以主张解除地役权合同以消灭地役权、恢复物权圆满。此外，有期限的公共通行地役权还可以因地役权合同到期而自行消灭。
(责任编辑 冯军)
