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刘雪屏:公安行政执法适用依据的低位选择

信息来源:山东警察学院学报 发布日期:2018-01-09

【注释】 

[1]类似的案件还有吉林顾某因下载“黄片”被罚款3000元,河南任某因下载“黄片”被警告并罚款1900元。

[2]国务院批准、公安部公布的《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》系1997年制定、2011年修订,它究竟属于何种类型的法律渊源?最高人民法院《关于印发〈关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要〉的通知》(法[2004]第96号)规定:《立法法》施行以前,按照当时有效的行政法规制定程序,经国务院批准、由国务院部门公布的行政法规,在《立法法》施行以后,不再属于行政法规。也就是说应该视为部门规章。但笔者在国务院的官网中查到了《国务院关于废止和修改部分行政法规的决定》(2010年12月29日国务院第138次常务会议通过,2011年1月8日公布)中修改《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》的内容。由此推断,国务院仍将《计算机信息网络国际联网安全保护管理办法》视为行政法规。

[3]理论界通说:在我国的人民代表大会制下,法院只有选择适用依据的权力,没有审查人大立法合法性的权力。根据《宪法》和《立法法》的规定,法官在办案时发现地方性法规与法律冲突时,应当中止审理,层报最高人民法院,由最高人民法院向全国人大常委会提出审查要求。最后,法院根据全国人大常委会的决定恢复审理。

[4]参见《行政诉讼法》第70条。

[5]《立法法》修改后,能够制定地方性法规和地方政府规章的城市由以前的49个扩展到现在的284个,这是2015年的官方统计数据,这个数据仍有扩大的可能。

[6]参见《立法法》第80条第2款的规定。

[7]法律父爱主义,是指管理人出于当事人利益的善意考虑,不顾其主观意志,强行限制其自由的行为。比如法律要求司机系安全带、骑摩托车者必须戴头盔,某些地方性法规基于使当事人免于伤害的安全考虑,作出摩托车不得驶人高速公路的规定等。

[8]如广西、四川、山东、湖南、贵州、青海等省、自治区。

[9]如新疆、北京是允许摩托车上高速公路的。《新疆维吾尔自治区实施<中华人民共和国道路交通安全法>办法》(2007年3月30日经新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过)规定对驾驶摩托车未戴安全头盔和未在最右侧道路行驶行为予以处罚,由此得知,在新疆,摩托车可以上高速公路。北京的地方性法规没有禁止摩托车上高速公路的规定,意味着允许。

[10]“但书”形式是指可以在《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》允许摩托车上高速公路的相关条款之后规定“但是省、自治区、直辖市人大及其常委会根据本地区的实际情况作出禁止的除外。”“附则”形式是指可以在《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》附则部分规定“省、自治区、直辖市人大及其常委会可以根据本地区的实际情况就摩托车上高速公路问题制定本地的具体执行标准。处罚种类、处罚幅度必须在本法规定的范围和幅度之内。”

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