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关保英:部门行政法在新时代的变迁研究

| 时间: 2019-04-23 11:29:09 | 文章来源: 《社会科学战线》2019年第4期

摘要:部门行政法存在于法治社会之中, 作为一种规则系统, 发挥着这样和那样的作用, 社会生活的方方面面几乎都是通过部门行政法来设定关系、分配角色、确定相关的行为模式的。我国传统部门行政法强调行政法的部门性、管理性和行政本位性等, 但新的历史条件下社会矛盾的类型、调控方式等都与以往有所不同, 为此部门行政法应当发生新的变化, 至少应体现新的属性、新的品味和新的内容。具体而言, 部门行政法要趋于体系化, 即由原来的分散化而整体化, 由原来的个别化而一体化;趋于给付化, 即体现政府提供大量公共服务的精神;趋于技术化, 即技术准则要在部门行政法中占有一席之地, 甚至要成为部门行政法发展的趋向之一;趋于民间化, 即大量吸收乡规民约、行业章程、习惯和惯例;趋于商谈化, 即加强公私合作治理、契约化管理, 等等。

关键词:部门行政法; 行政法体系; 部门行政法变迁; 行政法治时代;


部门行政法是我国行政法体系中最为庞大的板块, 它涉及数十个领域和无数行政法典则, 1 我国社会生活的方方面面几乎都是通过部门行政法来设定关系、分配角色、确定相关行为模式的。中共十九大报告关于部门行政法的表述或直接或间接, 既强调了部门行政法在新时代的重要性, 又勾勒了部门行政法在未来发展的基本轮廓和框架。其一, 在对法治政府和依法行政的顶层设计中, 给部门行政法留下了巨大的空间。如“转变政府职能, 深化简政放权, 创新监管方式, 增强政府公信力和执行力, 建设人民满意的服务型政府。赋予省级及以下政府更多自主权。在省市县对职能相近的党政机关探索合并设立或合署办公。深化事业单位改革, 强化公益属性, 推进政事分开、事企分开、管办分离”。其二, 在多个部门管理中提出了法治的重要性和具体要求。例如, 在农村行政管理中指出:“加强农村基层基础工作, 健全自治、法治、德治相结合的乡村治理体系。培养造就一支懂农业、爱农村、爱农民的‘三农’工作队伍。”在环境行政管理中要求:“建设生态文明是中华民族永续发展的千年大计。必须树立和践行绿水青山就是金山银山的理念, 坚持节约资源和保护环境的基本国策, 像对待生命一样对待生态环境, 统筹山水林田湖草系统治理, 实行最严格的生态环境保护制度, 形成绿色发展方式和生活方式, 坚定走生产发展、生活富裕、生态良好的文明发展道路, 建设美丽中国, 为人民创造良好生产生活环境, 为全球生态安全作出贡献。”其三, 对一些重要部门行政管理的法治走向提出了新的要求, 这些要求既拓宽了部门行政法的空间, 又使部门行政法发展有了方略和依据。如教育行政法方面, 强调“推动城乡义务教育一体化发展, 高度重视农村义务教育, 办好学前教育、特殊教育和网络教育, 普及高中阶段教育, 努力让每个孩子都能享有公平而有质量的教育。完善职业教育和培训体系, 深化产教融合、校企合作”。社会保障法治方面, “坚持精准扶贫、精准脱贫”。药品食品安全方面, “完善国民健康政策, 为人民群众提供全方位全周期健康服务”。生态系统保护方面, “实施重要生态系统保护和修复重大工程, 优化生态安全屏障体系, 构建生态廊道和生物多样性保护网络, 提升生态系统质量和稳定性。完成生态保护红线、永久基本农田、城镇开发边界三条控制线划定工作。开展国土绿化行动, 推进荒漠化、石漠化、水土流失综合治理, 强化湿地保护和恢复, 加强地质灾害防治。完善天然林保护制度, 扩大退耕还林还草。严格保护耕地, 扩大轮作休耕试点, 健全耕地草原森林河流湖泊休养生息制度, 建立市场化、多元化生态补偿机制”等。在新的历史条件下, 我国部门行政法将会如何与时代的发展保持同步?将会发生哪些变迁?本文将对这些问题进行较为系统的研究。

一、部门行政法变迁的涵义

部门行政法在我国行政法体系中比重较大, 占有绝对量, 如果说行政法是一个总的体系的话, 那么部门行政法是这个体系的主流, 部门行政法典则在这个体系中至少占到90%以上, 2 它的典则总量已经形成了行政法体系中一道亮丽的风景线。一定意义上讲, 行政法的精神气质和行政法的主要内容都决定于部门行政法, 即便在西方国家, 强调控权主义的行政法格局下, 其功能也常常是通过部门行政法体现出来的。“《州际商务法》充满了诸如‘不公平和不合理的价格’‘不公正的歧视’和‘不正当和不合理的偏见或劣势’之类的表述。” 3 社会主义国家的行政法以“管理论”作为基础, 凸显行政法的管理性能, 而行政法所涉及的管理关系就是通过部门行政法典则予以认可、感应和规范的。令人遗憾的是, 学界在有关行政法概念的界定上, 在有关行政法体系的认知上, 往往没有给部门行政法以更多的关注。我们必须认识到, 行政法整个体系的发展和变化有赖于部门行政法的发展和变化。另一方面, 部门行政法又是相对独立的, 在行政法体系中可以将一般意义上的行政法与部门行政法予以合理的区分。例如适用于所有行政机关或者行政管理部类的那些行政法典则便是一般意义上的行政法, 如行政组织法、行政程序法、行政救济法等, 它们在行政法体系中相对较为显眼, 所以人们也将关注的焦点集中在了一般行政法之上。这些一般行政法具有独立性, 即是说在行政法体系中, 我们可以对其进行单独的考量, 甚至进行单独的体系构建。以行政程序法为例, 有学者就对其体系构建做过这样的描述:“行政法学者有从最广义着眼, 认为行政程序法包括一切行政权行使之程序, 举凡行政机关内部作业及对外发号施令之各种程序, 莫不在内。” 4 部门行政法当然也顺理成章地区别于一般行政法, 它们在典则体系的构成上、在规制对象上、在行为模式上等都能够与一般行政法泾渭分明。其相对独立性是我们研究部门行政法变迁的基础条件。部门行政法存在于社会机制和社会过程之中, 我们通常将依法治国概括为法治国家、法治政府和法治社会三个方面, 部门行政法虽然与法治政府和法治国家有着某种程度的关联, 但它最主要的功能表现在法治社会构建方面, 它存在于法治社会之中。作为一种规则系统, 部门行政法又对法治社会发挥着这样和那样的作用。而一般行政法与法治社会则没有这样的密切关系, 有学者尖刻地指出, 行政法“是为行政所特有的法” 5 , 足见一般行政法与法治政府关系之密切。党的十九大报告对我国新的历史条件下的社会主要矛盾做了解释, 作为国家的法治系统, 尤其行政法治系统, 要对这种社会矛盾有所回应, 要能够有效调控新的历史条件下的社会矛盾。由于部门行政法与法治社会有高度的契合, 所以部门行政法的变迁就显得十分重要。在新的历史条件下, 部门行政法变迁的涵义究竟如何认识呢?

1.部门行政法典则的淘汰

部门行政法典区别于一般意义上的行政法典, 它与部门行政管理天然地联系在一起, 而我国的部门行政管理有着非常复杂的类型, 即便按照最简单的分类, 也可以将我国的部门行政管理分为40多类, 如财政行政管理、税务行政管理、工商行政管理、金融行政管理、物价行政管理、技术监督行政管理、文化行政管理、卫生行政管理、土地行政管理、能源行政管理等。 6 每一个部门行政管理领域都存在着不同的行政法典则, 如财务行政管理中的《注册会计师法》, 工商行政管理中的《广告法》《商标法》, 物价行政管理中的《价格法》, 海关行政管理中的《海关法》、外贸行政管理中的《对外贸易法》、药品行政管理中的《药品管理法》。部门行政法典本身就是一个规范系统, 除了法律层面的法典之外, 还有大量的行政法规和部门规章。应当说, 我国法律体系中最大的版块就是这些部门行政法典, 它们存在于我国控制系统的方方面面, 设定了几乎所有的社会关系, 确定了社会主体几乎所有的权利义务。在新的历史时代中, 由于社会主要矛盾的变化, 诸方面的行政管理也必然要发生管理价值的变化、管理技术手段的变化、社会效果的变化, 而传统的占有绝对数量的部门行政法典, 很难与新的时代精神有所契合, 甚至可以说, 传统部门行政法典中大量的内容已经不契合新的时代精神。例如在十九大报告中提出了建构公共服务体系的概念, 在今后很长一段时期内, 行政功能或者行政法的功能就是要建构良好的公共服务体系, 然而传统的部门行政法则与公共服务的联系非常少, 有些甚至是阻滞公共服务体系建构的。基于此, 我们认为, 部门行政法的变迁首先要对一些旧的部门行政法典进行淘汰, 将那些不适应新的时代的部门行政法典从行政法体系中剔除出去。我国由计划经济转入市场经济时, 在部门行政法领域曾经有过这样的革命, 曾经淘汰过大量的仅仅适合于计划经济的部门行政法典。社会主要矛盾的转变必然使诸多旧的部门行政法表现出了不适或者滞后性, 有些具有严格管制色彩的或者与公共服务不契合的部门行政法典就应当被淘汰, 这是部门行政法变迁的最基本的涵义。它不仅仅是部门行政法形式上的变迁, 更是部门行政法实质变迁的反映。

2.部门行政法内涵的更新

有学者指出:“如果能给部门行政法一个独立的体系, 就可以避免立法技术上的这种不足。” 7 由此可见, 部门行政法应当有自己的调整对象, 有自己所设定的社会关系的独特形式, 并有自己的完整的规范系统。这三个方面足以使部门行政法成为一个相对独立的法律部门。事实上, 有学者曾主张要将部门行政法从行政法体系中独立出去, 将行政法体系分化为部门行政法和行政法两个不同的法律门类。 8 从法律部门划分的相对性来看, 这个论点是合乎理性的。当然, 本文不是对部门行政法与行政法关系的探讨, 对于这个问题, 我们暂且不予以讨论。我们要强调的是, 部门行政法由于有自己的调整对象, 有自己的规范形式, 有自己所设定的社会关系等, 这完全能够使部门行政法有自己独特的质的规定性。该质的规定性使部门行政法有着自己独特的内涵, 这个内涵与行政法体系的内涵有一定的联系, 这种联系只是分析部门行政法内涵的法理基础, 而它本身并不足以构成部门行政法的自身内涵, 这是一方面。另一方面, 部门行政法是一个社会现象, 它的内涵的解读存在于社会机制之中, 它的内涵也是符合事物运动和变化的一般规律的, 换言之, 部门行政法的内涵在不同的历史时代会有不同的表现, 会有不同的客观内容。新的时代的到来意味着部门行政法必须有新的内涵, 反过来说, 部门行政法的旧的内涵就要被扬弃, 甚至被予以否定。部门行政法的变迁就存在于部门行政法作为一个整体的精神气质的变化上, 也就是它的深层内涵的变化上。部门行政法内涵的更新与典则的淘汰相比是更加深层次的东西, 淘汰行政法典是部门行政法变化的个别现象, 而更新它的内涵则是一个普遍现象, 而内涵更新的工程和手段也比典则的淘汰更加复杂。

3.部门行政法结构的调整

部门行政法结构的认知可以有下列进路:一是部门行政法内部的位阶及其关系。我国《立法法》对法的位阶做了严格的规定, 从宪法到法律到行政法规再到地方性法规和政府规章, 分布着五个层次。各层次之间是相邻关系, 也是相邻的位阶关系, 它们是梯形的排列状态, 宪法高于法律, 法律高于行政法规, 行政法规高于地方性法规, 地方性法规高于地方政府规章。我们注意到, 我国的部门行政法典在法律以下的法位上都有分布, 而就目前来讲, 它们大量分布在较低的位阶上, 那就是政府规章的位阶上。 9 二是部门行政法的部类及其关系。部门行政法如何划分部类是极其复杂的问题, 我国编纂的行政法典关于部门行政法的分类五花八门、莫衷一是。 10 暂且不去纠结部门行政法部类的分布方式和划分标准, 我们要说的是, 我国存在不同部类的部门行政法是客观实在。通常情况下, 根据执法部门的不同职能对部门行政法做部类上的划分, 如土地行政管理部门就有与之相适应的土地部门行政法, 旅游行政管理部门就有与之相适应的旅游部门行政法。部门行政法在部类上的划分不是小问题, 因为它会引申出行政执法中的职能划分问题, 如果我们不能科学地划分部门行政法的部类, 就可能导致行政执法中的越权或者推诿。我国近年来推行的相对集中行政处罚权的制度, 就是对不同部类的部门行政法进行整合的实践。 11 上列两个方面是部门行政法结构的主要内涵。部门行政法要发生变迁, 其中一个重要内容就是对部门行政法的结构进行调整, 使它们在位置阶层上的分布趋于合理、在部类上的划分趋于合理。

4.部门行政法体系的重构

部门行政法在我国的状况学界普遍有认知, 由于我国在2010年已经做出一个论断, 即我国的法律体系已经形成, 12 因此, 可以顺理成章的说, 我国的部门行政法体系也已经形成。一方面, 部门行政法作为整个行政法体系的内容, 它支撑着我国的行政法治体系。很难想象没有部门行政法的支撑, 行政法体系会有完整的构型。然而, 部门行政法体系的客观状况在学界鲜有学者进行解释, 甚至到目前为止还没有一部成体系的有关部门行政法的教科书, 国家更没有从法律层面上界定部门行政法的概念和体系。基于此, 部门行政法体系的整合和重构就是我国学界和实务部门长期以来面临的问题。新时代概念的提出为我们解决这一问题提供了机遇。质而言之, 新的时代格局下, 部门行政法如何回应新的社会矛盾, 它已经形成的体系格局能不能有效解决新的社会矛盾, 都是我们要反思的, 而这恰恰使我们有可能对部门行政法体系进行重构。

二、部门行政法的当下特征

我国部门行政法的形成有下列重要的影响基因:一是法传统的基因。可以说, 我国部门行政法的历史可以追溯到“陕甘宁边区”时期。在陕甘宁边区, 区政府就制定了非常多的部门行政法, 包括土地管理的部门行政法、社会治安管理的部门行政法, 赈灾救济和税收管理的部门行政法、教育管理的部门行政法, 等等。 13 中华人民共和国成立后, 在陕甘宁边区的基础上, 制定了诸多新的部门行政法典, 也使得部门行政法形成了新的类型。中华人民共和国的建立是在新的历史条件下进行的, 所以必须对新的社会秩序进行调控, 必须形成新的社会关系, 必须对相应的社会角色进行定位和分配。而在当时历史条件下, 部门行政法的立法经验主要是陕甘宁边区时期的, 因此当时制定的诸多行政法典与陕甘宁边区已经制定的行政法典有高度的一致, 当时的部门行政法典是对陕甘宁边区传统的延续。而改革开放以后, 我国制定的行政法典又延续了之前的部门行政法典, 这就使得部门行政法典有着一定的法传统。至于这个传统怎么定性, 还需要进一步探讨。第二个基因是苏联行政法和部门行政法的基因。苏联是第一个社会主义国家, 关于社会主义的行政管理, 他们形成了一套完整的东西, 正如苏联学者所指出的:“行政法不仅调整管理者的活动, 而且也调整被管理者的活动。例如, 交通规则、公共场所行为规则、贸易规则、狩猎和捕鱼规则、教学规则、卫生规则, 等等, 都是调整被管理者活动的规则。” 14 由于中华人民共和国成立初期和苏联在政治、经济、文化等方面都有高度的合作关系, 加之我国也是社会主义性质的国家, 所以在我国制定部门行政法时, 就吸收了诸多苏联的行政法。苏联的行政法是以管理论作为理论基础的, 而在管理论的指导之下, 行政法和部门行政法几乎是同一意义上的概念, 我们将所有部门法的规范都贴上部门行政法的标签, 强调部门行政法的管理属性。有学者就指出:“某些国家机关 (财政机关、土地管理机关等) 在其进行一号令活动的过程中所发生的社会关系也受该专门法律部门:财政法、土地法、劳动法等的规范所调整。行政法所调整的是发生在执行和号令机关之间以及号令机关和公民及其社会团体之间的社会关系。” 15 上列两个基因基本上决定了我国部门行政法在以后的格局, 这个格局虽然在我国推行市场经济以后有所改变, 但部门行政法的本质并没有发生深刻的变化。在我们对新的历史时代做出“断代”之前, 我国部门行政法存在着下列主要特征, 我们将其称为当下的特征, 就是尚未变迁情形下的特征。

1.部门行政法的部门性

部门行政法和一般行政法既有联系, 又有区别。究竟如何看待它们的联系和区别, 应当说是法哲学层面上的问题。不可否认的是, 部门行政法和行政法体系的联系是矛盾的主要方面, 而它们的区别则是矛盾的次要方面。进而言之, 部门行政法应当和行政法的总的体系保持高度的一致, 这是十分必要的。一旦部门行政法强调了绝对的独立性, 就有可能使每一个部门行政法超越行政法大系统, 进而走向事物的反面。不幸的是, 我国当下的部门行政法更多地凸显了它的部门性。我们知道, 多年以来, 在我国行政法治中就存在着一个非常负面的现象, 那就是部门保护主义和地方保护主义, 对行政法治构成了非常大的威胁, 破坏了法制的统一, 而这样的保护主义说到底是部门行政法的部门性。在部门行政法之中, 存在着立法、执法、司法等若干不同的环节, 在每个环节上都存在这样和那样的利益分配。一定意义上讲, 有些部门已经成了一个独立的自利系统, 对于这一特征, 我国官方文件早有提醒, 如《法治政府建设实施纲要》中就有这样的描述:“加强对政府内部权力的制约, 对财政资金分配使用、国有资产监管、政府投资、政府采购、公共资源转让、公共工程建设等权力集中的部门和岗位实行分事行权、分岗设权、分级授权、定期轮岗, 强化内部流程控制, 防止权力滥用。”

2.部门行政法的管理性

在行政法概念的表述中, 尤其在行政法功能的定位中, 有这样一些较为敏感的措辞, 如行政控权、行政管理、政府规制、参与行政、服务行政、给付行政、契约行政等, 这都反映了行政法处在发展和变革之中, 也有学者认为这种变革相对比较缓慢, 并带来了负面效应:“至少直到几十年前, 这种拒绝接受变革需要所产生的不幸后果是, 对中央政府和地方政府中日益增多的行政权滥用缺乏回应机制。” 16 这些概念都天然地与行政法的理论基础和行政法的功能定位密不可分。在控权的措辞之下, 行政法的功能主要在于控制政府行政权, 行政法存在的基础也在于此。在行政管理和政府规制的概念之下, 行政法的功能在于行政主体对社会实施有效管理, 行政主体对市场和其他社会主体进行有效规制。在服务的措辞之下, 政府行政系统的功能在于提供社会公共服务, 行政法的基础也在于提供公共服务。给付行政、参与行政都包含了提供公共服务的内容。而在行政契约的措辞之下, 行政系统与其他社会主体通过契约予以勾连, 契约模式也就成了行政法的模式。我们说我国部门行政法在当下具有管理性, 就是说部门行政法目前是以行政管理为价值取向的, 是以政府行政系统对社会的干预、对私人空间的介入为取向的。我们可以用一个行政法典的规定为例证, 例如《城市商品房预售管理办法》第1条规定:“为加强商品房预售管理……”第4条第3款规定:“市、县人民政府建设行政主管部门或房地产行政主管部门负责本行政区域内城市商品房预售管理。”这种管理属性与十九大所强调的政府行政系统的公共服务精神背道而驰。

3.部门行政法的行政本位性

2016年我国诸部委联合制定了在公共管理领域进行合作的政府规章, 17 该规章颁布之后, 一些地方也制定了相应的地方政府规章或者规范性文件, 它意味着我国行政管理和部门行政法的调控格局将发生一些变化。这个变化的实质在于将原来部门行政法中的单主体变为双主体, 将原来部门行政法中的单一本位变为复合本位, 人们将这样的合作称为公私合作。它实质上是部门行政法乃至行政法中的一场革命。传统行政法中, 行政系统是单一主体, 能够单方面设定行政法关系, 单方面决定行政法关系的走向, 单方面决定行政法关系中的权利义务分配。公私合作的模式将会改变原来的模式。我国部门行政法目前究竟是什么特征呢?这种多元性的主体参与是否已经普遍化了呢?回答是否定的。因为公私合作的模式在我国目前仅仅是一种尝试, 仅仅在个别环节上予以适用。换言之, 部门行政法总的精神气质是单一主体, 就是以行政主体为本位的格局。以我国行政法教科书对行政法关系特征的描述为例, 我们就过分强调行政法关系的单方面性, 强调行政权的优先性。毫无疑问, 在部门行政法中, 行政主体的本位现象已经与新的时代精神有所背离。党的十九大报告所强调的行政系统的公共服务精神, 对行政主体所提出的实现公共服务的职能, 与以行政主体为本位是完全不契合的, 对于这个当下特性, 我们必须有充分认识。

4.部门行政法的迟滞性

部门行政法既是一个社会现象, 也是一个历史现象。部门行政法作为行政法的有机构成也不能例外, 也是社会现象和历史现象的统一。其作为社会现象, 必须对社会上发生的事进行积极的感应, 甚至需要通过规则予以回应。而作为历史现象, 它必须随着历史时代的变化而变化, 必须和时代发展的节奏保持同步。然而, 我国部门行政法无论在对社会的回应方面, 还是和历史变奏保持一致方面, 都存在着很大的问题。它们既没有很好地回应社会, 也没有和历史发展保持契合。我国有些部门行政法从制定到现在已经有半个多世纪, 20世纪50年代制定的诸多部门行政法现在还在发生着法律效力, 20世纪70年代、80年代制定的大量行政法典仍然发生着法律效力。而且笔者注意到, 目前部门行政法的主要制定时间是20世纪90年代。 18 我们知道, 自20世纪90年代以后, 我国发生了若干重大历史事件, 例如由计划经济转换为市场经济 19 , 加入了世贸组织 20 , 加入了《世界人权公约》, 等等。这些重大事件都具有非常高的历史价值, 它们推动了社会的发展, 有些事件对社会发展引来的变化不仅仅在量的方面, 更重要的是它已经突破了一定的度, 成了质的方面的变化。部门行政法则还保持了20世纪90年代的格局, 这种迟滞性必然使部门行政法在调控社会关系中有所滞后。新的历史时代, 部门行政法必须有新的格局, 必须对社会的变化、对历史的发展有非常高的敏感度。

三、部门行政法变迁的维度

部门行政法在法治体系中有着特殊的地位, 是法律部门中的一个版块, 人们还没有将它与刑法、民法等法律部门相对应, 而是将它归入行政法体系之中, 视为行政法体系中的一个版块, 这就使得部门行政法变迁的维度较为复杂。变迁维度的把握应当考虑下列因素:

一是行政法体系的变迁。行政法体系是与民事法律体系、刑事法律体系等相并列的部门法律体系。部门行政法是行政法体系的有机构成, 当我们探讨部门行政法的变迁时, 不可以脱离行政法体系大系统的变迁。毫无疑问, 新的历史时代下, 任何一个法律部门都会发生或深或浅、或明或暗的发展变化, 行政法体系也不能例外, 行政法与社会生活的高度关联性与社会过程的高度关联性, 决定了行政法的变迁要比其他法律部门来得更加剧烈一些, 我们探讨部门行政法的变迁, 便不可以离开行政法体系的变迁。当然, 这不是说, 部门行政法的变迁不可以单独研究, 恰恰相反, 部门行政法的变迁可以单独研究, 只是在这个研究过程中, 不能离开行政法体系, 因为行政法应当是一个完整的事物。

二是法治体系的变迁。2014年中央在对依法治国的顶层设计中, 很好地区分了法律体系和法治体系的关系, 准确地将法治体系概括为:“形成完备的法律规范体系、高效的法治实施体系、严密的法治监督体系、有力的法治保障体系, 形成完善的党内法规体系, 坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进, 坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设, 实现科学立法、严格执法、公正司法、全民守法, 促进国家治理体系和治理能力现代化。” 21 法治体系由若干复杂元素构成, 其中法律的规范体系只是法治体系的内容之一, 而不是法治体系的全部。就我国建设法治国家而论, 必须全面考虑法治体系, 而不是单单考虑法律体系。新的历史时代, 社会矛盾发生了变化, 法治体系的变化是必然的。法治体系的变化既可以自上而下进行, 又可以自下而上为之。而部门行政法存在于法治体系之中, 它也存在一个自上而下和自下而上的辩证关系。法治体系的变化对部门行政法而言便是自上而下的变化, 而部门行政法的变化进而通过它的变化促成法治体系的变化, 则是自下而上的变化。无论如何, 这两方面的关系都必须考虑到, 否则, 部门行政法即使有变化, 也可能破坏法治体系。十九大报告对法治体系总的格局是有新的描述的, 而这个新的描述必然成为部门行政法变迁维度确定的依据。

三是社会系统的变迁。部门行政法涉及的社会生活领域非常之丰富, 如工业、农业、国防、外交、治安、文化、环境、资源, 等等。任何一个范畴的社会事物, 都有相应的部门行政法予以调控。从这个角度讲, 对这些社会事物作出最早感应的是部门行政法, 而部门行政法也与这些社会事物的关系最为密切。诸多其他部门法典常常依赖于部门行政法, 以刑法所打击的犯罪为例, 有些犯罪的确定就依赖于部门行政法的规定, 如《环境保护法》对环境保护的强化就产生了诸多新的罪名, 《水法》对水资源的保护也产生了新的罪名, 《文物保护法》关于文物等级的分类, 更是构成文物犯罪或者不构成犯罪、构成轻罪还是重罪的依据。十九大报告关于新的历史条件下社会事物的格局有一系列新的内容, 它实质上涉及我国未来社会秩序的设计、社会关系的设计、社会资源的分配、社会角色的定位, 等等。部门行政法的变迁必须以社会的变迁为依据, 部门行政法维度的确定, 这些都是依赖因素。上列因素是部门行政法变迁维度确定的关键要素, 也是该维度确定的出发点。具体而论, 新的历史条件下, 部门行政法变迁的维度可以概括为下列方面:

1.部门行政法称谓的变化

我国《立法法》对不同位次的法律规范的名称做了规定, 例如国务院的行政法规叫做条例、规定和办法, 而规章则叫做规定和办法等, 《立法法》规定的这些名称在笔者看来是法的形式方面的内容, 而非法的实质方面的内容。换言之, 《立法法》规定的有关部门法的称谓是非常中性的, 它没有反映某种价值取向或者利益关系。但是在部门行政法的立法实践中, 它的称谓在有些情形下则不是中性的, 有着严格的价值取向, 甚至有着严格的利益关系。我国诸多部门行政法都带有“管理”二字, 例如《缺陷汽车产品召回管理条例》《校车安全管理条例》等。也许这些带有“管理”字样的部门行政法的称谓我们已经习以为常了, 似乎不认为它有什么价值取向或者感情色彩。2013年我国已经将社会管理的概念升华为社会治理的概念, 这两个概念虽然只有一字之差, 但在价值取向和感情色彩上发生了质的变化。前者表明了行政系统强烈的控制色彩, 后者则表明了行政法治平权化的过程。部门行政法在新的历史条件下变迁的维度的第一要素就在称谓上, 即是说, 部门行政法要用治理取代传统的管理, 一定要淡化行政控制的价值取向, 一定要将治理的色彩放在社会公众一边, 而这个变化维度不仅仅是形式层面上的, 它反映了新的历史时代下部门行政法的某种新的品质。

2.部门行政法构型的变迁

十九大报告对社会矛盾变化与法治变迁有比较精辟的表述:“中国特色社会主义进入新时代, 我国社会主要矛盾已经转化为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。我国稳定解决了十几亿人的温饱问题, 总体上实现小康, 不久将全面建成小康社会, 人民美好生活需要日益广泛, 不仅对物质文化生活提出了更高要求, 而且在民主、法治、公平、正义、安全、环境等方面的要求日益增长。”由此可见, 社会矛盾的变化意味着我国治理机制、公平、正义、社会安全等诸多国家治理层面的方略与措施都必须发生深刻变化。而在法治国家、法治政府和法治社会建构的大格局中, 新的社会主要矛盾是这些建构的发动机或者决定因素。与这一大的时代背景相对应, 我国部门行政法在位次的构型上和在部类的构型上都存在着巨大的变迁空间。以位次构型而论, 部门行政法属于下位法的量要相对大一些, 具体来讲, 一方面, 部门行政法大多由行政系统制定, 它更多地集中于政府规章的位次上;另一方面, 部门行政法大量存在于地方立法层面上, 诸多部门行政法都仅仅以地方立法的形式存在于行政法系统。深而论之, 目前部门行政法构型, 尤其位次的构型, 层次偏低。在新的历史时代下, 这种低层次的构型对法治建设非常不利, 因为它淡化了法律对社会关系调控的力度。从这个角度观察, 位次的提升是其变迁维度的重要内涵, 我们既要加大立法机关制定部门行政法的力度, 又要加大中央机关制定部门行政法的力度。另外, 人们常常用警察国家和福利国家区分当代社会的国家类型, 进而也区分当代国家的法治属性。传统的部门行政法在构型上更多地突出了警察国的属性, 治安行政法在我国部门行政法中占有较大比重的事实就证明了这一点。十九大报告提出新的历史条件下公共服务必须强化, 其中相当一部分内容就是围绕福利国家展开的:“完善公共服务体系, 保障群众基本生活, 不断满足人民日益增长的美好生活需要, 不断促进社会公平正义。” 22 因此, 传统的以警察国家为特征的部门行政法就必须转化为以福利国家为特征, 这是一个非常重要的变迁维度。

3.部门行政法调控方式的变迁

部门行政法的称谓多以“管理”命名的事实证明, 我国部门行政法在调控过程中突出了刚性的手段。由于我国行政法赋予了行政主体一定的行政强制权, 所以部门行政法在实施中, 行政主体常常会运用这样的强制权力, 强制征收、强制征用在我国行政执法中被普遍运用。毫无疑问, 行政强制手段的泛化对行政相对人和其他社会主体是非常有害的, 这才导致我国2010年制定了《行政强制法》。该法的立法宗旨在于对行政系统强制权力的运用进行规范和约束, 它已经起到了非常良好的效果。“通过限制行政强制的种类、行政强制的设定主体、行政强制的实施主体来明确限定行政强制权的范围, 制约行政权扩张, 努力建设有限政府。” 23 行政法治实践中, 刚性的行政手段是行政执法的主流, 是行政法治实施的主要依赖, 这样的手段显然不能契合给付行政的时代精神, 不能契合政府提供公共服务的时代诉求。那么出路在哪里呢?就是将原来的刚性手段变为现在的柔性与刚性并重的手段。近年来, 学界普遍关注软法在行政法治中的价值, 就是尽可能用软性的手段调整行政过程, 用柔性方式让行政相对人接受行政执法。该主张得到了党和国家高度的认可, 十九大报告要求行政系统在人民群众对物质生活和精神生活充分要求和平衡要求中扮演重要角色, 而行政主体要实现公众的充分要求和平衡要求, 就必须大量运用新的行政手段。最近一段时间, 行政系统所进行的精准扶贫就是对这种柔性手段的很好阐释。

4.部门行政法调控力度的变迁

我国学界和实务部门对行政法总的体系的关爱是我国行政法现象的主流。换言之, 我们更加重视行政法体系的顶层设计, 更加重视行政法体系中一般行政法内容的构造。自1989年我国制定了《行政诉讼法》之后, 相继制定了《行政处罚法》《国家赔偿法》《行政复议法》《行政许可法》《行政强制法》和《政府信息公开条例》, 学界将其称为“六法一例”。诸多学者对此有非常高的评价, 认为我国行政法治达到了较高的水平, 24 在我们分析和判定行政法的社会价值时, 也以“六法一例”为判定标准。就是说, 我们给了这些一般行政法以巨大的重视和重用, 也许这无可厚非, 因为我们需要这样的行政法典则。与之相比, 对部门行政法则没有引起足够的重视, 尤其没有重视部门行政法在社会控制中的巨大功用, 在社会转型中的巨大功用。十九大报告关于一般行政法也有诸多新的理念, 例如提出完善行政组织法的制定、提出强化行政编制法的功能等。在笔者看来, 十九大报告给了部门行政法以足够的重视, 提到了乡村治理的问题、区域协调发展的问题、土地承包的问题、市场准入的问题、基层治理的问题、公共服务的问题、社区服务的问题、老年人服务的问题、就业服务的问题、精准扶贫的问题、食品安全的问题、健康生活的问题、环境保护的问题, 等等, 这实质上都是部门行政法的热点或者焦点。如果说, 在新的历史条件下, 行政法的功用需最大化的话, 部门行政法功用的最大化要比一般行政法功用的最大化更加重要、更加有价值。

四、部门行政法的新走向

在新的历史条件下, 部门行政法发生新的变化, 而这个新的变化就在于部门行政法要形成新的时代精神, 有新的精神风貌, 这些新的精神风貌至少体现于下列三个方面:第一个方面是新的属性。部门行政法在不同的历史时期有着不同的本质属性, 如果说传统行政法是以管制为属性的话, 那么新的部门行政法则以给付为属性。它的新的属性与新的时代精神是完全契合的。第二个方面是要有新的品位。部门行政法由于在我国法治体系中处于相对较低的位次, 所以它的法治品位相对较低, 例如传统行政法就很少有包容精神, 因为它以行政系统为本位, 而且行政系统往往通过部门行政法实现自身的利益和价值, 而不是实现社会利益和社会价值。传统部门行政法常常为行政相对人设定义务, 而不是赋予权利, 25 其在调整方式上也简单粗暴, 管理、管制、干预等都是传统部门行政法的代名词, 该品位显然不能契合给付行政的时代精神。在新的历史条件下, 部门行政法在品位上应当发生深刻变化, 这也是部门行政法能够促成行政法服务精神实现的必由之路。第三个方面是要有新的内容。部门行政法的内容可以被理解为部门行政法中的“干货”, 我国传统上已经形成的内容, 有些应当予以淘汰, 有些可以继续保留。在新的历史条件下, 更多的是增加新的内容, 这包括部门行政法中相关部类的增加, 如公共服务部类的行政法、社会救助部类的行政法、公民权利保护部类的行政法, 有些部类的行政法还缺少诸多的法典, 以旅游部门行政法为例, 法律层面上的旅游行政法相对比较单薄, 我们可以增加新的法典内容。当然也包括对相关法律条文的充实。通过以上三个方面, 完全可以使部门行政法在新的历史条件下有新的属性和精神风貌。目前, 部门行政法新的走向体现于下列方面:

1.部门行政法趋于体系化

部门行政法目前是以行政管理部门进行划分的, 形成了40多个部门, 它们的形成有一定的历史基础。但要强调的是, 目前我国部门行政法部类的形成是计划经济的产物。有些部类完全可以整合于其他部类, 为其他部类所吸收, 如农业、水利、土地就可以整合为一个部类, 而目前它们是分属三个部类。有些单一部类之中包括了若干规范体系和调控对象, 不同的典则和规范, 以民政部门行政法为例, 就包括了社会救助、公共服务、老年人管理、社会团体登记等诸多的规范体系和典则形式。依据十九大的精神, 社会救助、公共服务、老年人权益保障都有相对独立的内涵, 它们分别作为部门行政法的部类是完全成立的。我国部门行政法必须由原来的分散化转向整体化, 由原来的个别化转向一体化, 只有当它们成为一个有机的整体时, 才能够支持法治系统, 才能够形成新的时代精神。

2.部门行政法趋于给付化

有人将行政法总的体系的历史发展概括为这样几个历史阶段, 一是控权论阶段。在这个历史阶段, 行政法的主要功能在于控制政府行政权, 行政主体“守夜人”的角色定位, 就是该理论的具体化。“行政法是有关行政主体根据法定权力运作的法律部门。” 26 事实上, 法治发达国家的行政法, 一开始就是以控权来定位的, 正如韦德所指出的:“行政法定义的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法。” 27 二是管理论阶段。这一阶段, 行政法所凸显的是社会管制的功能。美国在20世纪70年代, 政府管制就达到了顶点。而我国本身就以“管理论”作为行政法的理论基础, 所以我国的行政法和部门行政法对管理功能情有独钟, 上面所指出的部门行政法典则多以管理命名, 就印证了这一点。三是契约论阶段。就是在行政法治的调控中, 大量引入契约精神, 并通过引入私法机制调整行政关系, 这一阶段超越了上述若干历史阶段。四是参与论阶段。它与契约论有一定的契合性, 但又有着自己独特的内涵, 在这个阶段, 相关社会主体有资格和能力参与到部门行政法的实施和运作中, 参与到整个行政过程中。五是给付行政阶段。有人对给付行政及其精神做过这样的描述:“政府的首要职责是为防老、死亡、无依无靠、丧失劳动力和失业提供安全保障;为老年人和穷人提供医疗照顾;为小学、中学、大学和研究生提供各级教育……建立公园并维持娱乐活动;为穷人提供住房和适合食物;制定职业训练和劳力安排的规划;净化空气和水;重建中心城市;维持全部就业和稳定货币供应;调整购销企业和劳资关系。” 28 所谓“给付行政”, 就是说行政法所体现的是政府提供大量公共服务的精神, 政府必须丢掉原来的管制理念, 树立服务于社会、服务于公众的新理念。该理论与福利国家的概念是契合的。法治发达国家认为进入福利国家时代以后, 政府所要做的就是提升公众的生活质量, 包括部门行政法在内的整个行政法治必须体现让社会公众受益和受惠的精神。中共十九大报告揭示了我国新的社会矛盾, 解决这个社会矛盾的基本方式就是大量增加社会的精神财富和物质财富, 以此为方针, 我们要求行政系统要建立精准扶贫体系, 要建立环境优化体系, 要建立老年人关爱服务体系, 要建立保障公民人格尊严的体系, 等等。部门行政法所起的是核心作用, 因为每一个服务体系都是通过部门行政法具体构建的。新的历史条件下, 部门行政法趋于给付化。

3.部门行政法趋于技术化

法律规范在传统构成中有两个主要范畴, 一是原则, 二是规则。原则是相对抽象的行为准则。“法律中的疑难案件与公共管理者每天在执行其命令中遇到的问题相似, 行政命令往往是不清楚的, 因此公共管理者不能简单地机械行事。公共管理者们经常需要一些履行命令的准则, 而经济和效率则是传统的准则。” 29 规则与原则相比, 是相对具体的内容, 就是直接确定权利和义务的那些行为准则, 有着强烈的操作性能。在一个法律典则中, 原则与规则是统一的, 二者均不可缺少。然而, 在当代的行政法规范之中, 产生了一个新的规范内容, 即技术准则。所谓“技术准则”是指:“标准比软规则的拘束力要小……但标准却只限定相关的考量因素。” 30 由此可见, 技术准则既区别于原则, 又区别于规则, 是带有强烈技术色彩的行为规范, 有些技术准则是由国家立法所确定的, 有些技术准则是由行业章程所确定的, 还有一些准则是由部门规章所确定的。在我国传统部门行政法中, 原则和规则是主要的规范形式, 技术准则基本上没有存在的空间, 而在新的历史条件下, 格局发生了变化, 技术准则要在部门行政法中占有一席之地, 甚至要成为部门行政法发展的趋向之一。之所以这样说, 是因为部门行政法调整的是社会关系末端的事项, 是极其具体的事项, 而这些事项单靠法律原则和法律规则往往难以规范和调整, 这就给技术规则留下了巨大的空间。

4.部门行政法趋于民间化

中共十八届四中全会在对我国依法治国的顶层设计中, 强调了法律规范构成的多元性, 尤其提到了民间规则在调整社会关系中的积极价值。民间规则之所以能够在法律体系中有相应的地位, 决定于我们将社会管理的概念改换为社会治理的概念。长期以来, 我们用社会管理来框定政府职能, 来框定行政法治的属性, 而2013年我们提出了社会治理的概念, 该概念使政府职能和民间的治理机制相契合, 同时大大拓展了部门行政法的范围, 原来的部门行政法是由行政系统实施的单一法典, 而在社会治理之下的部门行政法, 除了政府行政系统实施的法典之外, 还包括存在于民间的能够有效调控社会治理的行为规则。十九大报告进一步强调了社会治理在新的历史条件下的地位, 强调了社会治理的广泛社会参与问题, 尤其强调了存在于民间的习惯、乡规民约、社区规约等在调整社会关系中不可低估的作用。这充分表明在新的历史条件下, 部门行政法要大量吸收乡规民约, 大量吸收行业章程, 大量吸收相关的习惯和惯例。基于此, 部门行政法在新的历史条件下趋于民间化。

5.部门行政法趋于商谈化

哈贝马斯创立了著名的“商谈理论”, 有关立法和法治中的商谈, 他有这样的论断:“商议性的立法实践模式, 目的并不仅仅是要获得法规的伦理有效性。相反, 法律规范的复杂的有效性主张可以理解成这样一种主张, 一方面是在符合共同福祉条件下考虑参与者以策略方式所坚持的利益, 另一方面是把普遍主义正义原则带入一个特定领域之中, 一个受特殊价值格局影响的生活行使的视域之中。” 31 近年来, 我国学者也提出了协商民主的概念。社会协商是我国民主体制的体现, 是我国社会民主化的体现。通常认为, 民主在不同的国家有着不同的表现方式, 没有绝对的民主形式, 即是说, 在民主问题上并不存在普世价值。我们可以认为, 西方有些国家实行的是代议民主, 就是公众通过议会行使民主权利, 而我国的民主体制属于协商民主, 例如有政治协商会议, 十九大报告要求行政系统要善于与公众协商, 善于与行政相对人协商, 善于与其他社会组织协商, 等等。笔者认为, 商谈既是我国民主的当然形式, 也是我国社会治理的基本方式。部门行政法存在一个典则形成的问题, 存在一个典则实施的问题, 存在一个典则实施过程中的保障问题等。在这个复杂的运作过程中, 商谈都可以发挥它的功能, 例如在部门行政法典形成的过程中, 行政主体便可以与其他社会主体进行协商或者进行具体的商谈。在具体的部门行政执法中, 商谈则更加必要, 我国目前正在推行的公私合作治理的模式, 就是通过商谈而为之的。这样的商谈, 不仅仅是契约化管理的问题, 更为重要的是通过商谈行政系统与其他社会主体达成意志和利益的合致。我们可以大胆地预测, 部门行政法在今后的运行中, 更多地将以商谈形式体现出来。

五、部门行政法变迁与行政法体系的重构

部门行政法与行政法体系的关系在行政法学界有下列理论认知:一是将部门行政法作为行政法体系的有机构成, 行政法学论著大多持此观点。 32 该理论主张部门行政法是行政法体系中的一个部分, 它与行政法体系的关系是部分与整体的关系。相对于行政法这个总体而论, 部门行政法是其中的一个部分, 部门行政法的相关内容以及变迁应当和行政法体系的变迁保持同步。该理论还认为部门行政法与行政法体系是个别与一般的关系, 即是说部门行政法是行政法体系中的个别现象, 而行政法体系则是一般现象。显然, 行政法体系的变迁有赖于部门行政法的变迁, 因为在事物的发展变化中先是个别的变化、特殊的变化然后才是一般的变化和普遍的变化。当然个别的变化和特殊的变化是寓于普遍的变化之中的。还应指出, 部门行政法在行政法体系中常常是具体的, 它有具体的典则、具体的规范、具体的行为模式、具体的调控方式等。具体与特定行政主体相对应, 与特定行政相对人相对应, 而行政法体系则是抽象的, 它们是对行政法中个别现象和特殊现象的概括。基于上列三个范畴的关系形式, 该论主张, 部门行政法的变迁不能离开行政法体系的变迁而存在。同时, 行政法体系的变迁应当得到部门行政法变迁的支持。二是将行政法总的体系与部门行政法作为两个不同事物来看待。有学者认为部门行政法所凸显的是政府的行政管理职能。 33 用管理论框定部门行政法的特性是顺理成章的, 因为部门行政法的运作主要是在行政主体的主导下而为之的, 而一般意义上的行政法或者我们所理解的行政法总的体系更多地体现控权精神。我国的“行政六法”就是行政法体系中最重要的构成, 它们在行政法中是普遍适用的, 而其功能在于有效控制行政权、有效规范行政权。因此行政法和部门行政法并不是同质的事物, 所以部门行政法应当从行政法体系中分化出去。分化以后, 部门行政法则可以称为行政管理法。“国家管理具有执行和指挥的性质。管理活动的‘执行’是指执行法律和其他法令。管理机关的执行活动常常同时是指挥的, 因为它以该机关颁布单方权力性命令, 包括适用国家强制措施的命令为前提。” 34 而行政法总的体系则可以称为行政法。上列两种不同认知似乎都有一定道理, 而在笔者看来, 这是一个分析方法和分析技术的问题, 无论对二者进行整合也好, 还是对其进行分化也好, 都是为了很好地构建行政法治体系。在目前行政法治格局下, 二者的关系肯定应当予以合理处理, 进行很好的整合和重构。部门行政法的变迁是行政法大系统发生变化的内涵之一, 而它的变化或者变迁必然能够促成我国行政法体系的重构。笔者试对这样的重构提出下列进路:

1.关于行政法的一体化构型

全国人大对我国法律的部门作过分类, 35 该分类不仅仅是学理上的, 更为重要的是它从制度层面上确立了我国的法律部门。法律部门的划分向来就是一道难题, 不同的国家关于法律部门的划分有不同的理论和原则。依据我国官方的这种划分, 行政法是一个独立的法律部门, 它与刑法、民法、国际法、诉讼法和社会法等法律部门相平行, 而在行政法体系之外所存在的其他部门法并没有给部门行政法留下空间。换言之, 行政法当然也包括部门行政法, 在我国只是一个事物、一个相对独立的事物。至于它们内部的要素如何构成则是另一范畴的问题。基于全国人大的这个分类, 我们认为我国行政法总的体系应当作一体化的构型, 而不是将部门行政法与行政法总的体系予以拆分。我们讨论或者主张部门行政法的变迁有个非常重要的意蕴, 就是强化行政法体系的总的功能, 也就是对行政法总的体系做一体化的构型。如果说我国行政法体系在今后的发展中有什么倾向的话, 那就是将部门行政法非常好地整合于行政法体系之中, 使它们不要成为两张皮, 而成为一个一体化的事物。

2.关于行政法结构的明晰化

有理论主张部门行政法应当从行政法体系中分化出去, 如果说在我们认可行政法体系统一化、一致化的前提下, 让部门行政法有所分化那是科学的, 反之, 如果将部门行政法完全从行政法体系中分离出去则存在着这样或那样的障碍。在理论上, 很难使部门行政法和行政法泾渭分明, 在法治实践中也很难将二者贴上两个法律部门的标签。因此, 部门行政法的变迁, 发生的任何形式上和实质上的革新都应当围绕行政法大系统展开。沿着这个思路, 我们认为部门行政法应当促使行政法体系结构的分化, 应当将传统行政法的结构明晰。我国目前的行政法体系中常常是部门行政法与一般行政法有所混淆, 这就出现了在一个部门行政法典中既包含着对具体社会关系的调整和规范, 也包含着对行政权的控制。毫无疑问, 控制行政权和规范具体的社会关系是两个完全不同的事物, 具有不同的价值取向。《治安管理处罚法》就比较典型地将行政控权与具体关系的调整混合在一起。事实上, 《行政处罚法》已经体现了行政的控权功能, 《治安管理处罚法》中的行政控权自然而然地存在于《行政处罚法》之中, 而在《治安管理处罚法》中又增加了大量的控权条款, 36 这既浪费了立法资源也使得一个法典中常常包含了相对冲突的价值取向。部门行政法的变迁促使行政法的内部结构发生分化, 一般意义的行政法以规范和控制行政权为宗旨, 而部门行政法则以有效实现行政管理过程为宗旨, 这样的分化同样是对行政法体系的重构。

3.关于行政法一般性典则的完善

部门行政法的变迁, 是部门行政法回归本真, 能够更多地体现新的历史条件下的社会关系并与处于相对较低层次的社会资源和社会关系发生密切关联的体现。它们可以用以整合这样的社会资源, 用以整合这种具体的社会关系, 进一步强化它在行政法体系中的相对独立性。而行政法中的一般性典则, 则主要包括行政组织法、行政程序法、行政救济法等。 37 我国目前有关这三个范畴的行政法规范有相当一部分存在于部门行政法之中, 如, 《海关法》中涉及了海关行政组织, 而《海关法》只是一个部门行政法, 它本不该与行政组织发生关联。而《土地管理法》同样是一个部门行政法, 但土地管理法中涉及了一系列程序。《道路交通安全法》《税法》《广告法》等都包括了大量行政程序条款。行政救济条款在部门行政法中的反映则更加普遍。也许, 目前我国行政法体系的这种状况会使行政组织法、行政程序法和行政救济法这些一般行政法的内容更加具体、更加具有针对性。然而, 我国《立法法》强调了立法的科学性问题, 而中共十九大报告也强调了依法立法的问题, 将一般意义的行政法典则和规范分散到部门行政法中去既违反科学立法的原则又没有走依法立法之路。因此, 笔者主张部门行政法的变迁要倒逼一般行政法典的完善, 如通过完善行政组织法而将部门行政法中的行政组织规则予以剔除, 38 通过制定统一的行政程序法而将部门行政法中的程序规则予以剔除。而行政救济法完全可以通过行政复议法、行政诉讼法和国家赔偿法予以统一, 在部门行政法中出现救济条款从哪个角度看都是不恰当的。

4.关于行政法的过程化运作

有学者将行政法的基本范畴用两个字进行概括, 即“体”和“用”。所谓“体”指的是对行政主体、公务员以及整个行政组织系统进行规范的那些规则, “体”的部分是相对静态的。所谓“用”则是指对行政主体、公职人员以及整个行政系统行为方式进行规范的那些行为准则。它们的作用基点在行为方面, “用”的内容是相对动态的。这个关于行政法构成的理论认知将行政救济法视为行政法运作中的最后防线, 甚至认为救济规则在大多数情形下不参与行政法过程。该认知具有它的合理性, 但在笔者看来, 该认知无论对构成“体”的规则的阐释还是对构成“用”的规则的阐释, 实质上都是静态的, 因为它将行政法的认知基点定在了典则规范上。但是, 中共十八届四中全会将法治体系视为一个动态的过程, 与静态的典则体系保持逻辑契合的还有实施体系、监督体系、保障体系等。更为重要的是, 在当代法治实践中, 除了法的实施以外还存在着法的实现问题。毫无疑问, 法的实施和法的实现不是同一意义的概念, 法的实施强调的是法律所设定权利和义务的执行, 而法的实现则强调的是法所设定的权利和义务的社会认可。尽管它们两者都包含着法律规范已经被物质化、法律权利和义务已经被具体化的情形。但是, 此具体化非彼具体化, 换言之, 法实现的具体化是法已被社会认知和接受的具体化, 而法实施的具体化并未包括法已被接受这一事实。行政法作为法治的组成部门同样存在实施和实现的问题, 行政法总的体系和部门行政法在新的历史条件下必须放在社会系统中进行考量, 行政法的规范必须通过监督、实施、保障处于动态的运作过程中。使部门行政法有所变迁就是要促使整个行政法过程处于相对动态的过程中, 而在这个动态的过程中使行政法超越传统的实施和实行状态, 永远处于实现的状态。这个行政法体系的重构恰恰契合了十九大报告有关服务行政和给付行政的精神。

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