社会转型中高校与学生的行政关系*
* 本文为中国民航大学科研基金项目“高校自治中的行政法问题研究”（06kyh05）阶段性研究成果。
黄 全
（中国民航大学法学院,天津 300300 讲师）
摘 要：我国经济体制与社会管理体制影响了高校与学生关系的性质及表现。计划经济体制下,国家实行高度集中的行政化社会管理体制,高校与学生的关系是在国家行政权作用下的行政关系。市场经济体制下,社会组织主体地位得到确立,高校与学生的关系是建立在行政分权基础上的行政关系,其特征及外在表现应符合现代行政的要求。高校与学生的行政关系应是大陆法系国家的特别权力关系理论最终发展方向。
关键词：国家行政；公共行政；行政关系
中图分类号：DF36 文献标识码：A 文章编号：1005-0078（2010）04-074-06
高校[1]与学生关系的性质问题是解决高校与学生间纠纷的前提与基础,[2]也是新形势下构建我国高校法律制度的关键性问题。自1998年“田永诉北京科技大学案”开创公立高校能作为行政诉讼被告的司法先河起,学生诉高校的行政案件大幅度上升,相关案件的审理也从学位证与毕业证的颁发扩大到了纪律处分、退学等事项。然而,实践中出现了大量的相同案件的不同处理现象,说明司法界对高校与学生纠纷的性质及其是否属于行政诉讼受案范围等问题存在不同认识。主要原因在于我国法律未规定高校与学生关系的法律性质、高校是否具有行政权及其范围。我国不是判例法的国家,缺乏制定法作为依据时,司法实践注定是盲目与无序的。法学界在广泛研究中,一致认为受教育权应受保护,高校可作为行政诉讼的被告（即承认高校具有部分行政权）。遗憾的是,虽然已有较多论著认为高校与学生关系的性质为行政关系或行政法律关系,但普遍反映了两大缺憾：一是对该性质的认定缺乏应有论证（更多的将其作为先验的结论）；二是缺乏相关法律与行政法理论方面的基础,基本概念运用不准确（特别是对行政关系与行政法律关系的概念理解不准确）。
法律规定的“缺位”,司法实践的做法不一,学界对高校与学生关系性质研究的缺乏,使得开展高校与学生关系研究不仅具有很强的理论价值,也具有较高的实践意义。本文以不同的经济体制及社会管理体制为分析背景,结合大陆法系国家相关理论及实践、行政法的发展趋势等内容,对我国高校与学生关系的性质、历史发展及表现作一探析,以求教于大家。
一、国外高校与学生关系的相关理论及法律实践
由于大陆法系国家的法律制度与我国有着一定的相似性,并在本问题上有着比较丰富的研究成果及法律实践经验,本文将主要考察大陆法系国家的相关理论及法律实践。
（一）大陆法系国家对高校与学生关系的传统认识
大陆法系国家传统理论认为公立学校与学生的关系为特别权力关系。该理论起源于19世纪君主立宪时代的德国。学者Paul Laband依据昔日封建割据时代领主与家臣间伦理性权力服从关系,以释明国家与官吏间特别受优遇保护与忠诚勤务义务关系,这是特别权力关系理论之滥觞。随后,Otto Mayer集其大成,树立完整的理论体系。[3]公立学校与学生的关系属于公法上的营造物利用关系,包含在特别权力关系之中。其特点是：第一,当事人地位不平等；第二,义务不确定,特别权力之相对人,其义务无确定分量,可概括地理解为权力服从关系；第三,有特别规则,且无须法律授权；第四,有惩戒权；第五,不得争讼,有关特别权力事项,原则上不受司法审查。[4]这种理论排除了法律保留原则对学校管理的限制,公立学校有权在无法律依据的情况下,单方面实施能限制学生基本人权的命令或强制；公立学校对学生的管理与惩戒引发的纠纷,不属司法审查的范围。
（二）大陆法系国家对高校与学生关系认识的发展
特别权力关系理论与现代法治观念、人权思想相悖,二战后,得到了修正。德国学者乌勒（C.H.Ule）在特别权力关系的基础上提出了基础关系（基本关系）与管理关系（经营关系）的二分法。基础关系是与设立、变更及终结特别权力关系有关联的一切法律关系,如学生的入学、退学、开除、休学、拒绝授予学位等,其行为应视为行政处分,由此引发的纠纷属司法审查范围；管理关系是指单纯的管理措施,如中小学或大专学生的授课或学习安排有关事项,其行为不以行政处分论,不受司法审查的监督。[5]在此二分法的基础之上,德国法院发展出了“重要性理论”作为法律保留原则适用与否的标准。该理论认为,为使学校有效实施教育管理职责,在学校的目的限制范围之内,即使没有法律的特别规定与授权,学校仍可以根据自己的内部规定行使一定的管理权,并且不受司法审查,但是与学生基本权利保障有关的重要事项,必须由法律规定并接受司法审查。德国法院认为：“教育行政领域哪些事务应有法律依据,应视其与基本权利的实现是否重要判断之”。[6]
在日本,对特别权力关系理论的修正表现为“部分社会理论”与“公法上契约理论”。部分社会理论是1977年日本最高法院在“富士山大学不承认学分事件”的判例中确立的。[7]其后,学界又确立的公法上契约理论认为,学生与学校是一种公法上的契约关系,学校对学生的处分如涉及学生身份的丧失,则是司法审查的对象；而旨在维护校内纪律而采取的惩戒处分,不受司法审查。
（三）小结
从分类学上讲,特别权力关系相对应的是一般权力关系,该分类是以权力的运作是否受法律保留原则约束以及是否受司法审查监督为标准。特别权力关系与社会关系的性质是不同问题,两者是不同分类标准之下的产物,不能混淆与等同。但从大陆法系国家特别权力关系理论及法律实践的发展来看,其对学校与学生关系性质的总体认定是一致的——公法关系。
二、计划经济体制下高校与学生的行政关系
新中国成立以来,历经计划经济体制、向市场经济体制过渡及建立市场经济体制的阶段。不同阶段的经济体制、社会管理体制的内容及法治发展水平有着较大差异,在很大程度上影响了（甚至决定了）各社会组织内部管理的性质、方式等内容。为行文方便,本文分别以“计划经济体制”与“市场经济体制”为背景,考察高校与学生关系的性质及其表现。
（一）高校与学生行政关系的成因
建国后,百废待兴,国家调动全国力量进行社会主义建设,建立了计划经济体制,依赖于政府的指令性计划,政府在生产、资源分配以及产品消费各方面均进行计划管理——“全国一盘棋”。为保证计划经济的实施,即保障全国范围的“人、财、物”的统一支配与利用,相应的社会管理体制的突出特征是高度集中的行政化模式,国家行政权触及到社会的所有角落。社会组织没有独立的主体地位,只是上级实施管理的工具,其成员也只需单方面服从组织的管理安排。每个公民依附于某一社会组织,而国家又将所有社会组织纳入行政组织系统,形成行政隶属关系,按照行政组织原则,层层隶属,形成金字塔式的社会结构。[8]成为一个“个人单位化、单位行政化、生活政治化甚至军事化”的社会。
作为事业单位的高校被纳入了计划指标体系,成为完成上级下达的事业计划的工具,无独立的主体地位。国家通过直接管理高校、高校直接管理学生来实现对高等教育的全面领导与控制,学生处于国家行政管理“链条”的最底端。作为中间“环节”,高校不具有独立的主体地位,也不具有其内部小系统的管理自主权。高校的学生管理权在性质上是国家行政权,来源于国家行政权的层层传递式的安排,这是由计划经济体制下国家控制社会、行政权过于泛化的原因造成的。高校对学生的管理行为是行政行为,高校与学生关系为行政关系。
（二）高校与学生行政关系的具体表现及特征
从实证角度观之,高校与学生行政关系的具体表现是：首先,规范高校与学生关系的依据为政策、指令性计划及行政命令。虽然,教育部颁发了《高等学校暂行规程》（1950年）、中共中央与国务院颁发了《关于教育工作的指示》（1958年）等少量具“法律法规色彩”的规范性文件,但高校学生管理的依据主要是政策、上级主管部门的行政指示、命令等。其次,高校管理学生采用强制性、管制性方式,学生只能服从,管理行为具有高度的单方意志性。最后,高校与学生间纠纷解决方式为行政救济。大多由学生向行政主管部门“伸冤式”的申诉,[9]不能向司法部门寻求权利救济。
从高校与学生行政关系的实际运行来看,其特征是：第一,高校对学生的管理权是国家行政权,来源于国家行政权的层层传递式的安排,并非来源于明确的法律授权。第二,行政权过于泛化,不存在权力行使的边界,也不存在现代法律意义上的民事与行政领域之分,高校学生管理范围几乎囊括了学生学习与生活的所有领域。第三,高校学生管理方式为单一的“命令与服从”方式,学生仅为行为的客体。从现代法律意义上分析,该管理行为类似于法律行为,形成的行政关系类似于行政法律关系。[10]第四,高校管理行为在历史类型上属于传统行政的范畴,主要是由计划经济体制及社会管理体制直接决定的,当时社会的法治观念淡薄、教学关系的固有观念 [11]也起到了一定的辅助作用。最后,对比大陆法系国家的相关理论,高校与学生的关系极其类似于特别权力关系,只是无其名而已。
（三）过渡时期高校与学生行政关系的发展
向市场经济过渡期间,经济体制进行了改革,社会管理体制也相应调整。“一竿到底”的国家行政有所退化,政企分开、政事分开趋势明显。国家陆续颁布了《学位条例》、《教育法》、《高等教育法》等法律,中共中央做出了《关于教育体制改革的决定》,中共中央与国务院联合颁发《中国教育改革和发展纲要》,教育部颁发了《普通高等学校学生管理规定》的部门规章等。高校学生管理的法治化取得较大发展,高校自主权也有较大改观。以泛化的国家行政为基础的高校与学生的行政关系已打破,但新型的关系还未最终定型。高校与学生关系如何发展,现有法律规定如何修改与完善,高等教育制度如何改革与发展,均需将高校与学生关系这一问题放到整个社会发展及行政法发展趋势等宏观背景中去考察认定,这已不仅是学界、实务界急需解决的问题,也是影响我国高等教育良性发展的重大问题。
三、市场经济体制下高校与学生的（行政）关系
（一）高校与学生关系的现有观点及评价
市场经济体制下,政府不再直接、全面地管理社会组织,社会组织具有独立的主体地位。高校主体地位得到确认后,以国家行政权为主线、以国家管理高校、高校管理学生来实现国家管理学生的这一链条被切断,高校学生管理领域中的国家行政权退出历史舞台。那么,高校与学生的（国家）行政关系“破”后,高校与学生关系的性质如何“立”是关键。在此,先列举三种代表性的观点：
第一种,民事法律关系说。“高校与学生的法律关系不就是行政法意义上的行政法律关系,而只能是民事法律关系,学校与学生之间所发生的纠纷……因此也只能是民事纠纷。”[12]该说将高校与学生的关系等同于一般的民事关系,忽略了高等教育的公共利益性,违背了教育的本质及功能,不可取。
第二种,行政法律关系说。“高校与学生间的关系为行政法律关系”。[13]该学说将高校与学生的关系纳入法律调整,其实混淆了行政法律关系与行政关系的差别,也扩大了法律调整的范围。[14]
第三种,特别权力关系说。高校与学生的关系既不同于普通的民事法律关系,也不同于普通的行政法律关系,其与大陆法系国家公务法人与其利用者的关系非常类似,故在理论上归属于特别权力关系。[15]该学说指出了我国计划经济体制下高校与学生关系的性质,但缺乏市场经济体制下高校与学生关系性质的应然分析。
（二）高校与学生关系性质的决定因素
高校与学生关系是指学生在学习与生活中与高校交往而形成的社会关系,包括高校在履行教育职能、对学生实施一定的教育管理而形成的教育管理关系与高校为学生提供教育设施而形成的设施利用管理关系。前者反映了高校与学生关系的特性,为主要内容,后者是次要内容。[16]本文主要讨论前者。
对教育管理关系的定性,需要首先明确高校教育管理权的属性。而对高校教育管理权属性的认定,则需要综合考虑我国高等教育事业的目的与任务、高校的法律地位等问题。故,讨论我国高校与学生间教育管理关系的性质,必须从教育的本质与功能、高等教育事业的目的与任务、高校的法律地位及高校教育管理权的属性等方面来综合考察。
1.教育的本质与功能。《说文解字》：“教,上所施,下所效也；育,养子使作善也。”教育的本质在于文化的传承,人类靠教育传递文化、文明。在功能上,教育的存在完全出于人类社会自身延续的需要,故必然要体现社会的意志,强调“社会化”。学生必须要接受社会的基本准则和价值观,掌握人类生存的基本知识,实现从“自然人”向“社会人”的社会化演进,以保证人类社会的延续和传承。为实现该功能,教育必然强调 “服从性”。“在汉语中,‘教’的涵义最早是对外部‘权威’的效法和遵从。”[17]同时,教育者具有特定的专业技能及知识储备,优于受教育者,知识上的权威使后者须听从前者的教导。虽然人类社会的发展本身也要求个性化发展,但其必须以个体的社会化为前提。综上,从教育的本质与功能而言,教育关系着社会发展的共同利益,而教育过程中又强调受教者的服从。
2.我国高等教育事业的目的与任务。我国实施“科教兴国”战略,高等教育的目的是为社会主义现代化建设服务,使受教育者成为社会主义事业的建设者和接班人。高等教育的任务是,培养具有创新精神和实践能力的高级专门人才,发展科学技术文化,促进社会主义现代化建设。[18]由此可见,我国高等教育事业关系着整个国家与社会发展的公共利益,这也完全符合教育的本质与功能。
3.我国高校法律地位。我国高校属于事业单位。[19]按照《民法通则》,高校属事业单位法人。按照《高等教育法》、《学位条例》等规定,高校属“法律法规授权组织”。虽然我国现行不同规范、采用不同的分类标准将高校的法律主体身份划分成三种不同形式,但从中还是可以得到一些有用信息：高校的设立是出于公共利益的需要,高校不是行政机关,高校享有一定的行政权。那么,我国高校的法律地位的发展趋势应为“公务法人”。“公务法人是国家行政主体为了特定目的而设立的服务性机构,它担负特定的行政职能,服务于特定的行政目的；公务法人享有一定的公共权力,具有独立的管理机构及法律人格,能够独立承担法律责任。”[20]
公务法人存在的前提为行政分权。行政分权打破了国家行政机关独享行政权的局面,通过将一部分行政权赋予社会公务组织,组成由国家行政机关享有国家行政权、公务组织享有公共行政权的分权模式。市场经济体制下,国家与社会、政府与市场关系应得到准确定位,国家行政权必将收缩其调整领域,大量的社会公共事务必将由社会组织来管理。从域外法治国家相关发展情况及行政法的发展趋势看,行政分权是必然趋势,如国外出现了“公务法人”、“公法人”、“公营造物”等行政分权基础上的法律主体。我国现阶段已经有了行政分权的初步法律基础,如“法律法规授权组织”。行政分权是我国行政权分配体制的必然趋势,而高校法律地位将为该分权之下的新型法律主体。
4.高校教育管理权的性质。我国高等教育事业的公共利益性、高校设立的公共利益性、高校法律地位决定了高校在履行教育职能时对学生的管理应属于公共行政的范畴,而非公司（私法人）对内部员工管理的“私行政”,教育管理权的属性应为行政权。同时,从教育的本质与功能来看,若将高校教育管理权性质界定为民事权利,那么高校教育职能的推进与教育目的的实现将有所障碍。
（三）我国高校与学生关系的性质及特征
德、日等国将高校法律地位界定为“公营造物”（类似于“公务法人”）,却将高校与学生关系界定为“特别权力关系”,对此应予否定。而其认为高校与学生关系是公法关系,对此应予肯定并将其进一步明确为行政关系。因为：第一,高校的法律地位是公务法人,具有公共事务管理职能,通过法律授权取得行政权；第二,高校在推进教育职能时,对学生实施的教育管理权即是行政权；第三,高校与学生教育管理关系是在高校教育管理权作用过程中形成的社会关系,属行政关系；第四,从教育的本质及功能而言,高校在推行教育职能时,学生需服从其教育管理,由此形成的社会关系若界定为民事关系则不利于教育职能的推进；最后,在公共设施利用与管理时高校与学生的关系也为行政关系。
高校与学生行政关系的特征：第一,高校与学生的行政关系建立在行政分权的基础上,是由国家行政权之外的公共行政权的作用而形成的。第二,高校与学生行政关系不等同于行政法律关系。高校与学生行政关系只说明该社会关系的形成是由行政权的运作造成的。行政关系被法律调整后,并往往设定了一定的实体权利与义务内容后,该行政关系才上升为行政法律关系。市场经济体制下,高校管理学生行为除了法律行为之外还有大量的事实行为,其形成的行政关系不具有权利义务的内容。第三,高校与学生行政关系的特殊性在于,法律赋予了高校管理学生的广泛的自由裁量权。高校与学生的行政关系中涉及公共利益、影响高校与学生重大权益等少量事项,如入学、退学、重大纪律处分、毕业证与学生证的颁发等事项,法律对此严格规范并设置行政与司法监督机制。除此之外,法律概括授予了高校广泛的自由裁量权,如涉及学生学习生活时间的安排、教学管理及学业考核等大量事项,法律对此仅从法律原则及程序方面进行规范,实体内容一般不受司法监督。
（四）高校与学生的行政关系的外在表现
高校与学生的行政关系是由高校教育管理权的运作形成的,高校与学生行政关系的外在表现实际上也即该行政权运作的表现。市场经济是法治经济,高校公务法人地位、高校与学生行政关系等内容正是适应市场经济体制下法律的应然产物或发展方向。同时,行政法的发展对高校与学生的行政关系的影响较大,特别是行政方式与种类、民主与法治等方面的发展为高校与学生的行政关系注入了新内容。在此情形下,高校与学生的行政关系的外在表现或其内容的发展趋势主要体现为以下四个方面：
1．方式多元化。行政法的发展历程显示,行政方式随着社会发展、民主法治的进程,呈多元化的发展。高校教育管理的行政方式应从单一的强制行政向强制行政与非强制行政并存发展。市场经济体制下高校教育管理行为在保障高校教育职能实现的前提下,在传统的强制行政方式之外,应多使用行政奖励、行政契约、行政指导等非强制行政的方式。
2.种类多样化。计划经济体制下高校管理为“命令与服从”,其实际上将所有的事项管理都以单一的法律行为式管理。市场经济体制下,高校教育管理种类的多样化,打破了这种单一模式的管理。高校教育管理除法律行为外还有事实行为,前者将产生法律上权利义务的约束,如处分、毕业证书的颁发等；后者将不产生法律上权利义务的约束,如指导、建议性质的行为、日常的检查行为等。
3.民主化。民主行政于高校教育管理中,是指学生民主参与权的保障。民主行政改变了“命令与服从”式管理下学生仅为客体的观念与做法,确立了学生的法律主体身份,对高校教育管理违法的防范、学生权益的维护及高校与学生关系的改善等方面起到积极作用。主要表现：（1）事前参与。学生民主参与校规校纪的形成过程,并对结果产生实质影响；（2）事中参与。学生民主参与高校学生管理之中,特别是当高校将对某学生作出不利行为时,应保障当事人的程序参与权,如陈述权、申辩权等。
4.法治化。法治行政改变了计划经济体制下高校管理依行政命令进行、学生权益无法律保障的做法,要求高校教育管理依法进行,学生权益应依法得到保障。主要表现为：（1）依据合法。高校教育管理应有法律依据,特别是校规校纪须合法。（2）程序合法。高校教育管理中应遵循合法程序,特别是当高校对学生作出不利行为时,应保障当事人的程序参与权。（3）救济权的保障。学生权益受到侵害时,具有相应的救济权,特别是涉及学生重要权益的具有司法救济的最终保障。 （下转第140页）
