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湛中乐、赵玄:我国软法规制的现状与出路——以大学章程为例的分析

法治政府网| 时间: 2016-03-01 08:43:32 | 文章来源: 《南京社会科学》2015年第6期

【摘要】 我国已经步入治理新常态,国家治理对法的需求超越了硬法范畴,软法起到的作用将明显增强,大学治理中的大学章程是可资诠释的软法典型。近两年来,国家教育 部和部分省级教育行政部门核准了一批大学章程,通过评述大学章程现状,可管窥我国软法及其规制在供给上仍有诸多不足。为使软法规制与治理新常态相得益彰, 今后应着重从软法制定、软法规则和软法实施三方面完善软法,提升其规制效度。

【关键词】 治理新常态;软法;规制;大学章程

 

一、引言:治理新常态与软法规制

 

十八届三中全会明确将“完善和发展中国特色社会主义制度,推进国家治理体系和治理能力现代化”作为全面深化改革的总目标。习近平总书记指出:“推进国家治理体系和治理能力现代化,是完善和发展中国特色社会主义制度的必然要求,是实现社会主义现代化的应有之义。”[①]由此可见,“国家治理体系和治理能力”在全面深化改革中具有举足轻重的地位,曾仅限于部分领域探讨研究的“治理”,亦因此成为时代关键词之一。在推进国家治理体系和治理能力现代化的精神指引下,治理已经在国家、政府、社会等各个层面和各个领域展开并将继续深入,坚持系统治理、依法治理、综合治理、源头治理正在成为新常态。[②]特别是十八届四中全会的召开,绘就了全面推进依法 治国的路线图,为实现依法治理以促进国家治理体系和治理能力现代化提供了保障。换言之,治理新常态建基于社会主义法治体系之上,是依法而治但又不局限于此,准确地表达应为规则之治。正如罗豪才教授所言:“国家治理对法的需求超越了硬法的范畴,软法就成为一种重要的治理工具。”[③]申言之,治理新常态可 资的规则体系是由不同类别、不同层级、不同效力社会规范构成的集合体,除国家法律法规外,还包括市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等多种形式的社会 规范。[④]这些国家法律法规之外的规则就构成了罗豪才教授所言的“软法”部分,治理新常态将受到更多的软法规制。

“软法”的内涵与外延界定至今仍多有争鸣,甚至概念本身的存在必要仍然遭到部分学者的质疑。但是,治理新常态将渐次纾解质疑与争鸣,那些不同于传统法律规范的规则将越来越多地在治理中发挥重要作用,用“软法”这一概念来归结这些规则无疑是恰当的。软法在制定主体、规范内容和实施方式上的多样化,契合于治理新常态下治理主体、治理依据和治理方式的多样化。治理新常态需要软法规制,为软法规制提供客观正当性的同时,也对软法规制提出了新要求。换言之,软法及其规制水平应当与治理新常态的要求相适应。为此,有必要梳理我国软法规制的现状,认清当下软法及其规制的得失,进而有的放矢地提出对策建议,以使软法规制适应治理新常态。鉴于软法体系和治理体系的庞杂,方寸之间实难对其整体状况全面考察,故选取笔者关注颇多的大学章程及大学治理,试对软法规制之一隅现状进行描述,并对治理新常态下应有的软法规制提出一管之见。

 

二、作为软法的大学章程与大学治理

 

(一)作为软法的大学章程

现代意义上的大学章程正式源于十三世纪初巴黎大学章程,特别是1231年教皇格雷古瓦九世发布谕旨同意颁发的新章程,被称为创办巴黎大学真正的“大宪 章”。[⑤]自此以降,章程逐步成为中外大学设立与发展的要件之一。待至1995年《教育法》颁布,首次明确将章程列为大学设立的核准要件之一。随后 1998年《高等教育法》对章程的规范内容作了细化,对高校制定章程提供了基本依据。但是,真正开启大学章程时代的是2012年施行的《高等学校章程制定 暂行办法》(以下简称《章程制定办法》)。由此,1998年和2012年也成为研究我国大学章程不可回避的两个重要时间节点。前者界分了“无章大学”和 “有章大学”,即《高等教育法》实施前已经成立或存在但没有章程的大学和按照《高等教育法》规定新成立且原则上应当具有章程的大学。后者则标示了“无章大 学”办学合法化的开端,“无章大学”将依据《章程制定办法》陆续制定章程,以符合法律的相关要求。

目前,我国大学章程可分为三类:一是新设大学的章程,即“有章大学”成立时依据《高等教育法》的规定所制定的章程,作为申请设立高校的材料之一;二是依法 补制的章程,即“无章大学”在《高等教育法》实施后,为消除不合法的办学状态而制定的章程,既弥补高校设立要件的不足,又作为实现现代大学制度的保障;三 是依“章”核准的章程,即依据作为部门规章的《章程制定办法》,经有权机关核准方可生效的章程。第二类章程一直是国内研究的重点,但随着2013年10月 8日教育部首次对六所部属高校的章程进行核准,第三类章程渐成学界研究的新宠。从软法规制的视角来看,对第二类和第三类章程的研究更有意义。因为,相对于 传统法律而言,软法具有创制方式与制度安排的弹性、实施方式的非国家强制性、实现法律效力的非司法中心主义、法律位阶的不甚明显,以及开放程度更高、更重 商谈—论证、规范形态更加多样、法律文本的叙事方式更加灵活等个性特征。[⑥]后两类章程比第一类章程在展示这些软法个性上更为显著,也构成本文所研究大 学章程的基本所指。

(二)大学章程与大学治理

在推进国家治理体系和治理能力现代化的 背景下,一如国家治理需要法律法规,大学治理亦需大学章程。大学治理的过程,是大学章程实施的过程,即大学章程规制大学治理的过程。因此,大学治理的实现 程度,将在很大程度上反映大学章程的规制效度。故而,欲考察大学章程规制的效度,就应当梳理大学治理的程度。对大学章程规制现状的描述,亦将转化为对大学 治理及其程度的描述。然而,高校依据章程治理的时间并不长,大学章程作为大学治理的前提和准则,其对大学治理的规制效度,仍主要取决于章程本身质量的优 劣。因此,大学章程规制效度的问题可转化为对章程本身的考察。

考察大学章程主要基于文本进行分析,兼 及文本制定过程。故大学章程文本的选择就十分重要。截至目前,有62个高校章程获得教育部核准。另外,据不完全统计,至少有105个高校章程获得省级教育 行政部门的核准。[⑦]就我国高校总量而言,两级教育行政部门核准的章程数量并不算多,但由于这些高校大多有“985工程”或“211工程”的标签,其章 程在一定程度上可代表我国高校章程的整体水平。另据教育部2014年6月发布的《关于加快推进高等学校章程制定、核准与实施工作的通知》要求,2015年 底前应完成所有高校章程的核准工作。在此情形下,第二类章程已经或即将被第三类章程取代。因此,分析重点将放在第三类大学章程,但出于论证的需要不排除对 第二类大学章程的关注。

 

三、我国大学章程的现状评述

 

(一)大学章程的总体印象

2005年12月《吉林大学章程》获 得通过并发布实施,掀起了章程制定的热潮,第二类章程的规模得以不断扩张。笔者曾主持编写《大学章程精选》一书,对第二类章程有一定掌握。就单个大学章程 而言,尚感创新与特色点缀其间。但比较观之,“特色”会成为“通例”。这些不足亦被第三类章程承袭。概括而言,大学章程在总体上仍给人重复性较高、原则性 太强和特色性不足的印象。

1.大学章程之间内容雷同,重复性较高

《高等教育法》对章程需要明确记载的 事项进行了列举,是高校制定章程的最高依据,各大学“依葫芦画瓢”,以事项来引申框架,造成在篇章体例上近乎雷同,固化为中国大学章程的框架。其实,法定 事项绝不是对大学章程框架体系的预设,各大学完全有权利和能力进行框架体系方面的独特设计。[⑧]章程内容上的相似则更为明显。一方面,章程对作为上位法 依据的法律法规内容进行“同质复制”;另一方面,同一地域或同一类别的大学在制定章程时多会相互“借鉴与参考”。究其原因,有学者分析甚得其要:一是缺乏 有关大学章程的理论研究作为指导;二是大学习惯于指令安排,而缺乏制定章程的经验和能力;三是大学“应付差事”的心理作祟,将其作为任务敷衍交差。[⑨] 故而,重复也就“顺理成章”。

2.大学章程规定过于原则,可操作性不强

章程有大学“小宪法”之谓,既是大学内部其他规章制度的统领,又是国家法律法规的延伸,应当具体明确并有可操作性,成为调整大学全部重要关系的“指导手 册”。然而,现今的大学章程内容多半流于形式,口号响亮,规范点到即止。本应详加规定的重要内容,章程则以“委任”的形式交其他下位规程另行规范,如《中 国人民大学章程》仅有第32和33条分别对学术委员会和学位评定委员会进行了简单规定。此外,广受关注的师生权利的保护机制,章程也多以“建立”代过,至 于其如何组织、如何运作等均无从得知。这使得章程异化为统合高校现有规章制度的“目录索引”。由此,章程必被置于虚位,徒有办学法定要件的形式。大学领导 层和管理人员不会关心章程,因为按照既定的规章即可办事;广大师生员工更不会关心章程,反增“检索”的成本。

3.大学章程内容缺乏创新,特色性不足

由于“互仿”之故,章程中堪称特色性的内容自然锐减。除大学的名称、地址、标识等具有唯一性的事项外,章程在大学的使命、目标、管理体制、大学成员权利及 其保障、对外合作交流等方面过于保守和懒惰。一方面,大学循规蹈矩、人云亦云,囿于既有规定而不思改进和创新。以党委领导下的校长负责制为例,因其已有法 律明文规定,且党的政策文件规范详尽,章程中本可原则性规定,为大学治理结构创新留下空间。然而,绝大多数章程均对党委职权机制详加规定,近乎千校一面。 值得注意的是,《清华大学章程》仅着墨“一条两款”,无疑成为其显著特征。另一方面,章程成为法律的“转述者”,特别是在教师和学生的权利义务方面,很多 高校采取“拿来主义”,将法律条款完整地移入章程之中,既造成章程间的重复,更凸显了高校创新动力的匮乏。

(二)大学章程主要内容检视

1.大学与举办者的关系不明确

章程须载明大学与举办者各自的权利和义务是法律的明确要求。对民办大学来说,因举办者不具有教育监管职能,章程较易阐明各自的权利义务。但对公办大学而 言,政府既为举办者又是监管者,且二者的法律地位不同,这增加了章程规范的难度。当政府作为举办者时,其与大学均为平等的法律主体。当政府对大学行政监管 时,二者转化为公法性质的行政法律关系。当下诸多大学章程对此规定模糊,不愿或不能清楚区分公立大学中政府所扮演的两种角色。如教育部首批核准的六个章程 中,仅东南大学和华中师范大学专章对此规定,其余四所大学仅简单规定“由国家举办、由教育部管理”。再如福建省教育厅首批核准的四个章程,莆田学院和武夷 学院分别规定了“举办者与学校”的权利义务,而福建师范大学和福州大学仅确认“由福建省人民政府举办”。但应强调,政府作为公办大学的举办者对大学承担一 定的义务,也享有一定的权利,这是作为出资人民事权利和义务的要求,大学章程应当对此作出明确规定。[⑩]政府作为大学的监管者,其享有的权力和承担的责 任源自法律规范的明确授权,大学章程无权加以规定。

2.大学内部治理结构失衡

首先,党委的政治领导权力被扩大,演变为大学的实际决策中心。诚然,我国的大学坚持党委领导下的校长负责制,在实际的大学治理中,政治权力与行政权力是最 关键的构成要素。⑪从法律规定看,党委不仅要在政治方面对大学进行领导,以保证社会主义的办学方向;还须决定大学的内设机构、重要人事任命和大学的重大事 项。在制定章程时,很多高校将法律规定演绎到极致。如《吉林大学章程》(2014年)第28条规定:中国共产党吉林大学委员会是学校的领导核心,行使对学 校工作的统一领导权。《上海交通大学章程》第17条规定:党委全体会议是学校的最高决策机构。这些表述泛化了《高等教育法》对党委领导权须“按照中国共产 党章程和有关规定”的立法原意,使政治权力覆盖教学、科研、管理等一切学校工作,成为大学名副其实的决策中心。但这与大学实际的运作又有差别,因重大事项 一般均须经党政联席会议讨论决定。由于大学未将实际中的民主议事机制写入章程,对党委的领导职能却广加规范,造成了大学章程中党委权力的膨胀,与现实亦形 成脱节。这样的章程要么不被实施而成为摆设,要么因改变了既有的议事规程而为党政矛盾埋下隐患。

其次,以校长为代表的执行机构职责较为务虚。由于实行党委领导下的校长负责制,校长实为大学的行政主要负责人,其职权也受到限制。从大学章程的规定来看, 校长的职权或职责多引自《高等教育法》的既有规定。这些职权要么最终决定权在党委,要么是党委无须控制的边缘权力。此外,校长职责的务虚还表现在与党委的 职责不清,因为党委不仅仅领导政治事务,还有权讨论决定“其他重要事项”,校长与党委之间的矛盾易由此产生。一方面,党委统揽学校全局,自然会对校长职权 形成节制;另一方面,校长是大学的法定代表人,是全面负责教育教学、科学研究和行政管理工作的第一责任人,党委须按照法律支持校长独立行使职权。这种机制 看似分工合理明确,但实际中常出现摩擦,内耗管理层的精力和资源,且更多情况下导致政治吸纳了行政,校长成为党委或党委书记的附庸,仅负责具体事务的执 行,使校长在权力和责任上不对等。

再次,学术组织对学术事务管控的规范性不足。按照《高等教育法》的规定,高校应设立学术委员会,以负责审议学科、专业的设置,教学、科学研究计划方案,评 定教学、科学研究成果等有关学术事项。但法律并未对学术委员会的组成、运作等机制给出框架性规定,以致大学章程在学术组织的规范方面大而化之,较为抽象。 即便2013年底《高等学校学术委员会规程》颁布,教育部对高校学术组织的组成原则、负责人产生机制、运行规则与监督机制等作出具体规范。其后,绝大多数 经核准的章程对学术组织的规定仍难差强人意。如《北京师范大学章程》仅于第42条规定:“学术委员会是校内最高学术机构,统筹行使学术事务的决策、审议、 评定和咨询等职权。”但学术委员会有何职权、如何组织、如何议事等均未明确。与此形成鲜明对比的是,该大学章程以“领导体制”和“决策机制”两节的篇幅专 门对党委和校长尤其是党委的职责及议事机制进行了规范,学术组织的弱规范地位可见一斑。

最后,大学各治理机构职责不明,制衡不足。章程是大学的组织法,旨在明确决策、执行和学术等治理机构的职责,以便各司其职,使机构间形成有效制约,避免一 枝独大。然如前所述,现有章程并没有妥当规范各治理机构的权限分工:在党委领导下的校长负责制指引下,决策权力被政治权力覆盖,以致党委及其职权几乎占据 每一章程的核心;校长的职权以建议性或指导性为特征,行政权力附属于政治权力;学术机构被严重边缘化,学术委员会等学术组织仍难摆脱学术事务“参谋咨询机 构”的实质。显然,这均不利于我国大学的变革创新,学术的自由与自治难以保障,大学自治亦无从谈起。

3.大学成员权利及其保障力度不足

教职工和学生是大学最基本的成员,成员的权利和义务及其权利保障无疑是章程的重要组成部分。经核准的大学章程几乎均对教师和学生的权利和义务进行了规范, 在形式上进步很大,部分高校将“教职工”和“学生”规定于“治理结构”或“管理体制”之前,以示成员地位的优越,中国人民大学和湖南大学的章程还将“学 生”列于“教职工”之前,凸显“以生为本”。但实质上,章程在这方面仍有不足。

首先,大学成员的地位和身份仍不明确。大学成员(member 或membership)的规定在域外大学章程中有所体现,布鲁贝克曾指出:“给学生以学院或大学的成员地位,很明显地高于把他当做一般市场中商店顾客的 地位。”⑫我国大学章程虽有将“教职工”和“学生”等列在大学管理机构之前,但并没能体现他们是大学成员的旨趣。以独立章节规范教职工和学生,虽可显示出 对二者的重视,但缺乏将他们作为大学平等一员对待的重要考量,反而使教职工和学生成为大学治理的边缘人。“大学成员”不是对“教职工”和“学生”的简单统 合,而是蕴含一种身份平等的精神,即相对于大学而言任何成员皆平等。显然,这是“教职工”抑或“学生”所不能够表达的。

其次,大学成员的权利内容行使困难。凡权利就应当享有和行使,否则形同虚设,而权利实现的途径或渠道成为关键要素。目前大学章程对相关权利的实现途径规定 较为笼统,对大学成员权利的享有造成困难。以绝大多数章程均规定的“知情权、参与权和建议权”为例,这三者是教师和学生的共有权利,章程对它们的规范常为 “知悉关涉切身利益的重大事项”、“参与民主管理”、“对学校工作提出意见和建议”。然而,对于“通过何种途径知悉”、“如何参与管理”、“将意见或建议 送达于哪个部门”等均未规定,毕竟“权利”和“权利的实现途径”是不同的。如果仅因“在现实的中国大学校园生活中,这些特殊权利并不总能得到实现,因此, 才有必要通过大学章程的制定,将它们确定下来”,⑬而不去落实权利得以实现的有效方式,那么规定恐徒有修饰作用。

第三,大学成员的权利保障不充分。应当说,我国的大学章程已有对大学成员权利保障的意识,但这种意识在章程中的展开尚须强化。保障权利重在建构组织和规范 程序,但这两点在当下的大学章程中很难找到鲜活的表述。有些章程虽提及“申诉委员会”或“权益保障委员会”,却不对委员会的组成和运行进行规范。高校辩驳 的理由无非是将制定专门规程加以落实。但这理由未免牵强:一是规程的效力位阶必然低于章程,使得这些保障组织稍显位卑,不利于开展权利保障工作;二是若由 章程对组织构成和基本程序进行规范,可更好地指引具体规程的制定,也利于规程的实施,更何况法律法规对此一再强调。可见,章程对大学成员的权利保障规定过 于单薄,怕有意而为。

4.大学和社会的关系仍须强化

大学与社会的关系主要有三:一是大学之于社会的服务和责任担当;二是社会之于大学治理的参与和监督;三是大学与社会相互间的合作和对话。第一种和第三种关 系在第二类大学章程中是有所体现,第二种关系在第三类章程中得到很大规范。整体而言,章程在规范大学和社会诸关系上仍有很大提升空间。

其一,就大学之于社会和大学与社会相互间的两对关系而言,章程的规范多为原则性规定或宣誓性口号,在章程中找不到具体负责此类关系的治理机构,以致整个 “大学”成为开展社会服务和合作交流的抽象机构。在美国的大学章程中,一般会明确专司对外关系的副校长及其职权,从而显示大学对这种关系的重视。在实践 中,中国大学的校领导班子中也有专门负责合作交流和对外事务的副校长,但因章程中校长的职责多承袭法律规定,高校又缺乏主动精神,副校长职权内含于校长职 权中而不得呈现。然而,章程时代的大学治理仍会因循惯例处理与社会的这两种关系,但不在章程中予以明确规定,可能会造成多头负责和争利托责,也会对社会有 关各方产生不良影响。

其二,章程在规范社会对大学治理的参与和监督方面仍应加强。大学作为典型的利益相关者组织,除强调自主和自治外,还应吸纳利益相关者参与大学治理,对大学 发展建言献策。这种参与和监督对大学自治亦有促进作用。传统的大学管理并不重视社会其他利益相关者的参与,以致在第二类章程中很难看到社会在大学治理中的 角色。《章程制定办法》第13条规定,章程应“健全社会支持和监督学校发展的长效机制”,大学可“自主设置有政府、行业、企事业单位以及其他社会组织代表 参加的学校理事会或董事会”,为大学章程规范此种关系提供了法定依据。但是,就教育部核准的62个大学章程来看,虽有40个对此类理事会进行了规范,但是 均较为简略,未能彰显大学对社会参与治理的应有重视。

 

四、从大学章程现状看软法规制的出路

 

经核准的大学章程,制定动力源于国家权力的不断推动,有较为完善的法律法规体系作为依据,特别是教育部发布的有关部门规章和指导性文件可资借鉴。可以说, 大学章程是一类水平较高的软法规则,故其现状在很大程度上可反映软法的现状。但正如前述,即便这些经核准的大学章程仍存在诸多问题,由此我国软法的基本状 况以及软法规制现状亦可想而知。纠正这些不足,找到软法规制的出路,就成为亟需解决的关键问题。

(一)软法的制定应符合自身的特质

首先,在制定主体方面,变原先封闭的自上而下的国家垄断立法为上下互动的社会协同立法,不但吸收多元意志参与立法,甚至多元主体可以独立创制法律。⑭换 言之,软法的制定主体超越了国家公权力主体,主要是不享有国家公权力的组织或者不显示国家公权力时的国家。如大学章程应由举办者制定,即便是国家作为大学 举办者,此时国家的地位或身份与创制传统法律的国家亦不相同。对于经核准的章程,因历史原因举办者当时没有制定章程,待现今补充章程时,大学成为名义上的 制定主体,并具体由党委、校长、教职工代表大会等主体承担,同时还须大学成员及其他利益相关者参与其中,这就需要合理界定各相关主体在章程制定中的角色。 若主体不明甚至混乱,软法制定的效果也将大打折扣,对其规制效度亦不可期望过高,明确真正的制定主体是软法创制的基础性前提。

其次,在制定程序方面,软法应更加注 重过程之中的协商与沟通,程序上更加开放和灵活。虽然硬法在制定中也越来越注重公民参与、商谈等,但软法本身就要求如此。以大学章程为例,《章程制定办 法》明确要求高校在制定章程时应遵循“三有”方针:有组织,即应成立专门的章程起草机构;有调研,即起草章程前对章程涉及内容应广泛研究分析;有参与,即 起草和制定章程中,应不断征求各方意见和建议。这“三有”均要求高校各利益相关者或其代表的参与,使章程得到更高比例相关者的意见表达,这也是软法制定优 于硬法之处。毕竟,软法规制组织所涉及的成员相对较少。如果软法制定主体仍遵循制定硬法的程序,软法需要相当长的适应期方能得到成员认可,对于如高校学生 般流动性较大的成员来说,很难产生积极的规制效果。因此,在软法制定过程中,必须充分开放,积极反馈沟通,如此才能提升软法的质量和实施效果。

此外,还应注意国家在软法制定中所起到 的作用,这一点在第三类章程的制定中体现尤为明显。国家本是公立高校的举办者,应当是章程的制定主体,实际则由这些“无章大学”自行承担起来。国家则通过 教育部或省级教育行政部门成为这些大学章程的核准机关,造成软法须经国家认可方得以生效的事实。此种情况虽不多见,但应慎重对待,尽量避免国家公权力介入 软法的制定。

(二)软法的规则应处理好两组关系

其一,须处理好软法规则与硬法规则的关系。要处理好二者的关系,首要一点是软法规则须符合硬法规则的强制性要求,以保证广义上的法制统一。如在制定大学章 程时,《高等教育法》明确要求章程载明的事项,章程规则应予以体现。再如公立大学即国家举办的高校应实行党委领导下的校长负责制,大学章程不能规定其他领 导体制。但是,软法规则与硬法规则保持统一,在实际中易走向“软法规则简单重复硬法规则”的极端,如大学章程中涉及教职工和学生权利义务的条款。这会使软 法规则走向终结,失去其存在的价值。为此,宜将软法规则与硬法规则的统一理解为最低限度的不冲突,即软法规则不与相应的硬法规则抵触。

其二,须处理好权力清单与负面清单的关系。权力清单是对传统国家政府而言的,即政府的任何权力均须法定且明确,不享有清单之外的权力。负面清单是就与国家 相对的组织乃至个人而言的,体现了硬法对组织或个人权利和自由的尊重,即凡不属于负面清单所禁止的,组织或个人原则上均可合理行为。权力清单和负面清单之 外的合集构成了软法规则的最广泛空间,关键就是如何明确清单各自的内容。这一工作还在进行之中,其成果好坏会反映到软法规则上来。在现行大学章程中,个性 化、特色性的规则占比极少,与高校的主观能动性不足有关,亦与不清不楚的高校权力(权利)边界有关。在界明高校关涉各方的权力(权利)、责任和义务后,大 学章程的规则必然会有新的进步。就整体软法规则而言,亦如此。

(三)软法的实施须有相应保障机制

软法之所以称“软”法,其重要的原因就是 其不具有国家强制力,不由国家强制力保障实施。⑮但软法也不会自动地得到实施,一般认为,其实施方式或依靠社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等产生 的社会压力,或依靠激励,或依靠自身对受众情感的调动。⑯应注意到,无论是社会压力,还是激励抑或情感,若无法形成一定的机制,必枉然于软法的实施。对 此,应构建相应的软法实施保障机制,并体现在软法的文本之中。在经核准的大学章程中,已有部分高校有意识地规范了保障章程实施的专门机构,如《北京大学章 程》第55条规定了“章程委员会”的职权,其中“组织制定章程实施细则”和“监督本章程的执行情况,依据章程审查学校内部规章制度、规范性文件”直接关涉 章程的实施效果。推及软法,亦须将组织的“压力”等成文化、制度化,对软法的实施形成“硬”保障。

此外,虽言软法本身不具有国家强制力,但 在必要时其实施仍可借助国家强制力,或者由国家强制力主动介入。在甘露不服暨南大学开除学籍决定案中,最高人民法院在判决书中指出:“人民法院在审理此类 案件时,应依据法律法规、参照规章,并可参考高等学校不违反上位法且已经正式公布的校纪校规。”⑰其中至少可引申两层意思:一是,审判机关在一定程度上承 认了“校纪校规”的可适用性;二是,违反上位法的“校规校级”将受到审判机关的负面评价。这一判决对促进包括大学章程在内的软法实施具有积极作用。除审判 机关保障软法实施外,行政机关也可发挥一定作用,在对章程进行核准时,若教育行政部门发现其规则明显违反上位法,即可要求其修缮或不予核准,减少或杜绝大 学章程实施产生负面效果。

 

五、结语:软法规制任重而道远

 

在国家治理新常态下,不能简单沿袭传统的国家统治、国家管理的模式,应是包含政府在内的各方主体平等参与、协商互动、共同发挥作用,实现政府与社会、个 人的良性互动。⑱国家治理固然需要完善法律规范体系来支撑和保障,但软法的规制应成为有益的补充并渐次发挥更大的作用。特别是,十八届四中全会明确将“形 成完善的党内法规体系”作为建设中国特色社会主义法治体系的五大体系之一。将本属于软法范畴的党内法规置于法治体系之中,以硬法的标准来要求软法,体现了 执政党对自身的严格要求,也是执政党对国家迈入治理新常态的理性回应。对于广泛的社会治理而言,软法及其规制作用将会越来越受到重视。在此过程中,软法与 硬法之间可能会出现一定的模糊地带,以致软法得到国家审判机关的认可并作为审判之参考,硬法亦会通过软法规则的转化借助非国家强制力而得到实施。

倚重软法规制,也对软法及其规制效度提出更高要求。文章以大学章程的现状为例,虽难以反映真实的、整体性的软法状况,但无疑使我们明白软法的确还存在问 题。这些问题的解决和完善将有利于大学章程的实施,实现大学章程的规制效果。然而,当务之急是推动经核准大学章程的实施,通过大学治理的生动实践不断优化 大学章程,使大学章程与大学治理相得益彰。比之大学章程,其他软法亦应找寻不足,不断完善自身规则,适应国家治理新常态的要求,在国家治理中发挥应有的规 制作用。

注:

[①]习近平《切实把思想统一到党的十八届三中全会精神上来》,载《人民日报》2014年1月1日第2版。

[②]施芝鸿《逐步适应和习惯当下中国的新常态》,载《人民日报》2014年10月13日第7版。

[③]韩春晖《社会主义法治体系中的软法之治——访著名法学家罗豪才教授》,载《国家行政学院学报》2014年第6期。

[④]龚维斌《社会治理新常态的八个特征》,载《中国党政干部论坛》2014年第12期。

[⑤]贺国庆等《外国高等教育史》,人民教育出版社2006年版,第93页。

[⑥]罗豪才、宋功德《认真对待软法——公域软法的一般理论及其中国实践》,载《中国法学》2006年第2期。

[⑦]笔者登录教育部和各省级教育行政部门门户网站,通过站内搜索获知:教育部分别于2013年10月8日和2014年4月24日、6月17日、7月15 日、7月29日及2015年1月20日六次共核准62所高校的章程;省级教育行政部门核准章程数分别为:河南19;北京5;湖南5;湖北7;广东4;广西 2;四川12;陕西5;辽宁7;吉林1;江西3;天津3;上海3;云南5;福建4;山西8;河北7;山东5。文中所引用大学章程除另有注明外,均来自教育 部或相关省级教育行政部门公布的核准书所载章程文本。

[⑧]湛中乐、赵玄《中国大学章程内容的缘法与求新》,载《陕西师范大学学报(哲学社会科学版)》2014年第2期。

[⑨]陈立鹏等《大学章程研究:理论与实践的探索》,北京师范大学出版社2012年版,第45页。

[⑩]王国文、王大敏《学校章程的法律分析》,载劳凯声主编《中国教育法制评论》(第2辑),教育科学出版社2003年版,第108页。

⑪肖金明《通过大学章程重构大学治理结构》,载《上海政法学院学报》2011年第6期。

⑫【美】约翰·S·布鲁贝克《高等教育哲学》,王承绪等译,浙江教育出版社2002年版,第152页。

⑬熊庆年《大学章程中师生权利的规定性》,载《复旦教育论坛》2013年第2期。

⑭罗豪才、周强《软法研究的多维思考》,载《中国法学》2013年第5期。

⑮姜明安《软法的兴起与软法之治》,载《中国法学》2006年第2期。

⑯沈岿《软法概念之正当性新辨——以法律沟通论为诠释依据》,载《法商研究》2014年第1期。

⑰《甘露不服暨南大学开除学籍决定案》,载《最高人民法院公报》2012年第7期。

⑱罗豪才《关于法治的混合治理模式》,载《北京日报》2015年1月19日第17版。

来源:《南京社会科学》2015年第6期。本文是国家社会科学基金重点项目“中国大学章程法律问题研究”(10AFX006)的部分成果。

作者:湛中乐,北京大学法学院教授、博士生导师,教育部人文社会科学重点研究基地——北京大学宪法与行政法研究中心研究员;赵玄,北京大学法学院博士研究生。

 

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