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赵军:社会治理法治化的本土及创新之维——以交通辅警“独立警务”问题为中心

| 时间: 2019-07-12 16:49:51 | 文章来源: 《法律科学》2019年第3期


【摘要】:在交通流量激增的背景下,仅靠正式警力难以有效展开城市交通治理。一方面,坚持某些由传统理论推演而来的“法治标准”,绝对否定交通辅警的“独立警务”,就无法发挥辅警疏缓警力不足的社会功能,创新法治观念及法律规范成为推进该领域社会治理的重要环节;另一方面,脱离我国辅警在整体素质、从业心态、培训水平等方面的现实状况,盲目引进域外模式过度放权,则会引发侵害公民权利的反法治效果。社会治理法治化既不是某些抽象、统一、宏大、普遍的传统法治理念或法学原理的当代展开,也不是西方法治模板的简单拷贝与移植。它应该是一个立足现实治理需求和民众实际利益,由政府、社会各方参与的,围绕具体问题具象性展开的建构过程。

【关键词】:辅警  行政助手  职权法定  国家治理  城市治理


  一、问题的提出

  改革开放以来,我国城镇化进程急剧提速,城市规模日益扩张,城市社会治理的难度和要求不断提高。从理论上讲,面对现代社会利益主体多元、社会关系错综复杂的局面,提升社会治理的法治化水平能有效降低治理成本、提高治理效率、规避治理风险。{1}基于此,顶层设计将“依法治理”确立为改进城市社会治理水平、化解“城市病”的基本原则。{2}不过,法治化在社会治理过程中的具体推进,也可能遭遇某些“悖论困境”。

  为缓解城市交通流量激增所导致的警力不足,交通辅警的使用成为常态,但辅警因不具备警察身份,其协助警察管理及执法的合法性一直存有疑问。{3}2017年3月,《公安交通管理警务辅助人员管理规定(试行)》出台,“勤务辅警”被允许在交通警察的带领或者监督下承担“辅助工作”。这意味着,在没有交通警察现场“带领”或“监督”的状态下,交通辅警独立疏导交通、纠正违法、拍照取证等现实中常见的辅警“独立警务”[1],仍面临合法性质疑。

  若对现行规范采严格解释的立场,否定所有辅警独立警务的合法性,辅警疏缓警力不足的社会功能就难以充分发挥,正常有序的交通秩序也难以维持;如承认基层交通管理现状,将原本专属于交通警察的部分职权赋予辅警独立行使,则可能产生破坏法治、侵害交通管理相对人合法权利的潜在风险。在如何对待交通辅警独立警务问题上,城市交通的依法治理与有效治理之间似乎存在着某种对抗性张力。

  对此,理论上存在两种相互对立的主张。一种主张从“职权(权力)法定”观念出发,坚持行政主体必须具有法律明确授予的行政职权,而行政职权的持有者只能是依法取得职权行使资格、具有职权行使能力的行政机关或公务员。不具备公务员及警察身份的辅警没有行使警务职权的资格与能力,只能作为公安机关及其人民警察的行政助手或辅助人员,不能执法,不能独立从事人民警察职权范围内的事项。{4}另一种主张从辅警工作的实际需要出发,建议根据辅警的岗位职责,借鉴域外相关立法例赋予辅警一定执法权,以便辅警完成各种“行政代理任务”。{5}{6}

  然而,无论是立足职权法定观念、着眼于行政相对人权利保护及行政机关依法行政的“辅警职权限缩论”,还是参照域外制度、着眼于辅警实际功效发挥及城市交通治理现实需要的“辅警职权扩张论”,都忽视了一个极为重要的考察维度:城市交通治理现实困境下,普通民众对交通辅警职权界定,尤其是对交通辅警独立警务活动的态度。事实上,法治固然有其质的规定性,但不同时代、不同地域、不同文化背景下,民众的法治观念并不一致,社会治理的具体需求也相去甚远,法治实现形式各具特色当属必然。{7}不着眼于城市交通治理的实际需求,不对交通参与者的“辅警观”展开精确测量,不对交通辅警的工作现状展开近距离观察,就很难合理界定我国交通辅警独立警务的应然边界,也很难与时俱进地建构起城市交通社会治理法治化的本土模式。

  二、研究设计与方法

  本研究选择北京、瑞安、石首三个城市为考察点,分别代表经济发达的(特)大城市、较发达的小城市以及一般发展水平的小城市。基于解决实际问题、补强现有研究短板的考量,本文采取了定量与定性相结合、以定量为主的研究方式。

  为更真切地了解交通辅警的实际工作状况,更情境化、具象化地理解相关问题的来龙去脉,研究团队于定量研究开始前,在北京、瑞安、石首三地进行了田野调查。该部调查分为两个具体步骤:(一)隐蔽研究者身份的非参与观察[2]:以普通路人身份,分别在交通高峰和非高峰时段,观察不同类型路段的交通状况,以及交通辅警进行交通指挥、疏导,违法纠正,拍照取证等常规工作的实况。(二)公开研究者身份的非结构访谈[3]:通过朋友介绍或搭讪结识的方式[4],围绕研究主题访谈交通警察、交通辅警各30余人。为确保访谈质量,访谈以朋友聊天的方式进行,不录音,不记录,访谈内容在访谈结束后整理。这部分研究持续了半年左右。

  要进一步测量交通参与者对交通辅警独立警务的态度,在定量层面检验由前期文献回顾及田野调查所形成的研究假设,就必须将交通辅警独立警务这一抽象概念操作化(operationalization)为普通人能够理解、可测量的具体指标(indicator)。国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》、公安部《公安机关警务辅助人员管理办法》、公安部交管局《公安交通管理警务辅助人员管理规定(试行)》等规范性文件,对(交通)辅警在警察指挥、带领或监督下承担“辅助工作”已有明确规定,现需进一步研究的关键问题是:辅警能否在交通警察不在场的情况下,开展某些工作量大、相对简单、原本属于交通警察职权范围的工作?结合目前城市交通管理的现状,本研究着重研究了交通辅警对以下三类交通警务的履职情况以及普通民众的相应看法:(一)指挥、疏导类:1.指挥、疏导行人、非机动车(含电动自行车、电动摩托车);2.指挥、疏导机动车。(二)纠正、调解类:1.纠正行人、非机动车闯红灯等交通违法行为;2.纠正机动车闯红灯、逆行等交通违法行为;3.调解交通纠纷。(三)信息采集(取证)类:1.对违法停放的车辆拍照取证并粘贴相关通知(“违停贴条”);2.对逆行、违法变道、未依规让行等违法行驶车辆拍照取证;3.检测酒驾。调查问卷以交通辅警独立实施此三类交通警务的实际情况以及民众的相应态度为中心变量进行设计,正式发放前经过了试发放和修改,问卷内容能够为普通受访者正确理解,平均答题时间为15分钟左右。

  由前期田野调查可知,影响人们对交通辅警相关问题看法最主要的特征有:出行方式(步行、驾驶非机动车或机动车)、性别、年龄。据此,本研究在问卷发放时采用了配额抽样法,大体保证了被调查者特征在这三个维度上的均衡分布。最终,调查组在北京抽取580人,形成有效问卷563份;在瑞安抽取780人,形成有效问卷734份;在石首抽取360人,形成有效问卷348份。三地共计抽取1720人,形成有效问卷1645份。

  三、调查结果

  (一)交通辅警参与交通警务的必要性

  三地受访交通警察和交通辅警一致认为,城市人口和机动车保有量增大,是警力严重不足的首要原因。在他们看来,如果没有交通辅警参与道路交通管理,正常的交通秩序很难得以维持。一线工作人员的主观感受,可从相关数据得到一定程度的印证。

  截至2017年1月,石首市共有正式交通警察96名,机动车保有量15万辆[5]。截至2016年末,该市常住人为口60万人[6]。石首市每1万辆机动车所对应的正式交通警力约6.4名,每1万常住人口所对应的正式交通警力约1.66名。

  截至2017年1月,瑞安市共有正式交通警察160名,机动车保有量43.5万辆[7]。截至2016末,该市常住人口为145万人[8]。瑞安市每1万辆机动车所对应的正式交通警力约3.68名,每1万常住人口所对应的正式交通警力约1.10名。

  截至2017年2月,北京市公安交通管理局行政编制6089人,实际5649人;聘用人员(含文职人员、辅警、交通协管员等)9642人[9]。截至2016年12月,北京市常住人口为2172.9万人,机动车保有量571.8万辆[10]。北京市每1万辆机动车所对应的正式交通警力约9.88名,每1万常住人口所对应的正式交通警力约2.60人。三地相比,北京市的交通警力最为“充足”。即便如此,如果没有数量远超正式交通警察的“聘用人员”,北京警方也难以应对北京市繁重的交通管理任务。

  这一状况从交通参与者的视角也能得到较为清晰的反映。北京、瑞安、石首三地分别有80.8%、78.6%、83.1%的受访者认为,仅凭正式交通警察管理城市交通“有很大困难”或“完全不可能”。尽管三地在经济发展水平、人口规模、机动车保有量、正式警察数量等方面存在一定差异,但三地民众均能明显感受到交通压力增大与警力不足之间的尖锐矛盾,这成为他们对交通辅警参与城市交通治理持原则肯定态度的原因。

  另一方面,除缓和交通警察在管理及执法力量方面的不足,交通辅警的使用还发挥了增益相对人福利的服务性功能。三地分别有66.4%、76.6%、77.3%的受访者表示:“相较于其他人,更愿意向辅警问路”。三地分别有88.3%、92.7%、93.0%曾向交通辅警问路的受访者,实际获得了交通辅警的有效帮助。在交通警力不足、交通管理、执法任务繁重的大背景下,交通辅警提供的服务性警务,对便利交通参与者出行、改善警民关系具有积极意义。

  (二)交通辅警在工作中存在的问题

  交通辅警的出现源于城市交通治理的现实需求,但交通辅警在工作中也存在一些不容回避的问题。对三地交通警察、交通辅警的访谈显示,辅警“执法懈怠、不太管事儿”“业务不熟、把合法行为当作违法行为”“与执法对象互骂、互打”“被执法对象辱骂、殴打”等问题均不同程度地存在。他们把这些问题归咎于:待遇差,没前途,多一事不如少一事,素质差,缺乏业务培训,被“执法对象”看不起,“执法”缺乏权威[11],社会公众把辅警当“出气筒”,等等。这些看法与交通参与者的问卷调查结果相呼应(见表1)。

  交通参与者所见交通辅警在工作中存在的问题(表1)

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐

│       │北京(%)   │瑞安(%)   │石首(%)   │合计(%)   │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│执法懈怠   │34.1     │36.6     │39.9     │36.5     │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│业务不熟   │32.0     │32.4     │27.9     │31.3     │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│态度恶劣   │21.5     │23.0     │26.4     │23.2     │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│刁难执法对象 │11.7     │10.6     │17.0     │12.3     │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│与执法对象互骂│6.4      │8.0      │10.6     │8.0      │

│、互打    │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│辱骂、殴打执法│5.5      │5.9      │7.8      │6.1      │

│对象     │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│被执法对象辱骂│6.7      │6.1      │8.0      │6.7      │

│、殴打    │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│收受或索要贿赂│6.4      │5.9      │13.5     │7.7      │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│都没有见过  │35.5     │43.2     │39.4     │39.8     │

└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  交通参与者与辅警发生冲突(含争吵、辱骂、肢体接触)的比例虽只占样本总量的7.1%,但见过他人与辅警发生冲突的比例却高达40%,这对城市交通治理的有效展开以及和谐警民关系的维护构成潜在威胁。关于引发交通参与者与辅警冲突的原因,70.4%的受访者选择了“群众认为辅警不是真警察,没有执法权,缺乏权威”,这一数值远高于“辅警执法时态度恶劣,不文明”(32.9%),“辅警不熟悉法律,执法行为不符合法律规定”(42.3%),“辅警业务素质差,执法尺度把握不当”(39.7%),“辅警在执法过程中索要贿赂”(4.7%)的相应值。在此问题上,交通参与者的看法与受访交警、辅警的说法基本一致,即,辅警的非警察身份及其警务行为权威性的缺乏,是交通辅警与交通参与者发生冲突最为突出的诱发因素[12]。这意味着,除提高交通辅警的业务素质、端正其工作态度而外,在法律层面合理定位交通辅警在城市交通治理中的角色及相应职权,是减少辅警与交通参与者冲突最为重要的途径。

  (三)交通辅警的实际工作状态

  交通辅警的实际工作状态是探讨辅警独立警务正当性的重要现实参照。三地实地观察的结果与访谈交通警察、交通辅警所获信息较为一致:无论是交通高峰期还是非高峰期,辅警在交警不在现场情况下开展工作的现象均较为常见。按受访交通警察和交通辅警的说法,如果要求辅警必须在交警在场的情况下才能开展工作,交警的数量根本就不够用。通常的做法是:交通警察在高峰期的重点路口、重点路段带领、指挥辅警现场执勤;查酒驾、查超载、交通管制等专项任务由交通警察带队完成;交通辅警负责非重点路口、路段以及非高峰期的交通秩序维护;交通警察对所管理的交通辅警进行指导、监督、检查,但无法保证始终在场陪同。

  三地交通参与者的问卷调查结果与此一致。北京地区56.3%的受访者表示,他们所见到的交通辅警“多数时候是独立执法”,瑞安、石首两地的相应数据相对较低,但也达到了42.2%和32.8%。再加上选择“多数时候有交警在场,但也存在独立执法现象”的受访者,三地见过辅警独立执法的受访者高达94.2%。辅警不能独立开展警务活动的“原则”在实践中很难严格遵循。

  为进一步测量辅警独立实施不同类型交通警务的情况,问卷设置了问题:“您曾见过交通辅警独立(指没有交警在场)从事过这些工作吗?(可多选)”,统计结果见表2。

  交通参与者所见辅警独立开展工作的情况(表2)

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐

│       │北京(%)   │瑞安(%)   │石首(%)   │合计(%)   │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│指挥、疏导行人│70.3     │72.8     │68.4     │71.1     │

│、非机动车  │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│指挥、疏导机动│43.5     │53.3     │48.3     │48.9     │

│车      │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│调解交通事故纠│12.6     │24.3     │19.3     │19.2     │

│纷      │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│纠正行人、非机│42.5     │48.5     │37.4     │44.1     │

│动车违法   │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│纠正机动车违法│18.7     │30.2     │25.6     │25.3     │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│违停贴条   │24.7     │32.7     │31.0     │29.6     │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│违法行驶拍照取│12.8     │26.2     │22.1     │20.7     │

│证      │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│检测酒驾   │7.3      │21.1     │21.6     │16.5     │

└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  总体观察,独立开展某些工作量大、公开透明、相对简单、较少介入主观判断的程序性警务工作,已成为交通辅警的工作常态,但在不同类别的警务之间存在一定程度的差异。辅警独立从事指挥疏导和纠正违法类工作的情况最为常见,独立进行违停贴条以及酒驾检测等可能涉及交通参与者法律责任承担的警务工作,相应的公众可见率稍低,但亦非罕见。

  (四)交通参与者对交通辅警独立警务的态度

  常态不等于合理,更不等于应该合法。事实上,没有相对人的接受与支持,交通管理与执法活动就很难有序展开。交通参与者的态度,是合理界定辅警职权范围,探讨辅警独立警务正当性重要因素。

  交通参与者对辅警独立警务的接受状况(表3)

┌───────┬───────┬───────┬───────┬───────┐

│       │北京(%)   │瑞安(%)   │石首(%)   │合计(%)   │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│指挥、疏导行人│89.5     │95.4     │93.7     │93.0     │

│、非机动车  │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│指挥、疏导机动│84.2     │93.7     │89.4     │89.5     │

│车      │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│调解交通事故纠│77.1     │80.9     │81.0     │79.6     │

│纷      │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│纠正行人、非机│87.7     │88.3     │84.2     │87.2     │

│动车违法   │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│纠正机动车违法│80.3     │87.1     │82.2     │83.7     │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│违停贴条   │57.0     │64.3     │63.8     │61.7     │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│违法行驶拍照取│66.8     │71.9     │71.3     │70.0     │

│证      │       │       │       │       │

├───────┼───────┼───────┼───────┼───────┤

│检测酒驾   │62.3     │74.9     │72.7     │70.2     │

└───────┴───────┴───────┴───────┴───────┘

  由表3可见:三地交通参与者对辅警独立承担指挥、疏导类交通警务的接受度高达九成左右;对辅警独立承担纠正违法类交通警务的接受度也超过了八成;三地接近八成的受访者可以接受辅警独立调解交通事故纠纷;辅警独立承担信息采集(取证)类警务工作,因涉及交通参与者相关法律责任的承担,相应接受度稍低,但也达到了六到七成。这表明,包括北京这种法治化程度较高、市民权利意识较强的地区在内,多数交通参与者能够接受辅警独立承担一些原本属于交通警察职权范围内的警务工作,但对具体类型辅警独立警务的接受程度存在较为明显的差异。

  (五)影响交通参与者态度的相关因素

  尽管大部分受访者能够接受辅警独立承担部分交通警务,但持反对意见的受访者也占有相当比例。尤其是对辅警独立从事违停贴条、违法行驶拍照取证、酒驾检测等警务行为,持反对意见的受访者接近或超过三成,有必要对影响交通参与者态度的相关因素做进一步分析。

  影响交通参与者态度的相关因素(表4)

┌────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┬────┐

│    │指挥行人│指挥机动│纠正行人│纠正机动│调解纠纷│违停贴条│拍照取证│检测酒驾│

│    │非机动车│车   │非机动车│车   │    │    │    │    │

├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│开车出行│.048  │.044  │-.006  │-.010  │-.056* │-.083** │-.108** │-.029  │

├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│未见问题│.072** │.071** │.069** │062*  │109**  │098**  │130**  │.071** │

├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│得到帮助│.057*  │.058*  │.013  │.018  │.033  │.054*  │.038  │.020  │

├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│受处罚 │.034  │.011  │-.006  │.022  │-.038  │-.063** │-.061* │-.020  │

├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│本人冲突│-.165** │-.052* │-.057* │-.044  │.011  │.033  │-.020  │-.021  │

├────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┼────┤

│他人冲突│-.111* │-.117** │-.114** │-.116** │-.057* │-.076** │-.098** │-.046  │

└────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┴────┘

  **.相關性在0.01層上顯著(雙尾)。*.相關性在0.05層上顯著(雙尾)。

  由表4可见:1.是否以开车为主要出行方式与是否接受辅警独立调解交通事故纠纷、违停贴条、违法行驶拍照取证呈负相关,曾因交通违法受过处罚与支持辅警独立承担违停贴条、违法行驶拍照取证等警务工作呈负相关,且均达显著水平。该数据支持的研究假设是:以开车为主要出行方式的人、曾因交通违法受过处罚的人,为了降低自己因交通违法遭到查处的风险,更倾向于否定辅警独立警务的正当性。2.没见过交通辅警执法懈怠、业务不熟、有意刁难等“问题行为”,与支持辅警独立承担指挥疏导、纠正违法、事故调解、违法信息采集(取证)等警务工作呈正相关,且达显著水平。该数据支持的研究假设是:改进辅警的工作态度,提升辅警的业务水平,可以增强公众对辅警独立警务的支持度。3.获得辅警帮助(问路)的经历与支持辅警独立承担指挥疏导、纠正违法、违停贴条等警务工作呈正相关,且达显著水平。该数据支持的研究假设是:强化辅警服务性警务能够提升公众对辅警独立警务的接受度。4.曾与交通辅警发生冲突的经历与支持辅警独立指挥疏导、纠正违法呈负相关,目击他人与交通辅警发生冲突的经历与支持辅警独立指挥疏导、纠正违法、调解交通事故纠纷、违停贴条、违法行驶拍照取证等呈负相关,且均达到显著水平。该数据支持的研究假设是:减少交通辅警与交通参与者的冲突能有效提升公众对辅警独立警务的接受度。

  四、讨论

  (一)“通常法治标准”与现实社会治理需求之间可能存在尖锐矛盾

  从理论上讲,通过增加实战警力、提升业务素质、优化系统功能、提高工作效率等途径,能在一定程度上实现警务工作的“无增长改善”。{8}但不得不承认,在城市化提速、交通流量激增、民众出行方式快速现代化、交通参与者素质尚难适应的时代背景下,仅靠现有警力的改善和警务科技的进步的确难以满足城市交通治理的现实需求。随着交通警务电子化、信息化、智能化的逐步实现,以机动车闯红灯为代表的大量交通违法行为,被纳入自动化管理渠道,极大弱化了城市交通治理对人工警力的依赖。不过,对行人、非机动车的指挥、疏导及相应违法行为的纠正,对违停车辆拍照贴条,对逆行、违法变道、(右转)不依规让行等交通违法行为的纠正及取证,仍需大量人工投入。包括警力相对“充足”、警务科技水平更高的北京在内,辅警独立展开此类交通警务的现象均普遍存在,这其实是警方在现有警力配置状况下满足现实城市交通治理急迫需求的直观表现。

  然而,由于缺乏基本的法律支撑,辅警并非执法主体,无法以警察或自身的名义执行法律,辅警的使用在我国长期处于“法外运行”的尴尬状态。{9}显然,这与依法行政及社会治理法治化的要求相去甚远,立法为辅警“正名”、将辅警纳入法治轨道成为迫切任务。不过,在制度安排层面应如何为辅警定位、如何为辅警赋权、如何对待某些辅警独立警务,“通常法治标准”与现实社会治理需求之间尚存抵牾。

  最早出现于德国的助手理论(Verwaltungshelfer),将行政助手定位为行政机关手足之延伸(Verlaengerter Arm),也就是在行政机关的指挥监督下,为达成行政目的协助执行行政任务的人。{10}同时,由职权法定主义引申而来的通常观念是——行政职权只能由依法取得职权行使资格的行政机关或公务员行使。辅警只是为了弥补正式警力的不足而在公务员编制之外发展起来的辅助力量,授予辅警执法权缺乏法理上的正当性,辅警独立警务的合法性更是无从谈起。{4}在此观念背景下,国务院办公厅《关于规范公安机关警务辅助人员管理工作的意见》及其后出台的《公安交通管理警务辅助人员管理规定(试行)》,均强调辅警必须在警察的指挥、监督或带领下承担“辅助工作”。这些规范文件虽未明确警察的指挥、监督是否仅限于现场,但在“通常法治标准”之下,正式交通警察不在现场时由辅警独立展开的交通警务,仍处于法律的灰色地带。只是,若全然否定交通辅警独立警务的正当性,在立法层面明确要求辅警必须在交通警察的现场指挥、带领、监督下才能开展相关工作,交通辅警弥补警力不足的社会功能就难以充分发挥,正常的交通秩序就难以得到维持,最终受损的还是公众的交通利益。

  为适应现实城市交通治理的迫切需求,应如何对待现有法律文本以及某些“通常法治标准”的阻碍,应如何建构新的、合乎法律应然目的的辅警规则体系?成为亟待破解的难题。

  (二)源自现实社会治理的“实践法”是完善国家法的重要参照

  社会治理的客观需求固然不能为某种治理手段提供必要且充分的正当化依据,但在交通辅警独立警务问题上,基层实践较为一致的做法,往往隐含着某些“实践法”的合理内核,不应被作为社会治理法治标杆的国家法轻易忽略。

  在理论上,与国家法相对应的概念是习惯法,即独立于国家制定法,依据某种社会权威和社会组织,具有一定强制性的行为规范的总和。{11}3一般认为,习惯法植根于特定的文化背景和生活脉络,其所建构的社会秩序具有相当的历史及现实依据,国家法的制定与推行应向习惯法作出适度让步,在一定程度上吸收或认可习惯法的合理成分。{12}显然,无论辅警当初以治安联防队替代者的身份进入社会生活,还是后来普遍呈现出的客观履职状态,都不是国家法的产物,都是基层警务实践的产物。容许某些并无明确法律依据的辅警独立警务,这一通行做法是否够得上习惯法的定义标准,不是问题的关键。真正关键的问题在于,这些在长期交通治理实践中自然形成的“规矩”或“实践法”,并非某些“法治意识淡薄”者的一时兴起或突发奇想,其对辅警“执法主体资格”的“变通”,隐含着基层公安机关对辅警独立警务合理范围的规律性认识。

  有观点认为,辅警可以独立从事的警务限于技术含量低、不涉及执法权的“简单警务”和“服务性警务”。其要义在于:辅警独立警务不能涉及“执法权”;其依据在于:否定辅警执法主体资格的现行规范表述。{6}也有观点借鉴德国学者Christof Gramn的理论,根据“公共性强度”的不同,将警察行政区分为纯公共性、半公共性及弱公共性警察行政。凡涉及私有财产、人身自由、人格尊严等宪法保留之基本权利的纯公共性警察行政领域,均不得交由辅警代劳。只有在不涉及人身自由和武力强制的半公共性或弱公共性警察行政领域的事项,辅警才可以行使“代理权”。{5}然而,考察有关交通辅警独立警务的“实践法”不难发现,是否容许交通辅警在交通警察不在现场的情况下展开某项工作,既不完全以该事项是否涉及警察“执法权”为标准,也不完全基于该事项“公共性强度”的大小。

  无论是指挥、疏导交通,还是纠正交通违法,都是交通警察现场执法的重要组成部分;对交通违法行为拍照,虽然可以理解为对交通违法信息的收集,但这种行为同样具备行政处罚所必经之调查取证程序的法律特征;即便某些公安机关为“规避法律”,在辅警违停贴条时“机智”地使用了《违法停车告知单》而非《行政处罚告知书》,但其之前拍照固定证据的行为仍明显属于行政执法的组成部分;辅警对酒(醉)驾嫌疑人进行呼气酒精含量检测,更因有可能涉及嫌疑人刑事责任的承担,而进入了“纯公共性警察行政领域”。

  梳理这些在实践中大量存在且为多数交通参与者接受的辅警独立警务,不难发现它们的共通性:1.简单、程序性、流程化,辅警经过简单培训即可上岗操作;2.公开透明、易于监督,通常在现场完成,暗箱操作的可能性较小;3.主观判断空间小、公正性易于保障,指挥疏导、纠正违法都有明确的交通信号和标志作为参照,拍照、测速、呼气酒精含量检测也都通过专用设备进行,没有“自由裁量空间”;4.可救济、不具“终局性”,如遇“不公”,相对人容易通过申辩、投诉等程序维权,侵害相对人权利的可能性小。

  对于交通参与者,最重要的诉求是保证自己的权利不受损害;对于公安机关,最重要的目标是在与相对人冲突风险可控的前提下,维持正常的交通秩序。显然,具有上述共通性的辅警独立警务,能够较好地达成行政管理与相对人利益的平衡。这些看似缺乏充足国家法依据的交通辅警独立警务之所以能够长期存在,其实质依据正是源于基层治理实践、能够合理平衡各方利益的“实践法”。在推进社会治理体系和治理能力法治化的进程中,“实践法”所蕴含的合理内核应成为完善国家法的重要参照。

  (三)社会治理法治化的模式选择及制度设计取决于相关问题的本土实情

  在一定程度上,近现代法治在我国的建构被视为一个学习、移植、改造西方先进法律制度的过程。{13}785-787由此出现的一般倾向就是,凡遭遇新的法治议题,从西方寻求立法榜样与制度模板几近成为构思、设计相关方案的首选路径。这一做法在参照、借鉴的意义上无疑是积极且必要的,但仅此还难以形成契合本土实情的法治模式及制度设计。

  就辅警而言,采何种模式进行制度建构,应赋予辅警哪些职权,在西方法治国家并无完全一致的做法。在法国,由辅助宪兵转化而来的辅助警察(Police Auxiliaries)实行现役制,他们不具有刑事司法和治安行政管理的职权,只是作为一种补充力量协助国家警察履行相关职能;{14}在美国的一些州,辅警(Auxiliary Police)是根据地方法律招募的志愿者,没有执法权,不能携带枪支及其他武器,只能“观察并报告”,从事一些服务性和危险性不高的辅助执法活动;{15}在英国,作为辅警的特别警察(Special Constables)是由各行各业的志愿者组成的兼职警察,他们在经过严格录用程序和培训后,利用业余时间帮助正式警察(Regular Police)从事警务执法活动,拥有与正式警察相同的执法权;{16}在澳大利亚,辅警由法官基于法律提名、任命,经专业培训上岗,承担与警察相同的职责。{17}45-48

  近年来,出于为辅警“正名”与“赋权”的考量,要求借鉴域外先进国家或地区辅警制度的呼声渐起。{9}这一动议对我国辅警法治化建设无疑具有积极的推动作用,但从本研究所获经验材料看,辅警法治模式的合理选择以及赋权辅警的应然限度,在根本上还是要立足本土实际。

  当代辅警在我国产生的直接动因,是适应政府机构改革的要求,在不增加正式警察编制和相应财政负担的前提下,利用低成本人力资源补足现实警力缺口。在就业压力增大的背景下,招收辅警还被附加了解决知识技能缺乏型群体就业的社会功能。这些因素的叠加,使得我国辅警的整体素质、从业心态以及可用于辅警培训的资源,均与西方法治国家相去甚远。与此相关联,交通辅警在实际工作中“执法”懈怠、业务不熟、态度恶劣等问题具有一定普遍性(公众可见率达60%),与交通参与者发生冲突的情况也较为常见(公众可见率达40%)。在这种情况下,借鉴域外“大尺度”赋权辅警,明显欠缺现实可行性。

  但另一方面,本调查也显现了辅警因主体身份尴尬及其独立警务法律依据欠缺所引发的负面效应。事实上,无论是受访的普通交通参与者还是交通辅警,均将“群众认为辅警不是真警察,没有执法权,缺乏权威”视为引发交通辅警与交通参与者恶性互动的首要原因(占受访交通参与者的70.4%)。既如此,将交通辅警在现实中可以普遍胜任、且具较高民众接受度的警务,明确授权交通辅警在公安机关的指挥、监管下独立实施,反倒能够促进辅警与民众的良性互动,减少管理过程中不必要的冲突风险。非但如此,在辅警职务行为之法律后果由公安机关承担的大前提下,明确交通辅警实施部分独立警务的权力,还能倒逼基层公安机关强化辅警的培训、管理、监督及违法追责,这也有利于减少辅警在实际工作中所存在的问题。

  综合考量,相对稳妥、务实、平衡的制度安排应该是:既坚持辅警行政助手的角色定位,坚持辅警在公安机关指挥、监督下开展工作的职责定位,又明确授权他们在警察不在现场时独立实施某些流程化、程序性、公开透明、主观判断空间小、可救济、侵害相对人权利可能性低的简单警务。这一制度设计最核心的理由,在于我国辅警的实际状况及现实社会治理的客观需求。可见,对传统行政助手理论、职权法定观念的逻辑推演,对西方法治国家的制度借鉴,都必须放在中国现实语境及本土实情的“背景板”下,才有实质意义。

  (四)政府与社会通过互动协商达成共识是实现社会治理法治化的关键

  交通辅警是在有限政府、服务政府理念指导下,为应对城市交通激增、警力严重不足的现实困境,在长期交通治理实践中产生的替代性、补充性、辅助性警务力量。从形式上看,交通辅警及其独立警务的合法性取决于法律条文的设定;但在实质意义上,这种合法性不仅取决于城市交通治理的客观需求、交通辅警独立警务的实效与风险,还取决于作为行政相对人的交通参与者的态度与看法。毕竟,缺乏民众认同的法律很难得到有效实施,若强力推行,所付出的社会成本以及由此带来的社会风险,极可能得不偿失、甚至难以承受。{18}345从这个角度考察,法律当如何定位交通辅警的主体身份,是否应赋权交通辅警独立实施某些警务,都须考虑交通参与者的相应态度与看法。

  前述数据显示,大部分交通参与者对交通辅警参与城市交通治理的必要性持肯定态度(约占80%),对交通辅警所提供的服务性警务持欢迎态度(约占70%)。这表明,交通辅警参与城市交通治理中的某些警务活动在原则上能够获得普通民众的认可。

  进一步观察不同种类辅警独立警务的相应数据可见,交通参与者对某种辅警独立警务的接受度与该独立警务在现实中的普遍程度具有大体上的一致性。交通参与者接受率相对更高的辅警独立警务,包括指挥疏导行人(非机动车)、指挥疏导机动车、纠正行人(非机动车)违法、纠正机动车违法(接受率分别为93.0%、89.5%、87.2%、83.7%),其相应的可见率也更高(分别为71.1%、48.9%、44.1%、25.3%),这构成了现实生活中最常见的辅警独立警务种类。而那些接受率相对较低的辅警独立警务,包括违法行驶拍照取证、检测酒驾、违停贴条,其整体上的可见率也相对较低。这一数据状态正好印证了受访交通警察较为一致的说法——他们在决定是否将某项工作交由辅警独立完成时,一定会考虑普通民众的接受程度,不会把民众不接受、辅警“搞不定”的事情交给辅警独立完成。

  这里有必要讨论一个特别的“例外”:辅警独立违停贴条的接受率相对较低(61.7%),这与其相对较高的可见率存在一定反差(29.6%)。城市机动车数量激增、车位供给不足导致违法停车普遍化,相应的治理需求和处罚数量随之上升,机动车驾驶者违停被罚的风险和痛感也随之升高,这在一定程度上拉低了交通参与者对辅警独立实施违停贴条的接受率。尽管如此,违法停车毕竟会破坏交通秩序并最终损害所有交通参与者的交通利益,交通参与者与交通秩序维护者在建构良好交通秩序这一点上,存在利益诉求的相对一致性。同时,辅警对违停车辆拍照并张贴通知单的行为公开透明,在规范操作流程的情况下对相对人合法权利的威胁较小,这一点很容易通过宣传和实际操作为公众所理解。于是,接受辅警独立违停贴条的受访者仍居于多数,这成为该项交通辅警独立警务得以普遍存在的民意基础。

  可见,在如何使用辅警问题上,作为行政主体的交警部门与作为相对人的交通参与者,存在某种事实上的、复杂的互动关系。某项交通警务在实际工作中能否允许辅警独立实施,在很大程度上取决于行政主体与相对人整体所达成的共识及其程度。这种共识,取决于行政主体与相对人整体在交通治理实践中持续的对话、沟通与博弈,取决于通过多种形式的互动所展开的协商。从理论上讲,“合法的立法必须源自公民的公共协商”。{19}1也就是要从“是否能够增进公民的共善或政治社会的正义这样的角度”出发,{20}让具有相同或不同利益诉求的主体通过公共协商,而不是通过某种暴力或非暴力的强制,也不仅仅只是通过“少数服从多数”的简单票决,来创制并推行兼顾各方利益诉求的公共政策与法律。交通辅警独立警务之于我国城市交通治理中的探索与实践,在一定程度上折射出协商民主对社会治理法治建构所具有的重要价值与巨大潜能。在现实治理实践中,政府必须通过与社会各方的对话、沟通、乃至博弈,在平衡考量各方利益诉求、相互理解、相互说服的基础上达成某种最低限度的共识。唯有以此为前提建构起来的治理模式,才能形成有效规制社会生活的法秩序,从而达成“良法善治”的法治目标。

  (五)法治在社会治理中的实现是一种带有时代性、地方性、多样性、具象性和分散性特征的实践过程

  “现代法治的核心要义是良法善治”,{21}而作为善治前提的良法必须反映不同时代、不同地域的社情民意,反映不同领域社会治理的客观规律,反映不同社会情境下协商民主的具体成果。既如此,在不同国家、不同历史条件、不同文化背景、不同社会心理下所建构起来的社会治理法治方案,就不会仅仅只是某种形而上学的、普遍性的统一存在。

  从传统的行政法逻辑出发,辅警“既不能由法律规定为行政主体成员,又不能被委托授权成为行政主体成员……没有作为取证行政主体的基本资质”,“唯一的法治出路是废除(现实中普遍存在的)辅警取证”。{22}然而,相关法律之所以规定由法定行政主体收集证据,其目的在于维护行政执法的专业性及其程序的公正性。{23}45随着新技术的成熟与普及,某些取证工作仅靠便利的专门设备即可完成。只要严格遵循相应的操作规范与流程,即便取证者不具备公务员身份,也能保证证据获取的专业性与公正性。对于普通交通参与者而言,取证主体的身份并不重要,重要的是确保所取证据客观真实,不至于因取证不专业、不公正而损害自己的利益。正如此,在规范操作流程、强化监督指导、便利救济方式的前提下,多数交通参与者均能接受辅警利用易于操作的专业设备,对违法停车、逆行、超速等常见交通违法行为拍照取证。在正式警力难以满足现实城市交通治理需求以及取证技术快速发展的时代背景下,辅警的某些取证行为在应然层面的合理性与合法性并非不可展开与时俱进的探讨。

  事实上,西方法治国家“大尺度”授予辅警执法权的立法例并不罕见。由具有固定职业、拥有良好经济能力、怀有服务社会的公益心、经过严格训练的志愿者组成的英国特殊警察,就被赋予了与正式警察一样的执法权。只是,英国的辅警模式在我国大陆地区没有拷贝的现实可能性[13]。我国目前的辅警队伍,是在2004年公安部发文清理治安员队伍之后,作为“联防队员”等警务辅助力量的替代而逐步建立起来的。{24}受经济待遇、政治待遇、人事待遇等方面的限制,辅警招聘的来源主要是知识、技能相对缺乏的群体。{25}这些以解决基本就业为直接诉求的应聘辅警,在文化、业务及法律素养上与接受过正规高等教育、经过严格警务培训的正式警察差距较大。调查中,三地交通警察对所带辅警综合素质、业务能力、工作态度的整体评价不高,这成为他们在实际工作中“放权”辅警的最大顾虑。这正好能够解释,为什么辅警通常只被允许从事简单、程序性、流程化、较少主观判断的警务,而那些“实质性和高权性的执法工作”只会由正式警察亲力亲为。{9}一旦超出拍照、测速等依靠简单设备操作即可完成的工作范围,辅警就难以保证取证所必需的专业性和公正性,全面承认辅警取证的合法性尚无现实依据。也就是说,是否赋权辅警实施独立警务,赋权他们实施何种独立警务,最终还是要依各国的具体情况而定。法治在现实社会治理中的实现,因而呈现出某种地方性和多样性的特征。

  这里有必要特别讨论一下辅警检测酒驾的问题。因可能涉及嫌疑人刑事责任的承担,交通辅警独立进行酒驾检测的情况相对较少(三地公众可见率为16.5%,北京仅为7.3%)。这表明,同样是依靠简单设备操作即可完成的取证工作,也会因法律后果的不同,对相对人权利潜在威胁的大小,而被区别对待。不过,在配备执法记录仪并将抽血检测作为最终处罚依据的前提下,三地交通参与者对辅警独立进行前置性、筛查性呼气酒精含量检测的接受率为70.2%。对于一项可能涉及嫌疑人刑事责任承担的警务活动来说,这是一个很高的接受率。可见,即便在刑事领域,在一系列程序保障和操作规范的制约下,辅警对部分警务的有限参与也是可能的。当然,这种参与不能涉及辅警力所不及,或有可能对交通违法嫌疑人权利构成现实威胁的事项。譬如,交通肇事案件的现场勘验,对交通违法嫌疑人的讯问,就不能授权辅警进行。申言之,好的制度安排,往往不是纯粹抽象的、“整齐划一”的,它一定要考虑规则在不同情境中的具体合理性。交通辅警能否取证、能取什么样的证、如何取证,都要根据城市交通治理以及辅警队伍的实际状况具体确定。在此意义上,法治在社会治理实践中的实现,还将会呈现出具象性和分散性的特征。

  五、结语

  在城市化提速、交通流量激增、民众出行方式快速现代化、交通参与者素质尚难适应的时代背景下,仅靠正式警力难以维持正常的交通秩序。为有效展开城市交通治理,必须扬弃某些经由传统行政助手理论及职权法定观念推演而来的“通常法治标准”,合理定位辅警的功能角色及职权范围。相关制度安排必须从现实城市交通治理的客观需求出发,充分尊重长期基层治理实践所自然形成的秩序成果,充分考量普通民众对社会治理法治化在具体领域、具体问题上的具体诉求与态度。质言之,当某些传统的依法行政合法化逻辑无法满足现实社会治理需要时,就应该考虑是否能够对这些传统逻辑进行合理化的扩展与重构。如果“能够通过一系列的程序和机制保障行政规则与法律之间在形式上或者目的上的一致性,那么行政规则依然可以获得形式合法性并具有正当性。”{26}面对社会变迁所带来的全新治理需求,“良法善治”的实质内核必然要求法治观念与法律规则的创新,这就是社会治理法治化的创新之维。

  尽管早自先秦时期我国就出现了被视为“辅警雏形”的“里正”,{24}但以法治化、规范化为标志的现代辅警制度毕竟是在英美等西方国家发展起来的。学习借鉴这些国家先进的法治经验,无疑能为我国当代辅警制度的建构提供重要参照。{15}然而,与其他领域社会治理的法治进程相似,西方先进经验的引入只有与本土实情相协调,才会发挥应有的正面效应。如何定位辅警在城市交通治理中的角色,应否赋权他们独立实施某些种类的交通警务,都须考虑我国辅警的整体素质、从业心态、培训状况以及实际工作中所存在的具体问题。完全脱离本土情境,盲目引进某种即便堪称“先进”“成熟”“典范”的域外模式,极有可能引发侵害公民权利、损害社会治理的反法治效果。在这一维度上,社会治理的法治化又必然表现为一种带有强烈本土色彩的建构过程。

  在创新与本土之维的交汇点上,社会治理的法治化进程不会只是某些抽象、统一、宏大、普遍的传统法治理念或法学原理的当代展开,也不会只是西方先进法治模板的简单拷贝与移植。它更应该是一个立足现实社会治理客观需求,以满足民众社会生活实际利益诉求为依归,由政府、社会各方广泛参与其间的,围绕具体问题具象性展开的建构过程。由此出发,我们应坚持辅警行政助手的角色定位,坚持辅警在公安机关指挥、监督下开展工作的职责定位,但另一方面,我们也要在立法层面积极肯定辅警在城市交通治理中的主体地位,明确授权辅警在警察不在现场时独立实施某些流程化、程序性、公开透明、主观判断空间小、可救济、侵害相对人权利可能性低的简单警务,以期达成既保障公民权利又有效治理社会的法治目标。

  (本文责任编辑 付玉明)


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