【摘要】大学自治权不仅涉及与外部国家公权力的关系，也涉及与内部学生权利的关系。从外部视角而言，台湾地区大学自治权获得了宪法性保障地位，不仅可以对抗行政权的不法干涉，也可以对抗立法权的不当规范；从内部视角来看，校园传统的特别权力关系理论被彻底破除，大学生获得了全面的诉讼权。在此背景下，如何在尊重大学自治权与有效救济学生权利之间寻求恰当的途径成为司法实践的关键。台湾地区司法机关在经历一系列的实务尝试后，放弃了合法性审查模式，确立正当性审查模式。这种司法经验值得大陆借鉴。

    【关键词】大学自治权；学生权利；司法平衡；正当性审查

    1994年1月5日台湾地区通过的“大学法”修正案第1条第2项明确规定：“大学应受学术自由之保障，并在法律规定范围内，享有自治权”，从而在法律上确立了学术自由与大学自治制度。另一方面，随着特别权力关系理论的破除，学生不再满足于诉讼权的获得，更期望通过司法途径获得实体性权利的救济。面对不断发生的大学自治权与学生权利的冲突，如何在尊重大学自治与切实救济学生权利之间进行恰当的平衡，成为台湾地区司法实践中的重要问题。

    一、大学自治权的地位：从立法保留到宪法保留

    随着“大法官会议”第380号和第450号解释（以下所涉“大法官会议”第X号均简称“释字第X号”）的出台，[1]台湾地区大学自治的法律地位与内涵得到进一步的提升与丰富。

    1995年5月26日，“大法官会议”针对“立法委员”所提交的关于“大学法细则就共同必修科目之研订等规定是否违宪”声请案，做出了释字第380号决定。“教育部”制定的“大学法实施细则”第23条第3项规定：“各大学共同必修科目，由教育部邀集各大学相关人员共同研订之”。因“共同必修科目”一语未出现在“大学法”中，部分“立法委员”认为“教育部”没有得到“大学法”授权，擅自在其施行细则中增定“共同必修科目”的规定，不但在形式上逾越母法授权范围，在实质上更有违害宪法所保障的大学自治。

    针对“立法委员”的声请，“大法官”发表解释文认为：[2]“大学自治是宪法所保障的学术自由的制度性保障，其范围应包含直接涉及研究与教学的学术重要事项。国家对大学自治负有在法律范围内的监督职责，并应符合法律保留原则。”根据上述法理，“大法官”认定“教育部”实施细则中的相关规定因超越法律授权，并损害大学自治，故与“宪法”不符而失效。同时在理由书中进一步指出：“举凡与探讨学问，发现真理有关者，诸如研究动机之形成，计划之提出，研究人员之组成，预算之筹措分配，研究成果之发表”，“课程设计、科目订定、讲授内容、学力评定、考试规则、学生选择科系与课程之自由，以及学生自治”，“大学内部组织、教师聘任及资格评量”等，都属于大学自治的范围。

    虽然，释字第380号一方面肯认了大学自治作为制度性保障的宪法地位，另一方面又具体明晰了大学自治的范围与内容。但该号解释的重心，则在于强调教育行政主管部门应当尊重大学自治，在对其进行行政管理与监督时，必须遵循法律保留原则。

    法律保留原则是基于民主原则与法治国原则而确立的，主要强调行政行为的作出必须要有法律明确授权。但是这种立法保留只是具有形式合法性，因为在政党政治下，如果单一政党掌握国会过半数的席次，法律的通过或不通过，并非难以控制。针对此有学者指出：“纵使国家公权力的各种措施，都有法律作为依据，也只是符合形式的法治国而已，实质的法治国还必须进一步要求，立法者必须受到宪法秩序拘束。”[3]基于对实质正义的诉求与宪法基本权利的维护，法律保留原则除了立法保留，还应有宪法保留。所谓宪法保留，强调的是宪法所规定的基本权利，除为防止妨碍他人自由、避免紧急危难、维持社会秩序，或增进公共利益所必要者外，法律（立法）也不能进行限制。[4]

    可以看到，在释字第380号中所提到的法律保留原则，主要指立法保留，针对行政机关做出的行政行为。而面对立法机关的立法行为时，大学自治是否享有“宪法”保留，解释并未明示。不过，从其理由书中似乎可看到，“大法官”并不认为大学自治可直接对抗立法行为：“大学之必修课程，除法律有明文规定外，其订定亦应符合上开大学自治之原则”。可见大学自治还只是作为立法的补充原则而已。

    1998年3月27日公布了释字第450号。“大学法”第11条以例举方式规定了大学应设立的机构，其中关于军训室设置的强制性规定，引起部分立法委员质疑，认为该规定有违“宪法”所保障的学术自由与大学自治。针对声请案，释字第450号指出，大学享有内部组织设置的自治权，“大学法”强制规定大学设置军训室的规定，有违“宪法”保障大学自治的意旨。可见该号解释已把大学自治权从立法保留提升到了“宪法”保留，置于“宪法”基本权利的地位，可直接对抗法律本身的不当干涉。[5]

    大法官通过释字第380、 450号，在大学自治权与国家公权力的关系上勾勒了一幅浪漫的图景，即大学自治不仅可以对抗行政机关的不法干涉，亦可以对抗立法者的不当规范。但是，大学从外部层面争取到的自治权却不断受到来自其内部层面的挑战，特别是随着学生权利的张扬。

    二、大学生权利的张扬：从特别权力关系理论到“有权利必有救济”原则

    （一）释字第382号：特别权力关系理论的突破

    台北商业专科学校学生王某，被学校以考试作弊为由勒令退学。王某不服，遵循法定程序依次提起诉愿再诉愿及行政诉讼，[6]请求撤销该处分，但均遭驳回，理由是：公立学校对学生所为处分，属于特别权力关系，学生不享有提起诉愿、再诉愿及行政诉讼的权利。释字第382号就是缘该案作出。“大法官”在释文中指出：“受处分之学生于用尽校内申诉途径，未获救济者，自得依法提起诉愿及行政诉讼。”从而终结了台湾地区学生不能寻求司法救济的历史。因此，有学者发表评论高度肯定该号解释，认为解释打破学校领域的特别权力关系，具有“开创性”意义。[7]

    当然，司法实务的转变，与特别权力关系理论发展有密切关系。二战后，人权意识不断高涨，特别权力关系理论受到严厉批评。为应对时代需求，学者提出了各种修正理论。其中德国学者乌勒（CarlHermman Ule）提出的“基础关系与经营关系”二分论最具影响力。释字382号就是乌勒二分理论具体运用的实例。释文中首先肯定了因改变学生身份并损及其受教育权的基础关系适用司法审查原则：“各级学校依有关学籍规则或惩处规定，对学生所为退学或类此之处分行为，足以改变其学生身分并损及其受教育之机会，自属对人民宪法上受教育之权利有重大影响，此种处分行为应为诉愿法及行政诉讼法上之行政处分。”接着在理由书中对经营关系中的学生司法救济的请求权作了严格限制：“如学生所受处分系为维持学校秩序、实现教育目的所必要，且未侵害其受教育之权利者（例如记过、申诫等处分），除循学校内部申诉途径谋求救济外，尚无许其提起行政争讼之余地。”

    但是，基础关系与经营关系划分标准并非清晰明朗，存有争议。加之，类似“为维持学校秩序、实现教育目的所必要，且未侵害其受教育之权利者”用语不明确，往往导致即使“对学生受教育权以外权利有重大影响”的行为，也屡屡不许救济。[8]当然，对该解释的不足，也有学者表示理解：“释字第382号解释虽有不尽如人意之处。但该解释对于盘踞、压制台湾民主与法治秩序半个世纪之久的‘特别权力关系’理论，有重要的解构之功。或许做出解释当时，结构的力道还不敢用得太深。”[9]因此，从学生权利保障角度看，释字第382号在突破特别权力关系理论上是一个启动程序，而彻底放弃该理论并确立大学生“有权利必有救济”原则的是释字第684号。

    （二）释字第684号：“有权利必有救济”原则的确立

    释字第684号缘起于下述三个声请案：

    案例1：台湾大学硕士生陈某选修其他学院所开设课程遭拒。陈某认为该选课限制的规定有违“宪法”上受教育权的保护，使其学习自由受损。遂向学校提出申诉，遭驳回。后提起诉愿，“教育部”也不受理。后向台北“高等行政法院”、“最高行政法院”提起行政诉讼，也均遭驳回。驳回的主要理由是：“对于学生所为选课限制，系基于教学自由，为维持学术品质，实现教育目的所必要之管理措施，并未改变抗告人……硕士班学生身份，且未损及抗告人受教育之机会，则诚难认系争管理措施对于抗告人宪法上受教育之权利有重大影响，自不得谓系争管理措施相当于有致学生退学或类此之行政处分。根据前揭司法院释字第382号解释意旨，系争管理措施尚不属行政处分，不得提起诉愿及行政诉讼。”[10]

    案例2：私立醒吾技术学院学生龙某，因必修课被评定为成绩不及格，导致无法顺利毕业。龙某认为教师评分不公，向学校提起申诉，学校评议委员会以“违法事件之审查，乃非申评会之权责”为由不予处理。“教育部”则以“非属司法院释字第382号解释理由书规定之退学或类此、改变学生身份、损及受教育机会处分”为由并未介入。龙某再向台北“高等行政法院”提起诉讼，遭驳回，又向“最高行政法院”提起抗告，也遭驳回。驳回的理由均为：“本案非属司法院释字第382号解释理由书规定之退学或类此、改变学生及其他有违行政中立及影响校园身份、损及受教育机会之行政处分，除循学校内部申诉途径救济外，尚无许其提起行政争讼之余地。”[11]

    案例3：台湾大学学生蔡某，申请在学校公告栏及海报版张贴“挺扁海报”，被拒绝。蔡某认为学校违反“宪法”第11条保障人民言论自由权，向校内申诉，向“教育部”提起诉愿，向台北“高等行政法院”提起行政诉讼，向“最高行政法院”抗告，受理机关皆援引释字第382号解释意旨驳回之。[12]

    上述这三个案例，一方面说明台湾地区“大法官解释”对司法实践所具有的影响力；另一方面也看到释字第382号所设置的诉讼壁垒，随着权利时代的到来，释字第382号不断受到挑战与质疑。

    2011年1月17日，台湾地区针对上述三个声请案，公布了释字第684号。“大法官”试图通过该号解释，彻底解构学校领域这一特别权力关系理论的最后堡垒。首先，“大法官”直接宣示“宪法”第16条有权利即有救济的意旨，不得仅因身份的不同而受到限制。接着，明确表示不仅是受教育权，即使受教育权以外的“其它基本权利”受到侵害，学生也可提起行政诉讼。最后，明确宣告第382号解释中涉及不许救济的部分，应予变更。至此，台湾地区开启了大学生权利获得全面程序性保障的历史。

    针对该号解释，学界反应不一。有人担忧这一解释会让大学遭遇讼累，使得校园永无宁日，以致有学者发出疑虑：这到底是送给大学生的礼物还是大学的震撼弹？[13]当然，也有学者对此抱乐观态度，认为该号解释将有助于“使传统上居于无可挑战地位的学校权责单位及教师，在作成各种对学生有所不利影响的措施前，会更加谨慎。”[14]除了对可能产生的外部效应的争论外，该号解释对大学生权利保障所具有的实效性也遭到学者们的质疑。学者们认为该号解释只给了大学生一种“空洞”的争讼权利，[15]大学这片借着自治的名号而成为法治国家的原始森林并未真正告别。[16]

    （三）从“空洞”的争讼权到实体性权利的保障释字第684号理由书的第二段写道：“受理行政争讼之机关审理大学学生提起行政争讼事件，亦应本于维护大学自治之原则，对大学之专业判断予以适度之尊重。”可见，“大法官”虽依“有权利必有救济”而赋予大学生控告大学的诉讼权利，但又强调法院在审理中必须维护大学自治，尊重其专业判断。照此逻辑无疑会让人产生如下推论：虽然大学生对大学的侵害行为可以无拘束性地提起诉讼，但是法院能从实体上真正给予救济的可能性却不大。因为根据大学自治原则，大学享有对内的规章制定权，而这一规章制定权本身是可以突破和超越法律的。既然连法律（立法）都要受大学自治原则制约，那么，法院在审理相关案件时，其审查依据当然首要的是大学自订的规章。既然无法从法律上对此进行合法性审查，那么，依照大学自订规章去审查受到这一规章侵害的大学生权益时，会有什么样的结果自然不言自明了。若是如此，大学生所获得的“有权利必有救济”也只能是一种“空洞”的争讼权。

    到释字第684号为止，问题的焦点已经不是大学生在程序上能不能提起诉讼，而是大学生提起诉讼后能不能在实体上获得真正的保障。但正如有学者所言：“大法官在处理学生权益之救济问题时，一方面不断忧心是否过度干预大学自治；另一方面，在面对如何保障大学之自治制度时，又忧心对于教师或学生权利之保护是否不足或存有漏洞。因此，学生权利保护之法网，呈欲张又止之现象。”[17]看来，如何对大学自治权与学生权利进行实体意义上的平衡，成为司法实务中的一大难题。