[摘要] 我国辅警在各地普遍兴起既是缓解警力不足的必然选择，也是实行公安行政公私协力的主要方式和加强社会管理创新的重要举措，体现出法律地位意识的觉醒，理应被定位为行政助手。辅警在公安机关及其人民警察的指挥和监督下辅助履行职责的“权力”应该解读为代理权而不是执法权，应当在权衡相关因素基础上合理界定辅警的代理权范围。辅警承担警察任务的执行责任，并不意味着国家不应承担确保辅警公益实现的担保责任，需要从立法、规制以及救济方面体现政府担保责任。对辅警诸多理论争议及其消解的探索，能够为辅警研究的及时转向奠定基础。
[关键词] 辅警；理论悖论；消解；公私协力；行政法治
引言：以我国首部辅警地方政府规章的出台为讨论契机
随着经济社会的转型，社会阶层分化以及人口流动加速，我国面临着日益严峻的社会治安形势。而囿于物力财力所限，警力不可能大规模增加。在此形势下，招用辅警提供公共安全服务已成为各地缓解警力不足的必然选择，是实行公安行政公私协力的主要方式，同时也是加强社会管理创新的重要举措。客观地说，辅警对于给警力不足解套，减轻警察机关的任务负担，实现公安行政的民主化，提高警察任务的行政效率，协助公安机关维护社会治安等方面具有发挥着重要的作用，从而得到了人们的普遍认可。然而，在不容忽视的是，辅警存在着地位不明确、职权不清晰、管理不规范、待遇偏低、人员素质参差不齐、人员流动性频繁等问题，甚至在某些地方，辅警违法乱纪现象频发，警察机关良好形象受到影响。因此，加强对辅警队伍的法治化规范化建设，建立专门的辅警制度，成为进一步充分发挥辅警重要作用，解决辅警管理主要矛盾的必由之路。2012年5月2日，我国首部辅警地方政府规章——《苏州市警务辅助人员管理办法》（以下简称《办法》）的签署发布，可谓针对上述症结开的“一剂良药”。《办法》分为六章，分别对辅警的职责、纪律和权利、招录与培训、考核与保障、责任与处分等问题进行了规定。可以说，《办法》的制定，不仅进一步规范警务辅助人员管理，充分发挥警务辅助人员在社会治安综合管理中的辅助作用，而且也是推动全国警务辅助人员法制化建设的创新尝试，对于推动警务现代化具有积极和重要的意义。
与辅警制度化规范化同步升温的是，近年来我国理论界对辅警的制度构建也表现出相当大的热情，并形成了较为明显的理论交锋。《办法》的出台和实施，实际上并没有“终结”学界对辅警理论的争议，而且类似地方政府规章层次的低位阶立法的内容到底哪些能够提升为国家层次的行政法规或部门规章，也值得进一步商榷。综观当下辅警的制度实践和学术争论，主要有如下分歧:如何看待辅警的法律地位？辅警是否成为实质意义上的“警察” ？如何定位辅助履行职责的“权力”？规范辅警的履责范围时应该权衡哪些因素？如何实现国家或政府对行政助手实现公益的担保责任或担保角色？这些歧见的背后暗含着辅警制度本身所存在的理论悖论，大致可以化约为三组相互对应的认知模式，即“行政助手还是行政委托”、“辅警代理权还是警察执法权”、“政府责任推卸还是政府责任担保”。本文对这三组理论悖论及其消解予以正面回应，从而为辅警制度在公安行政领域中的不断发展消除认识上的分歧。
一、悖论之一：行政助手还是行政委托
由并非由国家公务人员的辅警从事本质上原本只有公务人员从事的高权行政，自始便引发人们的不断合法性争议，其中首要的问题是辅警是否由此成为实质意义上的“警察”，或者至少是部分意义上的“警察”？有学者指出，鉴于国外辅警有关制度，我国从事执法执勤类岗位的辅警(或至少将担任某些特殊岗位的辅警) 纳入其他依照法律从事公务的人员范围，明确辅警的准国家工作人员身份。[1] 有的学者认为应借鉴英美法系对辅助警察的法律规定，将辅警纳人到警察序列。[2] 这种将辅警纳入准国家工作人员甚至国家工作人员身份的思路，看起来似乎解决了“名不正则言不顺”的辅警从事有关事务的身份尴尬难题，但是由于辅警的主体毕竟是民间力量，本意是利用民间力量来解决国家之困，单纯地将辅警定位为国家工作人员实际上与实际不符，同时也与辅警的前身——治安联防队的官方定位不符。我国《公安部关于加强治安联防队伍建设的通知》曾认为“治安联防队是群众性的治安防范组织，是协助公安机关预防和打击违法犯罪活动，维护社会治安秩序的重要力量”，这一定位实际上将治安联防队定位为群众性的自治组织。因此，试图将辅警“国家化”的思路无疑“山穷水尽”，人们现在的理论争议于是逐渐转变为是通过法律授权或委托使其成为具有行政执法身份的独立主体，还是通过法律创新使其仅仅成为公安机关或警察的行政助手。
在当今快速的社会变迁中，面对爆发性和突发性增长的安全事件，囿于国家法治理念和现实法律限制而无法随意增长警力，在此情形下将一些未必那么重要的公安事务交由私人执行，增加执法主体似乎成为我国必然的选择。这种观点不仅在公安实务人员中颇有市场，而且也在一些学者中也或多或少存在类似的理论观点。如果用理论来概括，那么这种观念与台湾学者所主张的“行政委托”或“公权力委托”类似。所谓行政委托，系指由法律规定或者行政机关授权，将特定事务的执行权限委由私人或民间团体，由其独立并负其责代为执行者[3]。也就说，在行政委托中，行政机关依法将某一方面的行政职权委托给行政机关以外之私人、企业或团体行使，并且后者能以自己的名义对外做出行政行为。笔者认为，行政委托具有委托内容的行政性、委托方式的契约性、受托人的独立性以及委托效果由委托机关承担的性质。权以此理论分析，由于辅警行使的权力不是一般的民事权利，而是警察公共权力，并且系警察的部分权力，从而与行政委托的内容相同。同时，辅警是通过契约方式，通过合同方式与公安机关明确委托的事项、权限、期限、双方的权利义务、法律责任等内容，从而与行政委托的方式近似。遵循对辅警的行政委托经典演绎，其逻辑结论是：辅警虽然最初是非公安人员的私人，并且仍然保有原来私人主体之性质，但是在执行受委托的公安任务时，能以自己的名义独立行使权力，具有公权力主体的地位。
然而，这种对辅警具有独立执法主体的理想主义的行政受托人定位在当下却难以奏效。不用说反映迟顿、能力不足的立法机关难于输出有效周密的法律规则，司法权威受挫、造法功能缺失的司法机关无法造出确保私人主体地位的“先例”，即使是在“放”与“收”之间徘徊的公安机关自身，也无法断然承认辅警的独立地位。公安机关对待治安联防队等人员的态度已经足于证明承认辅警独立地位的艰难。在治安任务日趋繁多、警力不足困境下，公安部一方面要求各地公安部门一律不得从社会上招聘治安员，而对现有治安员，按照“只出不进，逐年减少，彻底取消”的原则，用3年时间陆续从公安部门清退；并规定从2008 年1月1日以后，各级公安部门一律不得再以任何名义留用治安员。 另一方面，公安部又于2008年、2009年先后发布有关交通协管员、文职人员有关问题的意见，认为文职人员等不具有人民警察和公务员身份。实际上，公安机关对私人行使警察行政这类高权行政仍然相当慎重，希冀通过行政机关的行政委托来实现辅警独立地位的承认似乎难上加难。
辅警的行政受托人定位困境要求转变思路，而如将辅警地位为行政助手，那么围绕辅警的诸多问题将迎刃而解。正如有学者所言，行政助手又往往被称为行政辅助人，系指指私人受行政机关委托，以委托机关的名义，并听其指挥，提供与特定行政任务相关的辅助性活动[4]。行政助手的适用范围较广，不仅可以适用给付行政，还可适用干预行政（除了那些政府核心职能）。在德国，“与被授权人（相对于行政委托——笔者注）不同，他们与第三人之间不存在直接的法律关系，而是只服从行政机关的任务分配和指示。”[5]（P503） 与行政委托相比，笔者认为行政助手具有以下鲜明的特点：一是行政助手并无独立主体资格，其行为或活动并不具有独立性，就如同行政机关延长的手臂或工具，在委托机关领导监督之下处理诸如技术性、支援性工作等行政事务，比如人们常举民间在警察指挥监督下拖吊违规车辆即为适例。二是行政助手不能以自己的名义履行职责行为，而只能在行政机关的指挥及监督之下行使特定职责。三是行政助手并不涉及到公权力的转移或管辖权的转移，委托合同的标的并非公共权力，更不是行政强制执行权。四是法律后果归属于委托的行政机关。五是行政助手的使用，未必需要遵循严格的法律保留，也就是说可以由行政机关根据实际情形来决定是否使用行政助手。而目前我国辅警基本具有上述行政助手的特点，将辅警定位为行政助手，有利于进一步规范警务辅助人员管理，充分发挥其作用。
实际上，将辅警定位为行政助手，不仅具有以上理论支撑，而且也得到《苏州市警务辅助人员管理办法》的肯定。《办法》第5条明确规定：“警务辅助人员是人民警察的助手，在公安机关及其人民警察的统一指挥和监督下履行职责，其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。”由此可以看出，首先，辅警无独立主体资格，需要在公安机关及其人民警察的统一指挥和监督下履行职责。也就是说，警务辅助人员是人民警察的助手，其本身并非正式的人民警察，同时也不是一般的志愿者。其次，不能以自己名义履行职责，而只能在公安机关的名义履行职责；第三，警务辅助人员辅助公安机关及其人民警察执行警务活动的行为是公安机关职能活动的组成部分。第四，警务辅助人员辅助人民警察履行警务活动的法律后果由公安机关承担。这说明该《办法》立法者接受了辅警的行政助手地位，具有重要的意义。这种对辅警法律地位的明确界定，既考虑到辅警与警察不一样的职业特点，进而认同辅警与公安机关的法律关系为市场经济下的劳动合同关系这一事实，同时又考虑到警务辅助人员专业化、职业化的性质，从而有别于保安公司、群防群治、治安承包制等形式的半职业化性质的治安辅助群体，因而有望在市场经济条件下充分利用私人达到公共任务这一宏旨，无疑具有无限的生长力。
二、悖论之二：辅警代理权还是警察执法权
当下各地辅警的现实执法问题引发了人们对辅警自身是否具有执法权的理论争议。在法治国家，执法权必须由具有相应执法资格、享有相应执法权的公务人员来实施，特别是对于治安警察事务，没有法律、法规的授权，私人是不能染指由国家垄断的公共权力。然而，与法治理论不同的是，当下遍地开花的辅警虽然名义上不是警察，但是实际上却从事着警察的事务。按理说，既然没有法律、法规的依据，辅警就不应享有相应的执法权，而辅警对行政相对人行使着特定的权力的事实似乎又肯定了执法权，由此导致了人们对辅警执法权理解的悖论。对此，有的学者认为，应该根据基层公安机关的实际，给予辅警执法权，或者至少是“一定”执法权或“辅助”执法权。其原因主要在于：授予辅警一定的执法权，不仅有利于调动其工作积极性，发挥辅警队伍的作用，而且也与英国、香港特区等地的通常做法一致[6]；为此，只要通过修改《人民警察法》有关规定或者制定《辅警工作条例》，就可以实现辅警执法权的法治化和规范化。按照辅警辅助执法这一角色定位，相关的法治化工作亟待展开，应在地方试点和实践的基础上，通过自下而上的行政立法方式逐步实现规范化。[7]
与上述学者预设的授予辅警执法权思路不同，苏州市在定位辅警“权力”的态度则在不经意间发生了变化。《苏州市警务辅助人员管理办法》第5条规定：“警务辅助人员是人民警察的助手，在公安机关及其人民警察的统一指挥和监督下履行职责，其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。”第10条规定“警务辅助人员在公安机关及其人民警察的指挥和监督下，按照相应岗位辅助履行下列职责：……”也就是说，辅警是在“公安机关及其人民警察的统一指挥和监督”行使“权力”，而且是在“辅助”履行有关职责。换言之，该地方政府规章并没有授权、也无权授权辅警进行独立执法的职权。由于立法者对辅警做了行政助手的界定，而行政助手并不涉及到公权力的转移或管辖权的转移，因此，并不能从立法机关或公安机关获得所谓的行政执法权限，“执法权”一说无疑给人现实根据及法律依据不足的缺憾。
