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范奇:论高校“办学自主权”的双面法治逻辑及统合

| 时间: 2019-07-16 16:52:11 | 文章来源: 《交大法学》2019年第3期

【注释】

*重庆大学法学院博士研究生。

  [1]尽管我国业界有一些不同的看法,如阎光才:《西方大学自治与学术自由的悖论及其当下境况》,载《教育研究》2016年第6期,第142~147页;项贤明:《论大学的祛魅及返魅的可能》,载《高等教育研究》2017年第8期,第10~17页;覃红霞:《中世纪大学自治的误读与重释》,载《高等教育研究》2017年第6期,第86~92页等。但是,接受大学自治这个概念仍是业界的主流看法。

  [2]参见郑磊:《论学术自治尊让原则的具体化——基于最高人民法院指导案例39号之展开》,载《郑州大学学报(哲学社会科学版)》2016年第3期,第39页;徐靖:《高校校规:司法适用的正当性与适用原则》,载《中国法学》2017年第5期,第106页。

  [3]有学者直接认为,“办学自主权”是西方大学自治在我国的移植,是一个中国化的学术概念,也是大学的本质属性。参见蒋后强:《高等学校自主权研究:法治的视角》,法律出版社2010年版,第21~22页。

  [4]金自宁:《“公法私法化”诸观念反思——以公共行政改革为背景》,载《浙江学刊》2007年第5期,第149页。

  [5]参见于立深:《契约方法论》,北京大学出版社2007年版,第256页。

  [6]参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编:《现代汉语词典》(第六版),商务印书馆2012年版,第1534页。

  [7]以“田永案”为发端,开高校行政诉讼之先河,即是沿着这样的证成路线。

  [8]认为高等学校自主权是政府下放给高等学校并由高等学校在法律法规范围内独立行使的行政权。参见周雄文:《论高等学校自主权的法权范畴》,载《湘潭大学学报(哲学社会科学版)》2005年第5期,第50页。

  [9]参见(1999)海行初字第104号判决书;朱世宽:《学校能否作为行政诉讼的被告》,载《人民司法》1999年第9期,第54~56页。

  [10]参见马怀德:《公务法人问题研究》,载《中国教育法制评论》第1辑,教育科学出版社2002年版。

  [11]参见金自宁:《大学自主权:国家行政还是社团自治》,载《清华法学》2007年第2期,第23页。

  [12]同上注,第21页。

  [13]参见(1999)海行初字第104号判决书。

  [14]行会自治和大学起源,参见黄福涛:《外国高等教育史》,上海教育出版社2003年版,第58~59页。

  [15]不与国家强行法规定相冲突是私法行为有效成立的条件。具体参看龙卫球:《民法总论》(第2版),中国法制出版社2002年版,第444~445页。

  [16]按照西方法治的标准,我国未完成形式法治的任务,却不得不面临实质法治的拷问。也即是西方以线性出现的法治阶段,在我国以平面式“整体亮相”。参见章剑生:《现代行政法基本理论(第二版)·上卷》,法律出版社2014年版,第16页;许章润:《法律:民族精神与现代性》,载《清华法治论衡》2002年第1期,第6~10页;王学辉、王留一:《通过合作的法治行政——国家治理现代化背景下行政法理论基础的重构》,载《求实》2015年第6期,第71页。

  [17]这一点在学位纠纷审查中表现得尤为明显,就高校学位授予要件合法性问题而言,各级法院也经常出现摇摆,偏重于监督高校行为、保护学生权益的法官会执行“不相抵触”标准,施加更多公法限制,而基于对“学术自由”的尊重时,法官会更倾向于将学校规定作为自治规则看待,执行“不违法标准”,给予一个“私自治”的空间。参见陈越峰:《高校学位授予要件设定的司法审查标准及其意义》,载《华东政法大学学报》2011年第3期,第110~120页。

  [18]参见胡桥:《衡平法的道路》,华东政法大学2009年博士论文,第53~56页。

  [19]具体参见王名杨:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第129页。

  [20]参见李昕:《论公法人制度建构的意义和治理功能》,载《甘肃行政学院学报》2009年第4期,第4页。

  [21]参见李震山:《行政法导论》,台湾三民书局1998年版,第99页。

  [22]参见沈岿:《重构行政主体范式的尝试》,载《法律科学》2000年第6期,第39页;葛云松:《法人与行政主体理论再探讨——以公法人概念为中心》,载《中国法学》2007年第3期,第83~84页。

  [23]金自宁:《大学自主权:国家行政还是社团自治》,载《清华法学》2007年第2期,第23页。

  [24]J. Fesler, “Approaches to the Understanding of Decentralization”,The Journal of Politics 27(1965).

  [25]基于公、私法的区分,传统学说普遍否认权力与权利相兼容。而随着现代人权的发展,传统的理论进行了修正,公法人、社会团体等组织权利一面开始显现。参见王建学:《作为基本权利的地方自治》,厦门大学出版社2010年版,第67~70页。

  [26]参见董保城:《教育法与学术自由》,台湾月旦出版股份有限公司1997年版,第130~131页;王青斌:《论高教法治与大学自治》,载《行政法学研究》2006年第2期,第16页;蒋后强:《高等学校自主权及其限度》,载《高等教育研究》2006年第2期,第60~61页。

  [27]封丽霞:《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践》,载《政治与法律》2017年第6期,第27页。

  [28]沈岿:《监控者与管理者可否合一:行政法学体系转型的基础问题》,载《中国法学》2016年第1期,第105页。

  [29]关于“新行政法”详参姜明安:《法治思维与新行政法》,北京大学出版社2012年版;姜明安:《全球时代的“新行政法”》,载《法学杂志》2009年第10期,第8~10页;朱新力、梁亮:《公共行政变迁与新行政法的兴起——兼议传统行政法的当代中国境遇》,载《“公法的基础理论和范式”学术研讨会》,第491页;李洪雷:《中国行政法(学)的发展趋势——兼评“新行政法”的兴起》,载《行政法学研究》2014年第1期,第112~126页等。

  [30]参见邹焕聪:《公私合作主体的兴起与行政组织法的新发展》,载《政治与法律》2017年第11期,第74页;刘尚希、王朝才等:《以共治理念推进PPP立法》,中国财政经济出版社2016年版,第5页。

  [31]叶必丰:《行政组织法功能的行为法机制》,载《中国社会科学》2017年第7期,第112页。

  [32]如《上海市轨道交通管理条例》(2013年修订),对轨道交通企业授权,按照有关标准和操作规范设置安全检查设施,危险情况下实施相应的行政处罚、安全检查权和强制权;《广西壮族自治区蚕种管理条例》(2016年通过),授权由专业人员组成的蚕品种审定委员会负责蚕遗传资源的鉴定、评估和蚕品种审定等工作。

  [33]参见于立深:《法定公共职能组织的资格、权能及其改革》,载《华东政法大学学报》2016年第6期,第54页。

  [34]参见蒋后强:《高等学校自主权研究:法治的视角》,法律出版社2010年版,第27~28页。

  [35]参见申素平:《公立高等学校与政府的分权理论》,载《比较教育研究》2003年第8期,第1~3页。

  [36]John Loughlin, Subnational Government: The French Experience(London: Palgrave Macmillan, 2007),p63.

  [37]参见范奇:《查看学术自由权的宪法面孔——以基本权利为中心的考察》,载《西部法学评论》2017年第6期,第54页。

  [38]参见[德]毛雷尔:《行政法学总论》,高家伟译,法律出版社2001年版,第546页。

  [39]对于这样的结论一些学者亦赞同,但本文的论证理由与之不同。他们的论证理由详见高耀:《政府教育分权与高等学校自治》,载《黑龙江教育》2007年第11期,第4页;申素平:《公立高等学校与政府的分权理论》,载《比较教育研究》2003年第8期,第3~4页。

  [40]参见温学鹏:《香港的“高度自治”与未来政制发展——基于比较法的视角》,载《苏州大学学报(法学版)》2017年第3期,第62~63页。

  [41]参见梁美芬:《香港“外佣居港权案”:三次判决和两大争议》,载《清华法学》2015年第4期,第165~175页。

  [42]因为立法事权是一个团体借以表达其意志的唯一正式途径,堪称“地方自治核心领域之核心”。参见林文清:《地方自治权与自治立法权》,台湾杨智文化事业股份有限公司2004年版,第46页。

  [43]参见封丽霞:《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践》,载《政治与法律》2017年第6期,第19页。

  [44]参见上注,第28页。

  [45][英]戴维·米勒:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社2002年版,第103页,转引自封丽霞:《中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践》,载《政治与法律》2017年第6期,第18页。

  [46]参见程雪阳、沈开举:《公务分权:中国央地关系改革之关键——改革开放三十年公务分权发展的初步考察与评析》,载《云南大学学报》(法学版)2009年第6期,第2~6页。

  [47]这也回应了我们的改革应当是强化与政府的法治化分权,而不是政策下的权力下放。

  [48]当然,在此有必要说明一点可能的困惑。本身自治意味着分权,这两者才是一码事,那为何还有他治的分权呢?理解这个困惑得清楚图中分权仅表示有组织法依据,授权相应事务的管理权,是一种狭义的分权概念。如果这种管理权只是分工性分权或上级管理权的延伸,那么事实上分得的这个管理权是不足以对抗上级政府的,也是不独立的,因而是一种行政主导型分权。直白地说,也就是这里存在一个分权法治化程度高低的问题。法治化高就更独立。正如我国的行政许可和行政审批的关系,虽有《行政许可法》依据,但政府却大量使用行政审批手段,事实上使得行政许可成为政府审批的内部分工,可谓政府主导的行政许可。参见王克稳:《论行政审批的分类改革与替代性制度建设》,载《中国法学》2015年第2期,第10页。

  [49]如刚成立的巴黎大学并非与市政当局有直接的行政关系,而是后来市政当局为巩固自己的统治才不断要大学向其提供人力和智力帮助,因此更像是一个外部合作关系。参见[比利时]希尔德·德·里德-西蒙斯:《欧洲大学史:中世纪大学》(第一卷),张斌贤译,河北大学出版社2007年版,第180页。

  [50]有人也将此称为“四种基本的治理模式”,在图形的架构上本文对此进行了借鉴。不过本文指代的旨趣与之不同。详见丁笑梅:《大学治理结构研究》,华东师范大学2014年博士论文,第71~76页。

  [51]如杨建顺:《完善法规范是解决教育纷争的根本保障——从西北政法大学“申博”复议案看我国学位制度的完善》,载《中国教育法制评论》2010年第8辑;程雁雷:《背景·问题·启示:西北政法大学“申博”案引发的法律思考》,载《中国教育法制评论》2010年第8辑;张冉、申素平:《国家学位制度与大学学位制度比较分析》,载《学位与研究生教育》2013年第9期;朱平、赵强、程诗婷:《我国学位授予权的三重属性》,载《学位与研究生教育》2013年第3期;张勇:《我国高校学位授予权研究》,上海交通大学2014年博士论文;马怀德主编:《学位法研究——〈学位条例〉修订建议及理由》,中国法制出版社2014年版等。

  [52]有人认为,宽泛的道德要件与成为剥夺学位授予资格的条件是一种“擅作主张”,有违“不正当联结原则”之嫌,参见前注[51],马怀德书,第5~6页;有人认为,这是大学自治下的“自主事务”,是应有的品行标准之一,参见于志刚:《学位授予的学术标准与品行标准》,载《政法论坛》2016年第5期,第87~88页。

  [53]参见王敬波:《学位授权审核法治化路径探析》,载《学位与研究生教育》2014年第7期,第41页。

  [54] George W. Carey, The Federalist: Design for a Constitutional Republic(University of Illinois Press, 1989),p.109.

  [55]参见[英]阿克顿:《自由与权力》,侯健、范亚峰译,商务印书馆2001年版,第312页。

  [56]在2018年4月19日,国务院学位委员会下发了《国务院学位委员会关于学位授权自主审核单位名单的通知》,宣布部分教育部直属高校对某些专业可以开展学位授权自主审核。载中国政府网(http://www.moe.gov.cn/srcsite/A22/yjss_xwgl/moe_818/201804/t20180427_334450.html,最后访问时间2018-07-06)。

  [57]参见前注[52]。

  [58] See Michael Moran, The British Regulatory State: High Modernism and Hyper-Innovation (Oxford University Press, 2003),p.67;高秦伟:《社会自我规制与行政法的任务》,载《中国法学》2015年第5期,第73页。

  [59]当然,此处的私主体并非要把高校民事化处理,而是强调自治的一面,突出其防御政府的功能。

  [60]参见金自宁:《“宪法第一案”与公法“私法化”》,载《法治论丛》2007年第1期,第68页。

  [61]参见[德]施密特·阿斯曼:《秩序理念下的行政法体系建构》,林明锵等译,北京大学出版社2012年版,第270页。

  [62]参见陈新民:《德国公法学基础理论》(上册),山东人民出版社2001年版,第312页。

  [63]参见陈洪捷:《德国古典大学观及其对中国大学的影响》,北京大学出版社2002年版,第39页及以下,转引自张翔:《基本权利的规范建构》(增订版),法律出版社2017年版,第267页。

  [64][德]罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·莱塞:《德国民商法导论》,楚建译,中国大百科全书出版社1996年版,第90页。

  [65]参见贺国庆:《德国与美国大学发达史》,人民教育出版社1998年版,第52页。

  [66]参见张斌贤、王晨:《〈施潘事件〉与德国的学术自由》,载《教育研究》2012年第2期,第134~140页。

  [67]参见孙绵涛、康翠萍:《学术自由性与受控性的对立统一》,载《教育研究》2011年第6期,第52页。

  [68]参见张千帆主编:《宪法学》,法律出版社2004年版,第166~167页。

  [69]据姜士林主编的《世界宪法全书》(1997年版)进行的初步统计,有60个国家的宪法或明或暗不同程度地对学术自由权进行了规定,约占列举宪法总数的48.7%。参见孙停:《论学术自由权——宪法学视角的思考》,湖南师范大学2007年硕士论文,第27页。

  [70]参见罗豪才等:《行政法平衡理论讲演录》,北京大学出版社2011年版。

  [71][日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第24页。

  [72][英]哈耶克:《法律、立法与自由》(第一卷),中国大百科全书出版社2000年版,第27页。

  [73]参见王名扬:《英国行政法》,北京大学出版社2007年版,第7页。

  [74]这一点,从两大法系走向了借鉴与融合也可以得到印证,本质是由于公私区分只是手段,不是目的。参见杨利敏:《行政法与现代国家之构成——两大法系行政法结构性特质形成之探析》,北京大学出版社2016年版,第152~154页。

  [75]这里需要澄清一个可能的困惑点,高校针对校内组织和师生员工内部治理时会呈现权力主体的一面。但是前述已表达:“办学自主权”命题的产生主要为了防御政府。所以,该命题本身就不包含对抗教师、学生或高校内部组织。换言之,此处的治理是把高校理解为一个权利整体,相当于一个自治社团,从而相对于政府自主,而不讨论高校本身作为行政主体对教职员工的管理权一面。当然,这里还会涉及自治团体权力与权利间相互转化的问题,通说认为两者无绝对界限而取决于具体语境,当高校作为自治社团自主管理时可享有权利身份。参见前注[25]。

  [76]关于权利能力与人格是否属于等同的概念,民法学界存在争议,支撑“同义说”的如梁慧星教授,他指出:“民法上得为民事权利主体者,称为‘人’。得为民事权利主体之法律资格,称为‘人格’。此所谓‘人格’,亦即民事权利能力。”支持“异义说”的如江平教授,指出人格和权利能力不是一个概念,人格是指可以成为民事权利主体的资格,而权利能力则是指可以享有民事权利并承担民事义务的资格。但是民法学界通说所认可的是两者同义。参见柳经玮:《权利能力的若干基本问题》,载《比较法研究》2008年第1期,第87页。

  [77]参见王德志:《论我国学术自由的宪法基础》,载《中国法学》2012年第5期,第5页。

  [78]通过与世界主要发达国家法律文本对比,发现目前我国法律规定的“办学自主权”权利并不比他们少,因此法律层面上高校权利是充足的。参见蒋后强:《高等学校自主权》,西南大学2006年博士论文,第85页。

  [79]参见于安:《公立高等学校的依法治理问题》,载《华东师范大学学报(教育科学版)》2018年第2期,第34页。

  [80]参见张文显:《法哲学范畴研究(修订版)》,中国政法大学出版社2001年版,第217页。

  [81]湛中乐主编:《通过章程的大学治理》,中国法制出版社2011年版,第207页。

  [82]参见[英]弗里德利希·冯·哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,生活·读书·新知三联书店1997年版,第7页。

  [83]参见湛中乐:《西北政法大学“申博”案的思考与解析》,载《中国教育法制评论》2009年第7辑,第261页。

  [84]参见前注[79],于安文,第34页。

  [85][日]盐野宏:《行政法》,杨建顺译,法律出版社1999年版,第603~604页。

  [86]参见徐靖:《论法律视域下社会公权力的内涵、构成及价值》,载《中国法学》2014年第1期,第83页。

  [87]参见张千帆:《宪法学导论——原理与应用》,法律出版社2004年版,第263~266页。

  [88]事实上,法院在学位授予纠纷审查中对学术论文实体性内容给予尊重即是基于这样的考量。

  [89][法]托克维尔:《论美国的民主》(上),董果良译,商务印书馆2004年版,第169页。

  [90]这方面,目前国内的司法实践主要是围绕校规的合法性审查而展开。当审查校规与规章冲突时实际就涉及两者权限冲突问题,只是目前这个问题没有得到单独明确。参见伏创宇:《高校校规合法性审查的逻辑与路径——以最高人民法院的两则指导案例为切入点》,载《法学家》2015年第6期,第130~131页。

  [91]参见徐靖:《高校校规:司法适用的正当性与适用原则》,载《中国法学》2017年第5期,第91页。

  [92]《章程之谓:大学章程是什么》,载《华中师大报》第1161期(http://ccnu.cuepa.cn/show_more.php?doc_id=1030409,最后访问时间2018-03-14)。

  [93]如《牛津大学章程》规定大学治理团体采用“两院制”结构,其中教职员大会拥有最高立法权,以校长为首的理事会作为大学的议事决策机构,负责大学目标推进、大学行政管理、大学财务及财产管理,并且具有履行这些职责所必要的一切权力。高校章程,见百度百科网(https://baike.baidu.com/item/%E9%AB%98%E7%AD%89%E5%AD%A6%E6%A0%A1%E7%AB%A0%E7%A8%8B/2633310?fr=aladdin&fromid=19650712&fromtitle=%E5%A4%A7%E5%AD%A6%E7%AB%A0%E7%A8%8B,最后访问时间2018-03-20)。

  [94]参见前注[79],于安文,第35页。

  [95]参见林来梵:《从宪法规范到规范宪法》,法律出版社2001年版,第264~265页。

  [96]参见湛中乐、徐靖:《通过章程的现代大学治理》,载《法制与社会发展》2010年第3期,第109~111页。

  [97]当然,对于它明确属于我国法律规范体系中哪一层级,目前是个法律难点,若要准确定位其论证必然十分庞大,本文囿于主题也无力解决此问题。在此只是点出了问题,从应然层面给出了一个立场。

  [98]参见施彦军:《依法治校背景下现代高校章程法治化建设:困境、归因及突破》,载《高校教育管理》2016年第3期,第80页。

  [99]针对高校等教育行政权问题的特殊性,有学者就提出过单独建立教育法庭的设想。这种设想本质就是为了更好地落实高校的章程。参见蒋后强:《高等学校自主权研究》,西南大学2006年博士论文,第142~144页;余兴风:《我国教育类法庭的统一设置与管理》,载《现代教育管理》2017年第7期。

  [100][美]博登海默:《法理学、法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社2004年版,第284页。

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