摘要:体育法学的研究不能没有宪法的介入。体育的概念、体育是否具有基本权的性质，宪法能否指引体育法修改的方向，这些问题都可以从宪法规范中寻找答案。从源头上，关于体育概念的争议可以归结为身心问题，而从身心一元论的观点出发，结合宪法中的体育条款和受教育权条款，可以大致理清体育的概念。顺着这一线索，通过仔细分析宪法中与体育直接相关和间接相关的条款，虽然不能直接得出体育作为基本权的结论，但是从中国的近代史以及现实的处境考虑，有必要赋予体育作为基本权的地位。在这一基础上，从组织优化的角度剖析了体育法修改过程中的体制问题。
关键词:身心关系；体育条款；受教育权条款；体育法
1、问题的提出
考诸目前体育学界和体育法学界的研究成果，已然蔚为大观，二者之间相互借鉴已经成为体育学发展的趋势。在体育学和体育法学相互靠近的过程中，有一个问题可以作为元问题提出来：那就是如何理解宪法中的体育世界（即体育规范）和生活中的体育世界（即体育现象）之间的关系。宪法作为国家的根本法，涵摄了生活世界中的主要事物。这些事物在社会的发展中，经由法律规范的管理，又不断经历着宪法化的历程。[1]不论是以体育现象为研究对象的体育学，还是以体育法为研究对象的体育法学，都会面对来自宪法的评判，不同的是，前者影响着宪法，后者以宪法为最终依据。
此元问题的总结，是对当下纠缠不清的三个问题的提炼：一是对体育概念抑或体育本质的认识，体育概念是定位于身体教育，运动还是游戏，人们莫衷一是。[2]二是对体育权利的认识，《中华人民共和国体育法》（以下简称《体育法》）修改完善的方向是保障公民的体育权利，而对体育权利的来源和内容却没有一致意见。[3]三是对体育行政管理体制改革的认识。[4]若要对这些问题有一个清晰的理解，就不得不诉诸于宪法文本，细致地考察宪法规范。
在进入正文之前，有必要对本文的核心术语“体育条款”和“体育规范”做一界定。现行宪法（即1982年宪法）有五处提到体育，分别是“第一章总纲”中的第21条第2款，“第二章公民的基本权利和义务”中的第46条第2款，以及“第三章国家机构”中三处散见于各类行政机构的职能项。本文主要是以前两个条款为研究对象，后三处略去不提，并将第21条第2款定义为体育条款，将第46条第2款称作受教育权条款。
2、宪法之外体育概念的争议
在词源学上，通常人们将巴勒克泽尔的《论儿童的体育》（1760年）及卢梭的《爱弥尔》（1762年）作为“体育L’ Education physique”一词出现的时间节点。英语“physical education”，它于1876年引入日本，开始译作“体育教育”、“身体教育”和“关于身体的教育”等，后由教育家近藤镇三简化作“体育”，1886年成为固定的共同用语。[5]这一时期的体育活动主要限于学校以内，典型的如瑞典、德国和法国，不过英国的历史略有不同。19世纪的英国，工业革命蒸蒸日上，户外运动开始盛行，这就将“sport”引入了人们的视野。Sport源于古拉丁语，在公元900-1400年间，古法语借用为lesport，中世纪传入英国，变为desport 或disport，原指将注意力从先前的工作上移开。在使用中慢慢丢掉了了前缀di，于17世纪以sport的形式固定下来。这个词在从15世纪到19世纪的演化中，逐渐有了娱乐、休闲、赌博、炫耀、比赛、竞争等含义。[6]可以说，正是Sport的出现，搅乱了“physical education”语义的一池清水。特别是晚近如象棋、桥牌这样的益智类游戏和钓鱼这样的休闲娱乐活动成为了体育运动项目之后，人们越发地感到迷茫，禁不住要问：还有什么项目不是体育？
2.1 引发体育概念争议的缘由：身心关系
随着研究的深入，人们对体育的认识也越来越全面，在撇开过去将体育的内涵纠缠于只限于“身体教育”还是也包括“竞技运动”的论争之外，近来有三种观点值得重视。第一种是体育的游戏观，这种观点自从荷兰的人类学家约翰·赫伊津哈提出，到目前已经形成了“play—games—sports”的丰富理论。[7]第二种是体育的身体观，这种观点着重从社会(society) 、身体(body) 和自我(self) 的三者关系探究身体对于体育的意义。[8]第三种是体育的自由观，这种观点认为体育是源自人的生命冲动和创造，进而内化为自我意识的绵延和升华，最终实现人的自由的跨越。[9]应该说，这三种观点从身体活动、身体和心智三个面向直指体育的内核，非常新颖，倘若将它们和先前的观点进行比较，会发现若干共同点。在过去长期的争论中，不论是身体教育主张的教育观，还是竞技运动主张的运动观，以及其他从文化的角度理解体育的观点，它们都会围绕着身体和心智的层面展开，这样就迫使人们思考体育概念争议背后的哲学观点，我们将它归结为这样的一对矛盾：身心关系。
从历史上看，身心一元论还是身心二元论的哲学主张直接影响到人们对体育的认识。著名的体育哲学家罗伯特·麦基考夫写到，身心关系对于体育教学者而言非常重要，在某种程度上，我们所知道的和所能够教授的都取决于我们关于身心关系的哲学立场。在一个既定的文化中，如若认为身心一体，而不是认为身心二分，那么身体就会得到尊重和体现出价值。在这样的文化体系中，运动、游戏和体育都会更有价值。[10]长期以来，身心二元论在西方思想史上都占据重要地位；到了近代，笛卡尔的二元论集众家之长，完成了心灵观的转向。这主要表现在：把世界分为心和物两大类，把人看作是由心和身组成的统一体，心灵不再是灵魂的一部分，而就是灵魂本身，其内部所拥有的东西是感觉、思想和情感。最后他论证灵魂和身体是两种完全不同的实体：精神的唯一属性是思维，没有广延，而身体只有广延却不能思维。[11]由此身体就屈尊于精神之下，体育也就没有太大价值了。
洛克是较早地从一元论的观点来理解身体的学者，在《教育漫话》开篇，他就论述到：“健全的心智寓于健康的身体。”[12]紧随其后，卢梭在《爱弥儿》中，系统阐述了他的心身合一的自然主义体育思想。在他看来，“身体必须要有精力，才能听从精神的支配……身体愈弱，它的要求愈强烈；身体愈壮，它愈能听从精神的支配。”[13]正是源自于洛克、卢梭以及其他一些思想家的努力，体育越来越成为学校教育和社会生活的重要内容。在继古代的奥林匹克运动之后，体育的新时代终于开始了。
近代早期在体育概念东传中国的过程中，人们大多是从教育的角度来理解体育。例如中国人对体育下的第一个定义也就是在《蒙学读本》第二编的编辑大意中即是如此：“泰西之学，其旨万端，而以德育、智育、体育为三大纲。德育者，修身之事也；智育者，致知格物之事也；体育者，卫生之事也；蒙养之道，于斯为备。”[14] 这一定义道出了体育属于教育之一，但是其目的在于促进卫生。不过在承认体育为教育之一时，有学者对此进行了反思，认为“但以教育分为德智体三部分，实与近代教育以个人整体为中心之原则相违，故吾人不敢苟同……所谓身体之教育者，即传统的二元之遗毒，亦即以人之身体视为解剖台上尸体之见解也……故体育之意义，乃以身体活动为方式之教育也”。[15]从这里可以看到：本来体育是身心一元论的产物，而将“体育”理解为“身体教育”又体现了身心二元论的观点。换句话说，如果承认教育中含有一部分体育的内容，那么“身体教育”的提法就有问题。且不说“身体教育”的内容是什么，单问：身体是如何接受教育呢？目前关于身体教育的主张并没有回应这个问题。例如有学者认为，身体教育的本质是教育, 是促进人身体发展的教育, 是促进人的身体科学全面发展的教育。使人认识身体和发展身体是身体教育的本质属性, 是与德育和智育相区别的本质属性。[16]这种观点有一个认识上的错误，因为“认识身体”也就是学习关于身体的知识，此属于智育的内容，而“发展身体”是通过体育运动或者体育锻炼来完成的，单单靠教育是不能完成的。回到“身体是如何接受教育呢”这一问题，它首选要经过行为者的大脑，再由大脑发出指令指挥人的身体。可见，即使是在承认体育是教育的一部分的前提下，体育也不是“身体教育”，它应该由两部分构成：（1）行为者接受关于身体结构和身体锻炼的知识的教育；（2）行为者通过有规则的运动或者锻炼来实践这些知识，至于是竞技运动还是非竞技运动，它仅仅只是实践和丰富这些知识的一种方式，当然这是从教育的角度来理解体育的观点。
通读《爱弥儿》全篇，卢梭也并没有从“身体教育”的角度来理解体育。首先作为语词的“体育”，在《爱弥儿》上篇中出现得非常晚，而且仅出现一次：“所有那些研究过古代生活方式的人都认为，正因为他们有了体育锻炼，所以才有那样的体力和智力，使他们和现代的人有明显的区别。”[17]注意，译者是以“体育锻炼”的方式翻译出来的，之所以特别强调这一点，是因为根据卢梭在前文的叙述，主人公爱弥儿在婴儿和儿童这两个阶段内主要是进行身体活动、增强体质，和训练感官，为理智做好准备以及进行意志上的磨砺等等，并没有赋予这两个阶段内接受诸于身体知识还是其他文化知识的内容。如果将人的成长都归结为教育的过程，那么劳动也是教育，比赛也是教育，世间万事万物都具有教育的面向。从这个意义而言，“身体教育”和“劳动教育”一样，只具有名称的意义，并不能代表实体，而真正的实体是“体育锻炼”，因为“体育锻炼”（或者说是身体活动）才是爱弥儿在婴儿和儿童阶段的主要课程。
如果撇开教育来谈体育，则目前关于体育的观点主要是从身体方面进行界定，即依据人体发育、动作形成和机能的规律，以各项运动为基本手段，以达到发展身体、增强体质、提高运动技术水平、丰富社会文化生活的身体活动。[18]这种定义照顾到了体育的独特性和目的性，不过还可以继续完善。如若要完整地贯彻身心一元论的观点，则体育的概念似乎非常简单，只应包含两个方面即可：（1）知的一面，学习和理解身体知识以及掌握运动技能；（2）体的一面，身体锻炼或者运动。至于体育的目的，是增强体质，是道德教育，是休闲娱乐，还是作为谋生的手段抑或是从中盈利，都可以不予考虑。
2.2宪法文本与体育概念争议的解决
回到宪法文本，我们发现了这样一些细节：（1）体育条款是与医疗卫生条款放在一起的，二者共同的目标是促进人民的体质和健康；（2）在受教育条款中，宪法使用的是“体质”，并没有出现“体育”一词；（3）在宪法其他三处出现体育的地方，都是“教育、科学、文化、卫生、体育”并列使用。从宪法解释的原理出发，宪法这样规定，自然有一定的深意，依循宪法解释体系化的要求，可以将宪法条文解释为一个概念清楚、内部融贯、逻辑统一的体系。
首先，体育与医疗卫生的差异现在是非常明了的，二者的连接点在于目的的相似性，前者增强体质，后者促进健康。从科学上来说，经常进行体育运动，能够改善大脑的供血状况，消除大脑疲劳，使人思维敏捷等等。[19]在概念上，“体质”来自于中国古代的中医养生领域，最早见之于明代张景岳的《景岳全书·杂证谟·饮食门》，目前体质已经形成了一套相对稳定的评价标准，包括身体的形态结构、身体功能的水平、心理的特征、适应能力等方面。[20]这一体质概念其实也包含了身心两个方面，它恰好与身心一元论主张的体育观吻合。在这个意义上，它也与现代强调身心健全的“健康”意义吻合。从条文安排上讲，将两个目的相近的条文安排在一起，也是出于宪法起草的要求。可能还有一个重要的原因是与一定时期人们的认识有关系，例如世界上最早将体育写入宪法的是1874年瑞典宪法，在条款设置上，1874年宪法的体育条款与教育体系、文化活动、奖学金、科学研究等领域的规定合并为同一条，但是到了1999年修改宪法的时候，将这些领域都单独设置了条款。[21] 而中国宪法与毛泽东同志的体育思想紧密相连，在《体育之研究》中，毛泽东认为“运动力体育之最重要者”，即运动是体育最重要的组成部分。1952年6月10日，其在中华全国体育总会成立大会上题词“发展体育运动、增强人民体质”，由此确立了宪法文本中体育条文书写的基调，此后宪法经历了几番调整，在1982年宪法里又恢复了最初的提法。
其次，再来看受教育权的规定。第46条受教育权分作两个条款，第一款为一般规定，第二款强调了国家在发展青少年的品德、智力和体质等方面的义务。“品德、智力和体质”与“德育、智育、体育”的提法略有不同，关于德智体的说法，最早见之于梁启超1901年发表的《南海康先生传》，其中写到“德育、智育、体育三者，为教育上缺一不可之物” 。陶行知先生最早制定了中学德智体全面发展校训，他于1924-1929年期间兼任私立安微中学校长任上实践了这一教育思想。毛泽东同志在1917年发表的《体育之研究》中也说“体育一道，配德育与智育，而德智皆寄于体”，即使在1956年谈到知识分子的问题时，他也还在说“我们的教育方针，应该使受教育者在德育、智育、体育几方面都得到发展，成为有社会主义觉悟的有文化的劳动者。”[22]1978年宪法第一次使用了“德育、智育、体育”的提法，但是到了1982年宪法，就替换为“品德、智力、体质”了。如果说制宪者没有其他意图的话，那它为何要改变用语习惯呢？结合宪法第19条教育条款来理解会更加清楚。第19条第2款规定了各种学校教育措施，第3款是针对学校教育以外的受教育者，比如工人、农民和国家工作人员等等，在这一款中，具体的教育内容是“进行政治、文化、科学、技术、业务的教育”，并没有将体育涵盖其中。若再结合宪法中其他出现体育的三处地方中将“教育、科学、文化、卫生、体育”并列使用，这样结论就一目了然了：体育和教育在制宪者看来分属不同的领域，不是一回事。
然而分析至此并没有结束，虽然体育和教育不是一回事，但是二者却有关联，这一关联正是通过第46条受教育权条款建立起来的。前面提到，将教育分为“德育、智育、体育”三个方面有失偏颇，但是在教育的目的上，却可以实现青少年在品德、智力和体质等方面的全面发展。也就是说，教育和体育在目标上有重叠的地方，至少在宪法层面上二者都有增强体质的目的。如果从身心一元论的观点继续推进，甚至可以得出教育也是体育的观点，因为人们在体育的过程中，也可以学会公平竞争、体育运动技能等品德和智力等方面的内容，只是教育相比体育而言，内容更广泛，而不仅仅限于身体知识和身体锻炼这一块罢了。但是体育相比教育而言，也有其自身的特殊性。人们通常理解的教育是学校教育，学校教育的时间因人而异，但是都只占据人生命中的一小部分，而人的体育时间却是终其一生；再者，人们在学校接受体育教育的法定时间也相对较短，更多的是通过课外时间和课余时间进行体育锻炼。一旦人们的学习时间不够，就会挤占运动时间，如此一来体质发展就会受到影响，而这正是第46条第2款特别强调国家要保障青少年德智体全面发展的重要性。
综上，在理清了教育和体育的关系之后，回到身心一元论的观点来理解体育，特别是从体育条款的规定出发，体育可以做如下定义：在学习和理解身体知识以及掌握运动技能的基础上的身体运动。
3、体育作为基本权的论证
以上通过宪法条款之间的关联理清了体育的内涵，可是辨明体育的内涵仅仅迈出了第一步，因为词语是为意义服务的，而宪法规范的意义主要表现为一系列基本权利和基本义务。所以接下来需要分析体育的权利性质，分析宪法是否可以推导出体育基本权。在推导体育作为基本权的路径上，有两种选择：一是从法理延伸到规范，二是直接从规范入手。第一种解释路径跳出了实证法的范畴，属于外围论证，第二章解释路径虽然依循已有的法律框架，但是需要运用一套科学的解释技巧。以下先从规范论证开始，规范论证不足以支撑结果时，再求助于法理论证。
3.1一体化的解释方案
目前学界在体育权利的研究上也已取得了丰顺的成果，比如体育权利的性质[23]、体育权利的证成[24]、体育权利的分类[25]以及世界各国宪法中体育权利的比较[26]等等。例如，在论证为什么体育是一项基本权时，通常这样论证：①因为体育是一项人权；②世界人权公约都有涉及，比如《世界人权宣言》、《国家文化合作原则宣言》、《体育运动国际宪章》等都确认了；③所以体育是一项基本权，中国也应该如此对待。[27]如果仔细推敲，这样的论证至少有两个方面的缺陷：①混淆了基本权和法律权利的界限；②没有深入宪法文本内进行扩展，也就是说，没有就宪法已有的条款之间的关联进行深入研究。基本权在历史发展的过程中，诞生于与国家的对抗，它是对国家权力的限制。在法律关系上，它是公民与国家之间的关系。基本权和法律权利在权利的性质、权利的内容、调整的对象、保障的阶段上都有差异。[28]现代社会，通常认为宪法上规定的权利都是基本权，宪法以外规定的权利都是非基本权。如果从法理上贸然推断宪法上没有规定的权利就是基本权，势必要引起宪法的变迁，这不利于维护宪法上的安定性。所以在推断体育是否能构成一项基本权时，一定要从宪法文本出发进行宪法解释。
由于宪法本身并没有直接规定体育基本权的条款，在此运用一体化的解释技术，通过查找关联条款进行间接的推导。依据与体育的关联度大体上可以将宪法条款分为两类：一类是直接相关的条款，主要是体育条款和受教育条款；另一类是间接相关的条款，主要是第33条第3款（人权条款）、第35条结社条款、第37条第1款（人身自由条款）、第42条劳动权条款、第43条休息权条款和第47条文化权条款。
