【摘要】在我国，私人可以被授权者、被委托者、行政助手以及私法主体的身份参与执行警察任务，国家需要针对这四种不同身份完善行政组织法制。在私人参与执行警察任务的过程中，公安机关应当确保实现国家担保责任，对参与执行警察任务的私人进行准入监督和行为监督，行政行为法制需要围绕契约监督和绩效监督模式加以展开。就司法救济而言，私人参与执行警察任务呈现多重法律关系形态，行政诉讼应当在相关行政争议的解决中发挥作用。行政法制保障体系的构建，有助于我国私人参与执行警察任务改革的顺利推进。

　　【关键词】私人；警察任务；法律身份；政府规制；司法救济

　　依据传统的行政法学理论可知，警察任务是专属于国家的职能，必须由警察机关亲自执行，私人不得染指。然而，近些年来，外国行政法制的实践表明：私人正以灵活多样的形式参与到各种警察任务的执行之中。[1]在我国，除私人承包特定区域的治安巡逻任务外，招录治安辅助人员及交通协管员协助人民警察从事治安及交通管理工作，成立民营消防队提供消防服务，鼓励公民拍摄交通违章并向公安机关提供相关的证据，吸收民间社会力量参与戒毒及社区矫正等“更多依靠民间机构，更少依赖政府来满足民众需求”[2]的民营化举措正在当下警察任务执行的过程中得到广泛推行。虽然这些改革具备相应的法理基础和社会现实需要，但仍有必要将这一新形式的警务改革及时纳入行政法治的轨道。[3]正如有的学者所言：“真正的民营化政府责任是不能被转移的，所转移的只是透过民间功能所表现出来的绩效；且真正的民营化并不会造成政府角色的消失，而只是减少而已。民营化的成功，是建立在一个健全的政府功能基础上的”.[4]因此，在私人参与执行警察任务改革的过程中，作为主导者的公安机关必须努力扮演好多重角色，合理地运用多种规制手段对私人进行有效的监督和控制，进而确保民众的基本权益不因私人执行警察任务而受到损害。基于这一考虑，笔者通过对私人参与执行警察任务的法律身份、政府规制及司法救济的研究，试图从组织法、行为法及救济法的三重维度构建私人参与执行警察任务的行政法规制体系，希望能够对处于争议之中的私人参与执行警察任务的推行有所助益。

　　一、私人参与执行警察任务的法律身份

　　从我国目前的实践看，私人参与执行警察任务的最大困惑是“身份”问题。[5]特别是种类多样、名称各异的辅助警察，几乎参与执行了所有的警察任务，但其法律地位却始终没有明确。这种状况不仅无助于私人更好地参与执行警察任务，而且还极易引发辅警滥用权力侵害民众合法权益以及辅警自身执行任务遭遇侵权的恶果。因此，在考察行政任务民营化实践的基础上系统梳理私人参与执行警察任务的法律身份就很有必要。法律身份的确定能够清晰地展现私人在执行警察任务过程中形成的各种法律关系，进而通过完善行政组织法制为私人参与执行警察任务的推行提供保障。

　　由于私人参与执行警察任务是一个新兴的课题，私人参与的具体方式也处于探索之中，因此有关私人参与执行警察任务法律身份的研究成果比较少见。我国台湾地区学者李震山曾以参与依据为标准，将私人参与执行警察任务的情形分为基于紧急状况、本于法令之义务、出于自愿及依据契约等4种情形，对确定私人参与执行警察任务的法律身份具有启示作用。[6] 除此之外，其他有关私人参与经济行政、给付行政法律地位以及利用私人完成行政任务可能性的一般探讨也具有参考价值。例如，德国学者施利斯基在分析私人参与完成经济行政任务的方式时，就将其形态分为被授权人、行政协助人、服务于国家的私人、被委托人及混合形式5种。[7]我国台湾地区学者詹中原将私人参与公共事务的法律身份分为自动从事公益事务之人、行政助手、行政委托3种；[8]而我国台湾地区学者程明修在分析利用私人完成行政任务时，则提出存在行政之替代执行者、对私人人员或物资的纳用、行政受托人、行政助手4种可能的情形。[9]

　　以上学者的有关论述虽然表述不尽一致，但在私人参与执行行政任务中的具体角色定位上却并无明显分歧。例如，施利斯基所说的“被委托人”与通常意义上的公权力委托行使并不相同，前者指的是企业经营者的辅助机构，负责特定的监督任务，并不行使任何国家职能，但受到企业的约束，完全是一个私法上的组织机构。其实，在德国环境法中存在大量“环境保护受托组织”,它们“系依法设立于事业、企业之内部单位，为事业之所属员工，具有环保专业之相关知识，非受行政机关委托或授权，故不属于行政机关之员额”.[10]这类情形实际上与程明修所说的“行政之替代执行者”相似。同时需要指出的是，我国台湾地区“行政法”中的“委托私人行使公权力”与祖国大陆行政法中的行政委托并不相同：后者是一个与行政授权（法律、法规授权）相对应的概念，二者的区别主要在于是否发生行政主体资格的转移；前者的委托既可以直接依据法律规定产生，也可以基于法律规定的授权以行政处分或行政契约的方式产生，但结果都是受委托人以自己的名义独立完成任务。[11]结合祖国大陆私人参与执行警察任务改革的实践，笔者认为，私人参与执行警察任务的法律身份主要有如下4种情形。

　　（一）以被授权者的身份

　　在我国，私人以被授权者的身份独立执行警察任务的情形并不多见。究其原因，主要在于警察任务一直被视为属于国家的核心任务，必须由人民警察亲自承担。不过，机长和船长是两个比较典型的例外情形。《中华人民共和国民用航空法》第46条规定：“飞行中，对于任何破坏民用航空器、扰乱民用航空器内秩序、危害民用航空器所载人员或者财产安全以及其他危及飞行安全的行为，在保证安全的前提下，机长有权采取必要的适当措施”.《中华人民共和国民用航空安全保卫条例》第22条规定：“航空器在飞行中的安全保卫工作由机长统一负责”.该条例第23条规定：“机长在执行职务时，可以行使下列权力：（1）在航空器起飞前，发现有关方面对航空器未采取本条例规定的安全措施的，拒绝起飞；（2）在航空器飞行中，对扰乱航空器内秩序，干扰机组人员正常工作而不听劝阻的人，采取必要的管束措施；（3）在航空器飞行中，对劫持、破坏航空器或者其他危及安全的行为，采取必要的措施；（4）在航空器飞行中遇到特殊情况时，对航空器的处置作最后决定”.根据上述规定，作为私人的机长实际上被法律、法规直接赋予了执行航空器内危险防止任务的权力。也就是说，机长根据法律、法规的授权能够在飞机上“自由裁量”行使警察权。2011年6月发生在云南省昆明市机场的“3名乘客被南航机长‘赶下’飞机事件”[12]就与机长警察权的行使有关。与此相类似的还有船长在船舶行驶过程中享有的各种警察处置权。例如，《中华人民共和国海商法》第36条规定：“为保障在船人员和船舶的安全，船长有权对在船上进行违法、犯罪活动的人采取禁闭或者其他必要措施，并防止其隐匿、毁灭、伪造证据”.可见，作为私人的船长根据法律的直接授权同样可以行使警察权。

　　虽然目前我国法律、法规直接授权私人行使警察权的规定还不多见，但随着私人参与执行警察任务改革的不断推进，特别是在警察任务日益增多与警力严重不足的矛盾日益凸显时，将警察任务中的某些纯粹服务性、技术性、辅助性事务分离出去交由更具实力的私人执行不失为一种有益的尝试。例如，面对形势严峻的吸毒现状，仅靠公安机关的力量显然无法完成强制戒毒任务，必须发动社会力量广泛参与。为此，《中华人民共和国禁毒法》确立了崭新的社区戒毒模式。国务院还专门发布了《戒毒条例》（以下简称《条例》）。《条例》第2条第2款规定了“自愿戒毒、社区戒毒、强制隔离戒毒、社区康复等多种措施”并举的戒毒工作模式。《条例》第15条规定：“乡（镇）人民政府、城市街道办事处应当根据工作需要成立社区戒毒工作领导小组，配备社区戒毒专职工作人员，制定社区戒毒工作计划，落实社区戒毒措施”.《条例》第21条规定：“社区戒毒人员拒绝接受社区戒毒，在社区戒毒期间又吸食、注射毒品，以及严重违反社区戒毒协议的，社区戒毒专职工作人员应当及时向当地公安机关报告”.这些规定明确了“禁毒社工”的法律地位，为私人参与执行禁毒任务提供了充分的法律保障。对于类似外来人口居住证办理、道路交通安全讲习、防诈骗宣传、消防知识宣讲、邻里琐碎纠纷调解等与警察强制权无关的服务性警察事务，今后完全可以通过法律、法规乃至规章授权的方式直接转交私人执行。[13]

　　（二）以被委托者的身份

　　行政委托是私人参与执行警察任务的重要方式之一。不过，在我国当下的实践中，行政委托却呈现出诸多乱象，特别是将警察权随意委托给辅助警察行使之后，暴露出大量公权力肆意侵犯民众私权利的恶性事件。为此，有学者提出，对于行政委托，我国需要的不是实践中的积极推进、理论上的提倡论证；相反，我国需要的是实践中的适当收缩和明确界限以及理论上的正本清源。[14]根据《中华人民共和国人民警察法》第7条的规定，人民警察所行使的具有强制性的公权力主要包括行政处罚权和行政强制措施权。在实践中，侵犯民众私权利的事件也集中体现在上述两类公权力的行使上。因此，对这两类具有国家暴力色彩的警察权力应当禁止委托给私人行使。事实上，《中华人民共和国行政处罚法》第18条和《中华人民共和国行政强制法》第17条均对委托行使权力作了严格的限制，尤其是对后者限制更严。法律不仅规定行政强制措施权“不得委托”,而且还规定“应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施”.[15]至于调查、检查等其他警察权力能否委托实施以及如何委托，我国目前并无统一的法律规定。不过，从我国第一部行政程序地方规章--《湖南省行政程序规定》--有关行政委托的规定看，似乎也存在严格限制的倾向。[16]

　　由于按照祖国大陆行政法学界的通说，行政委托并不发生行政主体资格的转移，被委托者实施行为的一切法律后果都由委托机关承担，因此，在遵守法律优位原则的同时，完全可以将某些警察任务事项委托给私人行使。例如，违章停车的拍照取证任务、非机动车牌照的检查任务、养犬证照的检查任务等相对较弱的警察权事项完全可以委托给辅助警察行使。这些警察事务具有工作量大、不涉及人身自由、非属行政执法最终处理决定等共同点，具有实行功能民营化的可能性。又如，一些地方进行的治安承包改革尝试也可以归纳为广义的行政委托范畴之中，无论是纯粹的路面巡逻还是巡逻过程中必要的盘问，都可以通过签订治安承包协议的方式委托给承包人行使。当然，警察任务的委托目前存在的最大问题还在于法律依据不足，毕竟通过内部规范性文件的形式进行委托不仅无法让民众知悉，而且也无法解决相应法律责任的承担问题。为此，加快有关地方规章制定工作的步伐迫在眉睫。

　　（三）以行政助手的身份

　　行政助手是私人参与执行警察任务最重要的方式，也是争议最小的一种方式。究其原因，行政助手相当于行政机关手足的延伸，其完全是在行政机关的直接指挥监督下协助行政机关执行行政任务。因此，作为行政助手的私人并不具有独立的法律地位，其在从事行政任务时，也不发生公权力的转移问题。警察行政领域存在非常广阔的行政助手使用空间，如在上下班高峰时段交通协管员在交通警察的指挥下协助疏导交通、纠正行人及非机动车违章，警察在处理完交通事故之后民间拖吊从业者代为拖吊事故车辆，等等。就当前各类辅助警察实际从事的工作而言，绝大部分都是这种行政助手性质的任务。

　　由于行政助手是一种参与程度最浅的民营化方式，因此行政机关完全可以通过制定规范性文件的形式明确私人作为行政助手的身份。当下各地纷纷制定的有关交通协管员的管理规定就是例证。例如，《安徽省公安机关交通协管员管理暂行办法》第2条将交通协管员定位为“协助交通民警从事疏导交通、维护交通秩序的专职人员”,第7条规定交通协管员“不具有道路交通管理执法权，须在交通民警带领下执行职责”.《云南省公安交通协管员管理试行办法》第1条将交通协管员定位为“协助公安交通管理的人员，在公安交通民警的带领下开展工作，不具备执法主体地位”,第4条规定交通协管员的任务是“协助公安交通管理部门维护道路交通秩序和道路治安秩序，宣传交通安全法规，保障交通安全”.《陕西省交通协管员管理暂行办法》第2条规定交通协管员“是道路交通管理工作的一支重要辅助力量”.从这些规定看，实践中的交通协管员都是作为行政助手参与执行道路交通管理任务的。

    我国第一部专门规范辅助警察的地方政府规章---《苏州市警务辅助人员管理办法》---第5条将警务辅助人员定位为“人民警察的助手”,在公安机关及人民警察的统一指挥和监督下履行职责，其依法履行职责的法律后果由公安机关承担。这一立法在国内率先以规章的形式对治安辅助人员、交通协管员、文员等警务辅助人员的行政助手地位作了明确的规定，值得在我国其他地区进一步推广。

　　（四）以私法主体的身份

　　私人除了以被授权者、被委托者和行政助手的身份参与执行警察任务以外，还可能以纯粹的私法主体身份参与相应警察任务的执行。诚如我国台湾地区学者李震山所言：“私人或民间组织，除法令有特别规定者外，皆可基于自助心理或社会责任意识，自愿贡献心力，参与警察任务之执行，此类自发性组织或个人，既不必受法律组织形态之限制，人事经费上又不受民意机关与外在压力影响，并可以选择政府力有未逮之任务，加以协助，其所提供服务，必会受到尊重与支持。政府除不断激发人民参与警察任务执行之社会责任意识之同时，应有义务提供良好的法令，以解决因私人自愿参与警察工作所衍生之法律问题”.[17]站在功能主义的立场上看，私人无论是基于自卫“被动”还是基于公益“主动”参与危险防止或犯罪追缉等活动，都能够减轻国家本应承担的警察任务。

　　在祖国大陆私人参与执行警察任务的实践中，事实上就存在着大量私人以普通私法主体身份参与执行警察任务的实例。例如，一些地方出现的“民营消防队”,大多是由私人投资成立并按照企业模式运营的。这些民营消防队与当下很多民办养老院、民办学校一样，缓解了政府的诸多压力，满足了普通民众的需求。当然，对于农村偏远地区的民营消防队，政府应当加大扶持力度，确保消防服务均等化的实现。又如，企业内部设立的护厂队、学校内部设立的护校队对于各自单位的安全防范工作都起到重要的作用。这种自发形成的护厂队、护校队与公安机关之间并没有形成授权或委托关系，也不是在公安机关的指挥下工作，完全是普通的私法主体。此外，各类志愿者在提供治安信息、扭送违法犯罪分子、疏导道路交通、参与抢险救灾、大型活动安全保卫等警察任务的执行方面也发挥了重要的作用。虽然志愿者出于志愿参与执行各种警察任务，但公安机关也应当从多方面对志愿者的志愿服务行为进行规范和引导，进而在激发民众出于公益积极参与执行警察任务的同时，也能够保障参与执行警察任务志愿者的合法权益。