摘 要：当前,受政府高权管制思维和高校治理能力不足的"双重束缚",我国高等教育领域"放管服"改革面临着沦为政府规制强化的工具和合法化"外衣"与侵害高校自治权限的风险。与此同时,高等学校自主办学能力的低下则进一步制约了"放管服"改革的实施。《高等教育法》第32条到第38条规定高等学校享有办学自主权。办学自主权的落实呼唤政府监管模式的重塑与高等学校自主办学能力的强化。一方面,破除管制型政府的窠臼,促进高等教育管理领域法治型政府、责任型政府与服务型政府的建设;增强对高等学校办学自主权监管体系的合法性控制,明确政府的法定责任,提升政府的服务能力,真正实现政府权力"放得下";将"放管服"改革纳入法治轨道,避免地方政府或某些政府部门以"放管服"为名变相设置新的审批权或其他监管权限。另一方面,强化高等学校办学自主权的内控体系建设,建立健全高校自主办学的风险预防与管理体系及法人治理结构,充分保障高校扩权后能够"接得住"。

关键词：高等教育“放管服”改革；改革意图；政策效应；政府规制；自主办学能力

主持人语:我国现行《高等教育法》于1998年8月29日通过，自1999年1月1日起施行，2015年与2018年进行过修正。《高等教育法》正式实施20年来，为促进高等教育事业发展、推动高等教育改革创新做出了重要贡献。为全面了解高等教育法贯彻实施情况，督促法律实施机关采取有效措施，进一步贯彻落实法律各项规定，推动高等教育改革创新，为建设高等教育强国提供良好的法治环境，全国人大常委会于2019年6月启动《高等教育法》首次执法检查。本次执法检查重点聚焦六个方面:坚持党的领导，落实党委领导下的校长负责制情况;提高人才培养质量情况;服务经济社会发展情况;加强教师队伍建设情况;深化考试招生制度改革情况;推进“放管服”改革，扩大办学自主权情况。2019年10月21日，执法检查组在第十三届全国人大常委会第十四次会议上作了关于检查《高等教育法》实施情况的报告。此次专题的四篇论文，从不同角度切入了《高等教育法》首次执法检查的重点议题，以期引起学术界与实务界的进一步讨论与关注。

(主持人:姚荣)

一、政府与高校的“双向变革”:推进高等教育领域“放管服”改革的意图

如何扩大与落实高等学校办学自主权，破除我国高等学校办学自主权“放乱收死”的难题，是我国高等教育治理体系与治理能力走向现代化必须回应的关键问题。根据1998年颁布的《高等教育法》第32条到第38条的规定，高等学校在招生、学科与专业设置和调整、教学、科学研究、技术开发，以及社会服务、内部机构设置、人事管理、资产管理等方面享有办学自主权。据此，高等学校办学自主权作为法定权利，开始获得法律的规范与保障。追溯《高等教育法》颁布前后的历史能够发现，扩大与落实高校办学自主权是20世纪80年代初以来高等教育改革迫切需要解决的问题。“1979年12月6日，复旦大学苏步青校长、同济大学李国豪校长、华东师范大学刘佛年校长、上海交通大学邓旭初书记，联名在《人民日报》上发表题为《给高等学校一点自主权》的文章，呼吁政府给高等学校一点自主权，促进高等教育的发展。《人民日报》还为此加编者按指出:学校应不应该有点自主权，应该有哪些自主权，教育体制如何改革，才能更好地适应工作重点的转移，这是值得认真探讨的问题，希望全社会就此提出建设性意见。”

针对该问题，1985年发布的《中共中央关于教育体制改革的决定》(以下简称《决定》)明确指出，“在教育事业管理权限的划分上，政府有关部门对学校主要是对高等学校管得过死，使学校缺乏应有的活力;而政府应该加以管理的事情，又没有很好地管起来”;“当前高等教育体制改革的关键，就是改变政府对高等学校统得过多的管理体制，在国家统一的教育方针和计划的指导下，扩大高等学校的办学自主权”。除此之外，《决定》还提出，“对不同的高等学校，国家还可以根据情况，赋予其他的权力”。《决定》对改革开放初期高等教育改革形势的判断以及改革策略的选择，一直延续至今。放权与监管相结合，成为我国高等学校办学自主权扩大与落实的基本政策导向。例如，2010年发布的《国家中长期教育改革和发展规划纲要(2010—2020年)》指出，“政府及其部门要树立服务意识，改进管理方式，完善监管机制，减少和规范对学校的行政审批事项，依法保障学校充分行使办学自主权和承担相应责任”。国家教育体制改革领导小组办公室于2014年印发的《关于进一步落实和扩大高校办学自主权完善高校内部治理结构的意见》(教改办[2014]2号)提出，要建立高校用好办学自主权的监管体系，“在加大放权力度的同时，要改进和加强宏观管理，综合运用法律、政策、规划、公共财政、标准、信息服务和必要的行政措施，把该放的放开，把该管的管住，针对每一个放权事项建立监管办法，避免‘一放就乱、一乱就收、一收就死’”。

值得指出的是，由教育部等五部门印发的《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》(教政法[2017]7号)(以下简称《若干意见》)对改革开放以来我国高等教育领域“放管服”改革的经验和教训进行了系统总结和回应，强调放权、监管与服务三者之间的协同性。该《若干意见》深刻地认识到高等学校办学自主权的扩大与落实，并不是简单的放权问题，更涉及政府监管方式变革与高等学校自身制度能力的强化等一系列议题。在五部门印发《若干意见》后，“各地各部属高校均已制定落实办法和实施细则，不少地方放权力度超过五部门文件，努力让地方高校在‘放管服’改革中受益”。值得关注的是，教育部在《对十三届全国人大二次会议第8618号建议的答复》(教建议字[2019]110号)中指出，为进一步扩大与落实学校办学自主权，“教育部制定了深化教育领域‘放管服’改革2019年度任务清单，明确5方面30项改革重点任务、政策举措和责任分工。其中，涉及高等教育领域的主要有:改进高校本专科专业设置，进一步扩大地方审批高校设置目录外新专业试点范围，试点赋予更多高校专业设置自主权，支持高校对接产业行业需求设置经济社会发展急需的新专业。进一步扩大学位授权自主审核单位范围，推进学位授权点动态调整。扩大‘双一流’高校外事审批权。督促推动有关省份进一步下放高校教师职称评审权”。

对于高等教育“放管服”改革所取得的成效，全国人大常务委员会执法检查组关于《高等教育法》实施情况的检查报告指出，“在落实法律第11条规定方面，各级政府加快职能转变、促进简政放权，依法保障高校办学自主权。教育部、中央编办、发展改革委、财政部、人力资源和社会保障部等五部门出台《关于深化高等教育领域简政放权放管结合优化服务改革的若干意见》。教育部取消和下放涉及高校的16项行政审批事项，取消全部非行政许可审批事项，取消涉及高校的17项职责，下放12项职责。上海制定《高等教育促进条例》，将‘放管服’改革举措上升为地方性法规。黑龙江、甘肃试点实行高校人员控制总量备案管理，推动解决高校编制紧张难题。全国普遍建立了以高校自我评估为基础，以院校评估、学科专业评估及认证、常态监测为主要内容的评估体系。上海、重庆成立教育评估院，制定地方教育评估标准。加快中国特色现代大学制度建设，全国2 000多所高校基本完成了章程制订和核准工作，初步实现‘一校一章程’。浙江制定出台《关于建立健全学校章程执行机制的意见》，福建实施‘一校一策’目标管理，探索建立高校精准治理模式”。显然，执法检查组对于《高等教育法》有关高校办学自主权法律条款的实施状况，给予了一定程度的肯定与认可。

通过对我国高等学校办学自主权法律规范及相关政策的梳理，我们可以发现，我国高等教育领域“放管服”改革的实施意图是通过政府与高校的“双向变革”，激发作为法人实体的高等学校面向社会独立自主办学的活力，促进高等学校内部治理体系与治理能力的现代化，破解高等学校办学自主权的“放乱收死”难题。

二、改革意图“落空”的风险:高等教育领域“放管服”改革的效应

毋庸置疑，改革开放40多年来，我国高等学校办学自主权的扩大与落实已经取得了长足的进步和成效。然而，正如全国人大常务委员会于2019年10月发布的关于《高等教育法》实施情况的检查报告所指出的那样，我国高等教育领域的“放管服”改革尚未完全落地。报告指出，总体上讲，《高等教育法》基本得到有效实施，大多数法律条款得到落实，实现了立法目的。同时，检查组发现，《高等教育法》还存在一些实施不到位、落实不彻底的问题。其中，涉及高等教育领域“放管服”改革的问题是，“推进高校办学自主权还有较大差距(第11条、第32—38条)，高校学术委员会的作用发挥不充分(第42条)”。具体而言，《高等教育法》“第11条规定了高等学校依法自主办学，实行民主管理;第32条至第38条具体规定了7项办学自主权。检查发现，既有地方政府‘放不下’，也有高校‘接不住’的现象。有些地方政府服务意识不强，推进改革仅仅停留在出台文件层面上，没有解决实质性问题的真招实招。政府相关部门事中事后监管机制有待加强，对高校的检查评估多、规范引导少、服务保障不足。地方高校反映，有的政府部门在岗位编制、进人用人、职称评审等方面管得过多过细，学校缺少自主权。一些高校依法自主办学的能力还不强，存在行政化的惯性思维，对学术权力与行政权力的界限认识比较模糊，教师代表大会和学术委员会功能没有得到很好的发挥”。总体而言，根据全国人大常委会关于《高等教育法》首次执法检查报告的观点，我国高等教育领域的“放管服”改革面临着政府“放不下”与高校“接不住”的双重困局。

1．高权管制思维的延续与政府放权的渐进性和不平衡性

政府对高等学校的高权管制传统，既表现为政府对不同类型和层次高等学校放权的渐进性，也表现为不同地区政府对待高等教育领域“放管服”改革的态度和认知差异。对于前者而言，它根植于中国高等教育治理所特有的政策试点与扩散机制中。例如，2016年授权上海市在“两校一市”教育综合改革试点框架下，开展目录外应用型本科专业设置省级审批试点。又如，国务院学位委员会放权部分具备条件的高校自主开展新增博士硕士学位点评审，探索设置新兴交叉学科学位点。具体而言，2018年4月19日，国务院学位委员会印发《关于高等学校开展学位授权自主审核工作的意见》，北京大学、清华大学、中国人民大学、北京航空航天大学等20所高校获准开展学位授权自主审核。2019年5月31日，华中科技大学、北京理工大学、中山大学等11所高校入选2019年增列的可开展学位授权自主审核的单位。实际上，根据“教建议字[2019]110号文”的要求，高等教育领域“放管服”改革的后续工作涉及地方审批高校设置目录外新专业试点范围的扩大与学位授权自主审核单位范围的扩大等。与此同时，“双一流”高校将优先获得外事审批权。换言之，高校办学自主权的扩大与落实，具有鲜明的渐进性和不平衡性。不同地区和高校所能获得的政策支持强度与“符号资本”之间，具有明显的差距。通常而言，部属高校或“双一流”高校所享有的办学自主权，远远多于地方高校。

对于后者而言，我国高校办学自主权的扩大与落实，受制于不同地区、不同部门政府对于“放管服”改革的立场差异。相较于东部经济发达地区，中西部地区关于高等教育领域“放管服”改革的态度相对保守。例如，2019年11月，甘肃省人力资源与社会保障厅因“在高层次人才引进过程中层层设限，导致高校和科研院所人才引进困难重重”，被甘肃省委、省政府发文通报批评。《中共甘肃省办公厅甘肃省人民政府办公厅关于对省人社厅任性用权制约高层次人才引进工作问责处理情况的通报》(甘办发电[2019]190号)指出，2019年2月，甘肃省委组织部、省委编办、省教育厅、省人社厅等4部门出台政策，将引进高层次人才由事前审批改为事后备案。然而，甘肃省人社厅却于3月25日出台了《关于进一步深化事业单位人事管理放管服改革工作的通知》(以下简称“127号文件”)，却将事后备案变相分为招聘计划备案、考试体检备案、审批结果备案等3个事前备案环节，每个备案环节都要审批，共涉及11项内容，名为“事前备案”，实为“变相审批”。概言之，甘肃省人社厅发布的“127号文件”将“放管服”异化为“管卡压”，繁琐的人才引进程序严重束缚了甘肃省高校的人才引进工作。根据通报，“某高校发布《招聘公告》时报备了5次，发布《补充公告》时报备了2次;某高校《考核工作方案》报备了5次;某高校审批结果报备了3次，用时长达26天”。

显然，在“高权管制”思维的宰制下，政府与高等学校之间的放权与监管状况呈现出复杂的图景。一方面，高校被政策设定为不同的等级，进而被赋予不同强度的办学自主权。通常而言，“双一流”高校或部属高校被假设为具有相对健全的自治与自律机制，能够较好地行使办学自主权。另一方面，政府内部并非是“铁板一块”，不同地区和不同部门之间存在着较大差异。甘肃省人社厅的案例仅仅是管窥我国高等教育领域“放管服”改革进程中政府“任性用权”的一个“窗口”。根据全国人大常委会的执法检查报告和教育部此前发布五部门文件时的答记者问的观点，我国地方高校在进人用人、职称评审、薪资设定等方面仍缺乏实质性的自主权。从某种意义上而言，我国高等学校办学自主权的扩大与落实，受到中央与地方、高校与政府，以及政府内部不同部门之间复杂博弈的约束和影响。

2．基于风险和标准导向的教育行政监督与高校自治权限的萎缩

在简政放权的背景下，政府规制与治理高等教育事务的方式正在发生深刻变革。传统的高权管制模式逐渐被基于风险和标准的“监管型治理”模式所取代。例如，“教改办[2014]2号文”指出，“根据赋权与能力相匹配原则，对有能力用好、有机制规范的，以协议、试点等方式放权。选择若干自律机制健全、办学行为规范的高校，赋予更多的办学自主权。对出现重大违规办学行为的高校，实行协议暂停或试点退出机制”。类似地，《若干意见》则要求“创新监管方式和手段，通过完善信用机制、‘双随机’抽查、行政执法、督导、巡视、第三方评估等加强事中事后监管”。具体而言，高等学校办学自主权的退出机制与高等教育质量保障体系，已经成为我国高等教育规制的新型方式与工具。

应该认识到，此种教育行政监督的新型方式，尤为强调规制的风险与标准导向。一方面，政府规制严格依据国家设定的标准(包括专业认证标准与学位授权审核标准等)进行，教育行政监督的重点是高校办学自主权行使的合规审查与行为矫正。另一方面，当高校办学自主权行使的风险提高时，政府的规制强度也相应增强。毋庸置疑，基于风险与标准导向的教育行政监督方式，有利于促进政府的“精准治理”，强化高等教育治理的有效性。但是，这种治理路径不可避免地存在着合宪性与合法性的疑义。从合宪性的角度而言，专业认证与学科评估、专业学位水平评估等高等教育质量保障方式，可能对教师的教学自由和研究自由等宪法保障的基本权利构成侵害。从合法性的层面而言，教育行政监督能否通过法律保留原则、比例原则与正当程序原则的检视，不无疑义。实际上，在关于学位授权点撤销或者申请的公法争议中，争议的焦点往往涉及政府决策的程序正当性问题。例如，是否给予学位授权点申请单位或拟撤销学位授权点单位以陈述和申辩的机会;在做出拒绝申请或撤销学位授权点等行政行为时，是否履行了说明理由的法定义务。

实际上，在新公共管理运动的影响下，西方法治发达国家和地区，也都存在着类似的高等教育规制变革趋势。当前，监管型治理所产生的“规制恐慌”(regulatory panic)，已经对高校的自治权限造成了实质性的侵害和威胁。一方面，高等学校借由“放管服”改革所获得的办学自主权存在着被“收回”的可能和风险;另一方面，事中事后监管机制的建立，模糊了法律监督与专业监督的界限。传统上，被视为学术自治核心领域的事项(教学与研究事项)，也被披着“合法化”外衣的政府规制所控制。例如，92个本科专业类教学质量国家标准的设定，可能导致高校完全依据国家标准办学，进而忽视了自身的特色，并最终导致“千校一面”。换言之，高校办学自主权的扩大与落实，始终受到“科层制”阴影的笼罩，高校自治权限存在着萎缩的风险，而这也从某种意义上解释了高校与政府对于办学自主权的认知差异和“悖论”。

3．自主办学能力薄弱与高校办学自主权独立行使的困境

受高等教育行政化、官僚化传统的影响，高等学校长期被视为政府的附属机构。高等学校与政府之间的法律关系，被视为“无名有实”的特别权力关系或内部行政关系。对此，有学者指出，我国政府与学校的关系具有特别权力关系五个方面的特征，包括:特别权力关系的当事人之间地位不平等;作为行政相对人的高等学校的义务具有不确定性;行政主体可以订定内部规则;行政主体对相对人具有惩戒权;不能以提起诉讼的方式寻求权利救济。这种客观存在的特别权力关系，使得高等学校作为独立法人的身份往往“名不副实”。在这种高度行政化的管制体系下，高等学校缺乏自主办学能力提升的空间和动力。实际上，我国高校作为独立法人，应对自主办学风险的能力普遍较低。

值得指出的是，目前政府所采取的基于风险与标准导向的监管型治理体系，无法真正增进高校自主办学的能力。政府对风险系数较高的高校所采取的“收权”措施或办学自主权退出机制，无法激发或倒逼高等学校增强其内部治理能力。从深层次而言，“放管服”改革所采取的逻辑预设与政策取向，难以促使弱势高校产生实质性的组织改进行为。相反，它可能会导致高等学校之间的“马太效应”更加凸显。具体而言，在学位授权审核、专业设置与调整、职称评审等事项中，政府对于弱势高校所采取的立场是通过严格的信息搜集、合规监督与行政矫正或惩戒措施，强化高等学校办学自主权行使的事中与事后监管。例如，教育部与人社部联合印发的《高校教师职称评审监管暂行办法》(教师[2017]12号)第17条规定，“高校因评审工作把关不严、程序不规范，造成投诉较多、争议较大的，教育、人力资源社会保障部门及高校主管部门要给予警告，并责令限期整改。对整改无明显改善或逾期不予整改的高校，暂停其自主评审资格直至收回评审权，并进行责任追究”。类似地，2012年印发的《普通高等学校本科专业设置管理规定》第26条规定，“高校设置的专业在教育教学过程中出现办学条件严重不足、教学质量低下、就业率过低等情况，高校主管部门须责令有关高校限期整改、暂停招生”。此类惩戒措施对高等学校可能会产生一定的警示作用。但是，当高校职称评审或专业设置与调整的资格和权力被“收回”后，高校自主办学的能力却未能得到提升。

换言之，既有的“放管服”改革政策过多地考虑弱势高校独立行使办学自主权所可能滋生的风险，却忽视了高校风险预防与管理能力的增强。理想的规制路径应该是强化国家对学术自我规制(Academic self-regulation)的规制，明确国家的“元规制”(meta-regulation)角色。通过特定的规制政策刺激(尤其是“正向激励”)和诱导高等学校产生“合规”的内在动力，增强高等学校的风险预防与管理能力，健全其利益冲突管理与内部纠纷解决机制，推动高等学校内部治理体系与治理能力的现代化。对此问题，有学者从反身法理论的角度进行剖析，以揭示单中心高权管制脉络的不足，并提出了相应的解决方案。该学者认为，“针对传统规制模式成本高、功能消极和容易招致对抗的弊端，反身法提倡在法律框架下建构半自主的社会系统，通过影响组织机构、能力和程序来促使其他社会系统建立起一套更为民主化的自我管理机制，从而支持社会子系统形成内部的反思结构”。

实际上，高等教育规制的反身法属性尤为明显，它强调法律理念的重塑、国家角色的变革与规制工具的创新。受规制的学术自我规制，是高等教育规制变革的必然要求和内在规定。我国高等教育领域的“放管服”改革，从某种意义上而言，也蕴藏着类似的逻辑和意图。据此，这项改革的深化，亟待通过政府监管的重塑与高校内控体系建设之间的合作互补予以实现。

三、政府监管重塑与高校内控体系建设:高等教育领域“放管服”改革的深化

当前，随着我国高等教育领域“放管服”改革的推进，我们必须系统解决全国人大常委会关于《高等教育法》首次执法检查报告中所提出的政府“放不下”与高校“接不住”并存的结构性难题。一方面，通过行政法律机制方案的科学设计，增强对高等学校办学自主权监管体系的合法性控制，明确政府的法定责任，提升政府的服务能力，真正实现政府权力“放得下”。有别于严格法解释学视野下的行政行为理论，“行政法律机制方案由于既具备解释与控制行政的法治功能(监控模式)，又具备设计规范的实务指南功能(管理模式)，因而是一种法解释学与法政策学相融合的概念工具”，能够适应高等教育“放管服”改革背景下“涉教部门”管理权限的合法性控制与高等教育规制与治理机制变革的双重诉求。在该行政法律机制方案中，监管模式强调将“放管服”改革纳入法治轨道，避免地方政府或某些政府部门以“放管服”为名变相设置新的审批权或其他监管权限。而管理模式则通过规制法或法政策学思维的引入，重视事中事后监管机制的体系化、科学化设计。除了行政法律机制方案的优化设计以外，高等学校办学自主权行使的内控体系建设的紧迫性更为突出。通过高等学校自主办学的利益冲突管理机制、风险预防与管理体系，以及法人治理结构的建立与完善，充分保障高校扩权后能够“接得住”。

1．重塑高等教育管理领域的政府监管模式

在我国，高等教育“放管服”改革深化的关键，在于政府角色与功能的重新定位。构建法治型政府、服务型政府、责任型政府三位一体的政府治理体系，是高等教育规制改革中突破“法治化不足”与“有效性不足”双重难题的基本思路。换言之，在不断优化事中事后监管机制、增强规制策略和工具的适切性的同时，需要警惕高等教育规制空间的扩张所产生的新型控制权逃遁公法规制的问题。当前，根据《行政许可法》的规定，全面取消教育行政审批事项，从事前审批转向事中事后监管，已经成为我国高等教育领域政府监管的基本趋势。然而，在实践中，事中事后监管机制的建立，却也引发了学界的反思乃至抨击。例如，针对92个本科教学类质量国家标准的建立，有学者认为，此举极大地限制了高等学校的自主性，甚至可能“锁”死高等教育领域的创新之路。北京大学卢晓东研究员就旗帜鲜明地指出，“创新人才的产生充满了不确定性，而国标将不确定变为更加确定的行为”。除此之外，学位授权审核制度的公正性及其权利救济问题，也因为诸如同济大学法学一级学科博士学位授权点的撤销而备受关注。例如，金泽刚教授从行政法的角度出发，提出要为同济大学法学院“一辩”。种种纠纷和争议的产生，更加凸显了将高等教育领域“放管服”改革纳入法治轨道的必要性和紧迫性。

当前，我国《高等教育法》关于办学自主权法律条款的模糊性和原则性，为政府监管接入大学自主领域预留了空间和可能。在部门利益的驱动下，各“涉教部门”(如人社、科技、财政、编办等)关于高等教育的规制政策呈现出“叠床架屋”的问题。在此背景下，应根据法律保留原则，依法界定政府及相关部门在教育治理中的职责权限，而依法界定的前提是《学位条例》《高等教育法》等教育法律的修订和完善。通过进一步明确政府与高校之间的权力边界，为“涉教部门”依法行政提供明确的法律依据，为高校与政府之间公法争议的解决提供法定途径和渠道。值得指出的是，《学位条例》的修订工作，已经认识到学位授权审核制度所可能产生的公法争议的救济问题。具体而言，国务院学位委员会第33次会议讨论的《学位法审议稿》第二十八条明确了学位授予单位对学位管理行为的救济途径。该条款规定:“学位授予单位对国务院学位委员会、省级学位委员会做出的不受理申请、不批准学位授权、撤销学位授权的决定有不同意见的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”毋庸置疑，《学位法审议稿》已经深刻地认识到在高等教育“放管服”改革背景下政府监管权限的合法性控制问题。

对此问题，公法学界的讨论方兴未艾。例如，针对日本国立大学法人化改革所引发的国家规制的法治规约问题，日本著名行政法学者盐野宏指出，“通过国立大学评价委员会、独立行政法人大学评价与学位授予机构实施的大学评价，属于国立大学法人化改革后被广泛使用的国家干预手段。由于评价活动左右着今后大学的发展方向，应重视对评价机构的评价。换言之，评价机关应该履行充分的说明责任”。类似地，针对我国台湾地区实施的大学评鉴制度中所可能引发的公法争议的救济问题，许育典指出，鉴于大学评鉴作为行政处分的法律性质，应适用所谓“《行政程序法》”来检视大学评鉴的申复与申诉程序。例如，根据所谓“《行政程序法》”第102条的规定，“在申诉评议委员会中，应赋予大学陈述意见的机会，而非取决于‘委员会议决议’”。为保障大学自治的落实，“法院对大学的救济，不得以一句大学评鉴属于专业性事项，而须尊重行政机关的判断余地，即完全未加以审查。也就是说，纵使法院认为大学评鉴是属于专业性事项，仍得就其做成的程序、组织进行审查”。实际上，教育行政监督的合法性监控，须从规范主义转向原则主义。基于法律保留原则、正当程序原则、比例原则与信赖利益保护原则，全面检视高等教育领域“放管服”改革背景下政府监管权的合法性和正当性。

当然，除了从传统的法解释学的角度强化对教育行政监督的合法性控制以外，依旧有必要引入规制法的分析视角。从某种意义上而言，我国科技领域所实施的“包容审慎监管”的理念和策略，也同样适合于高等教育领域。所谓包容审慎监管，强调监管的谦抑性，鼓励自主规制体系的完善。规制法理论认为，任何有效的控制体系都包含三个要素:一是确立标准、目标与价值;二是监控和信息收集;三是采取某种形式的措施，根据既定目标对控制变量进行调整。实际上，这种包容审慎的理念应嵌入到规制体系的三项基本要素之中。

首先，规制标准的设定应区分学术标准与非学术标准，强化学术合议制机构和体系对高等教育规制标准，尤其是学术标准的控制权和主导地位。例如，需通过程序保障，增强专业认证标准的设定中专业领域同行专家的作用。必须指出的是，需要警惕和防范“教指委”和“学科评议组”等学术合议制团体的学术权力，被科层化、官僚化的行政权力“掏空”甚至走向异化，进而丧失其中立性、权威性和民主正当性。

其次，监控和信息搜集需要减少频率和次数，避免造成高等学校的“规制恐慌”，增加规制负荷和成本。对此，应平等遵循“双随机”的检查规则，不能因为高校或特定专业在内部管理上的表现优劣而采取不同的检查频次。另外，对于已经获得的规制信息和数据，应建立“涉教部门”之间的信息共享机制，而不得通过重复搜集的方式，徒增高校的负担。

最后，对于行为矫正机制的建立而言，应秉持风险导向，建立健全“执法金字塔”(enforcement pyramid)体系。根据“执法金字塔”的范式设计，行政机构对于执法工具的形式选择，应依循金字塔自下而上的次序并拾级而上，先选择金字塔底部强制力最弱、最具协商色彩的劝导机制，只有该机制效果失灵时，才依次逐级上升不断提高监管工具的威慑惩戒效力。换言之，执法金字塔理论强调一种渐进式的惩戒体系设计。根据高等学校自主办学的风险强度和自我规制的表现状况，施加不同强度、层次和类型的惩戒。通常而言，高等教育规制中较为常见的行为矫正机制包括:质量约谈、限期整改与撤销等强度有别的惩戒措施。只有当学术子系统出现“自我奠基失败”的状况时，国家方可适度介入。更重要的是，这种介入是以促进高等学校的合规，尤其是内部控制体系的健全为导向的，国家规制本身并非目的。

当然，除了教育行政监督的合法性与正当性检视以外，明确政府的法定责任，强化政府的服务能力可能是更为基础性的工作。目前，我国高等教育经费的配置模式开始显现出更为鲜明的“项目制”取向。这一取向的背后，潜藏着部分高校，尤其是地方高校经费严重不足的风险。此次《高等教育法》执法检查报告明确指出，我国高等教育领域投入不平衡的问题突出。具体而言，“法律第七章6个条款规定了高等教育的投入和条件保障。虽然国家对高等教育投入总量持续增加，但从检查情况来看，不同类型高校之间投入不平衡问题十分突出。中央部属高校以及‘双一流’建设高校在获取经费和资源投入上明显占优，与地方普通院校差距普遍拉大。由于地方财政收支压力大，一些地市举办的高校生均拨款未能达到国家标准，有的高校差了近一半。许多地方高校基础设施建设和专业教学设施装备资金缺口较大，欠账较多”。对此，应从高等教育的公益属性出发，根据最低限度的经费配备原则，进一步健全地方高校财政经费的保障机制。除了财政经费保障以外，政府的服务能力和意识不足，也是此次《高等教育法》执法检查发现的一大问题。对此，应从规制法的理论出发，促进高等教育领域政府规制工具的创新，更多引入行政指导(发布指南)、行政合同、信息服务、第三方认证等新型的规制工具。

2．健全高校办学自主权独立行使的内控体系

诚如前文所言，高等教育规制的反身法路向，呼唤一种“受规制的自我规制体系”的建立。当前，除了进一步健全教育行政监督的合法性监控以外，更加需要关注的是高等学校办学自主权行使的内控体系建设。它旨在通过风险预防与管理体系、内部纠纷解决机制与法人治理结构的建立和完善，充分保障高校扩权后能够“接得住”。值得指出的是，对于高校内控体系的建立，政府部门已经提出了一系列具体部署和要求。例如，《若干意见》提出了“加强党对高校的领导、加强制度建设、完善民主管理和学术治理、强化信息公开与社会监督”等四个方面的改革举措。此后，科技部等6部门印发的《关于扩大高校和科研院所科研相关自主权的若干意见》(国科发政[2019]260号)明确提出，“高校和科研院所要建立适合本单位实际情况的内部控制体系，强化内部流程控制，分析风险隐患，完善风险评估机制，实现内控体系全面、有效实施，确保自主权接得住、用得好、不出事，防止滋生腐败”。

(1)引入风险预防与管理体系

高等学校风险预防与管理体系的建构是在“放管服”改革背景下高校办学自主权扩大与落实过程中，必须认真对待的问题。随着高等学校作为独立法人的法律地位的确立，高等学校与政府、企业，以及教师、学生等利益相关者之间的法律纠纷将持续增多，高等学校面临着复杂的法律风险、合规风险与治理风险，乃至财政风险等等。对此问题，我国高等学校法治建设的实践仍缺乏成熟的经验支持。

与中国不同，英美法系高等教育法治的实践，尤为关注高等学校风险预防与管理体系建设，重视法律顾问的职能发挥。例如，美国高等教育法律权威学者威廉·A．卡普林(William A.Kaplin)与芭芭拉·李(Barbara A.Lee)指出:“高等教育机构应认真考虑法律顾问所履行的特定职能及其与行政人员之间的关系。广泛地说，法律顾问的职责是识别和定义实际或潜在的法律问题并提供解决或预防这些问题的方案。发挥这一作用有两种不同的基本方式:治疗法(treatment law)和预防法(preventive“or preventative”law)。与其他职业类比，治疗法的目标是治疗法律疾病，而预防法则的目标是维护法律健康。不管使用哪种方法，律师不仅会受到法律和机构目标和政策的指导，还会受到法律专业的道德标准的指导，这些标准决定了个体从业者对其客户和公众的责任。治疗法是两种方法中较为传统的。它更关注机构实践面临的实际挑战以及机构在受到威胁时保护其利益的有关法律步骤。相反，预防法则侧重于该机构在实际法律纠纷出现之前可以采取的举措。预防法涉及管理人员和法律顾问在持续合作过程中设定法律和政策参数，在该法律和政策参数范围内，机构将采取行动阻止或最大限度地减少法律纠纷。法律顾问确定拟采取行动的法律后果;确定避免问题出现的替代方案范围以及每种方案的法律风险;使管理人员和大学对法律问题及早期征兆更敏感;确定新的或拟议的法律法规和法院判决对机构运作的影响;并帮助设计支持大学成员之间建设性关系的内部流程。管理人员(和董事会)在所有这些方面与法律顾问合作。他们还带头决定机构将采用哪些政策选择(根据法律顾问关于每种选择的法律风险的建议)以及制定有关机构运作的其他政策决定。”

在英国，英格兰高等教育基金委员会(The Higher Education Funding Council for England,HEFCE)发布了关于风险管理良好实践的指南。该指南旨在促进高等教育机构对其面临的所有风险进行更系统的审查，包括治理、管理、质量、声誉和财务等各个方面。此外，英国特许公共财政与会计协会(Chartered Institute of Public Finance and Accountancy,CIPFA)则发布了“高等教育风险管理入门指南”。根据这些指南的内容，可以发现英国高等教育机构的风险管理审查包括如下阶段:一是确定审核范围。是对该机构面临的所有风险进行全面审查还是仅限于某一特定领域(如人力资源问题)?谁将参与这个过程?谁将全面负责审核?二是识别风险。这是一个关键阶段。毕竟，不明风险是一种无法管理的风险。通过审查相关文件、自我评估问卷和便利的研讨会，以及与相关工作人员的一对一访谈，有许多方法可以做到这一点。三是衡量风险。必须根据发生的可能性及其影响的潜在程度来评估风险。在某些情况下，使用精算公式量化风险可能是一种直接的做法。在其他领域，考虑到所涉及的变量，它并不是那么简单，因此测量风险并不是一门精确的科学。至关重要的是，在此阶段，应根据机构的目标评估风险，以便对其进行优先排序。毕竟，没有任何机构有资源来应对所有风险，无论多么小或偏远，这也不可取。

除了风险管理审查以外，减少与控制风险的方案大致包括以下四种:一是风险规避或风险终止。例如，高等教育机构正在考虑与海外机构签订特许经营协议。在详细考虑该提议并制定商业计划之后，高等教育机构(HEI)得出结论认为所涉及的风险如此之高，以至于尽管有潜在的回报，但它决定不继续进行。二是降低风险。这包括制定控制措施，例如政策和程序，以降低风险发生的可能性和(或)其影响。例如，修改高等教育机构的财务条例，并进行全面的员工培训，以改善合同管理。三是风险转移。将风险转嫁给另一方。其中，一个明显的例子是通过保险，将不可预见的风险换成目前的固定成本。除此之外，高等教育机构经常使用的另一种风险转移形式是外包。例如，许多机构正在采用这种做法来处理其餐饮业务，因为有大量的卫生法规必须遵守。四是风险保留。风险可能不太可能发生，或者如果风险很小，那么该机构决定不采取行动。但是，风险保留应该是一个积极的决定，而不是默认情况下产生的决定。

对于我国而言，应汲取英美等法治发达国家和地区的成熟经验，引入高等学校自主办学的风险预防与管理体系，有效识别、控制、规避、降低与转移各类办学风险。尤其值得注意的是，要发挥法律顾问作为合作者(Collaborator)、促进者(Facilitator)，以及合规审查者或规制者(Regulator)的作用。例如，作为合作者的法律顾问，需要重视与三类人员之间合作关系的达成，包括:大学律师和学术管理人员;大学律师和负责大学保险与风险相关事务的业务部门(保险风险)，以及大学律师之间的合作。合作使得高校法律顾问对大学的运作形成了更为深入的了解，从而帮助他们预测法律风险并确定由于风险更高，而需要加大法律资源投入的领域。值得指出的是，考虑到高等学校的风险管理，可能会触及比较专业的学术问题。因此，高校法律顾问在与学术管理人员的合作过程中，需要将法律技能和学术管理人员的学术专长有机整合起来。又如，作为规制者的法律顾问，要求熟悉高等教育领域的法律法规体系。在此基础上，增强对高校规章制度进行合法性(合规性)审查。

(2)完善高校法人治理结构

高校办学自主权行使的内控体系建设，既需要强化风险预防与管理体系的建立，进而有效地控制和管理办学风险，也需要通过高校法人治理结构的完善，厘清不同类型权力(权利)组群之间的关系，增强高等学校承接政府下放的办学自主权的能力。目前的问题，恰恰在于高等学校在获得政府放权后，无法有效承接这部分权力。例如，职称评审权力下放到高等学校后，高等学校缺乏完备的学术治理体系，致使职称评审权的独立行使引发了更为紧张的治理关系。对此，全国人大常委会关于《高等教育法》的执法检查报告指出，“一些高校依法自主办学的能力还不强，存在行政化的惯性思维，对学术权力与行政权力的界限认识比较模糊，教师代表大会和学术委员会功能没有得到很好的发挥”。类似地，教育部副部长翁铁慧提出，“要进一步加大‘放管服’改革力度，引导高校提高承接能力，做强做实二级学院这一‘关键中场’，同时通过转观念、建队伍、改机制加强二级院系的能力建设，特别要防止行政权力与学术权力的合流”。

显然，对于我国高等学校而言，法人治理结构的核心问题在于如何协调学术权力与行政权力之间的横向权力关系，以及高校与基层学术组织之间的纵向权力关系。当前，对于学术权力与基层学术组织自治权限的疲弱和“虚置”，《高等教育法》与《高等学校学术委员会规程》所规定的学术委员会作为高校内部最高学术机构的法律地位，并未在治理实践中予以保障。对于学术重要性事项，包括人才招聘、教师绩效评估与职称评审、薪资分配等，往往由学校与院系层面的行政决策机构主导。因此，治本之策仍在于通过《高等教育法》的修订，进一步明确党政联席会、校长办公会与学术委员会之间的法律关系。目前，仅仅通过一部部门规章，规定高等学校学术委员会具有“最高学术机构”的法律地位，尚不能从根本上解决学术权力与行政权力之间的权限争议问题。

实际上，从学术法的角度而言，合作是其基本原则。根据德国公法学者施密特·阿斯曼的观点，包括大学法在内的学术法，均将“合作”作为其基本原则。在他看来，学术自由的本质是一种沟通自由。他指出:“学术法严格遵照《基本法》第5条第3项学术自由的保障，并在公法规范架构下发展，此即清楚标示出该领域的基本原则。在这些基本原则中，合作原则具有重要的意义，因为学术的本质即展现于合作之中。”对于学术权力与行政权力的互动而言，应充分保障学术重要性事项上学术自治组群的主导地位和法定权限，以强化大学自治权限内部分配的民主正当性。在此基础上，鉴于大学治理的复杂性和任务的多元性，须重视学术权力与行政权力之间的合作互补和商谈沟通。

四、结论与讨论

作为我国《高等教育法》首次执法检查重点关注的议题，高等教育领域的“放管服”改革已经取得了一定的成效。其中，教育行政审批事项的大幅度减少与国家管制方式的革新，是其亮点所在。然而，新的问题也随之而来。一方面，受规制空间(Regulatory space)中不同政府管制机构之间权力分割与博弈的影响，高等学校办学自主权的扩大与落实始终面临着较大的不确定性和政策属性。对于不同类型的办学自主权议题，不同政府部门的立场和态度可能截然不同。另一方面，不同地区政府对于“放管服”改革的认识存在差别。在部分省份，高等教育领域的“放管服”改革相对滞后，以至于严重降低了高等学校的办学活力。而在东部地区，上海、浙江、江苏的改革则更加具有前瞻性和试点特征，展现出中国所特有的“行为联邦制”特征。除此之外，事中事后监管机制的建立和高校内控体系的不足，使得高校与政府对于高等教育领域的“放管服”改革的理解呈现出深层次的差异。具体而言，政府认为已经实现了大幅度的简政放权，而高校却难以承接政府下放的办学自主权;而高校却认为政府的监管更加严苛，事中事后监管机制的建立可能导致高校的规制负荷更加沉重。

为了破除高校与政府之间的认知差异，本研究提出政府监管重塑与高校内控体系建设两种变革方案，并强调二者之间的互补关系。实际上，目前我国高等教育领域“放管服”改革的问题，正是由于这两方面的不足所导致的。而执法检查报告也抓住了这一问题的症结，并将我国高等教育领域“放管服”改革的问题，界定为政府“放不下”和高校“接不住”并存的结构性矛盾。具体而言，政府监管重塑的核心在于将监管型政府的建设纳入法治轨道，强化法治型、责任型与服务型政府建设。警惕政府设定的事中事后监管机制，实质性地控制高校办学自主权，进而走向“放管服”改革的对立面。

与此同时，高校内部控制体系的建设，必须以风险管理体系建设与高校法人治理结构完善为核心。一方面，增强高校法律顾问制度建设，强化其作为合作者、促进者与规制者的功能。基于此，预防与化解高等学校获得政府放权后，可能会产生一系列自主办学的风险。另一方面，通过法人治理结构完善，打破高校行政化的管理模式，优化学术权力与行政权力、大学与院系等基层学术组织之间的权力分配格局。不可否认的是，高等教育领域“放管服”改革意图的实现，仍然存在较多阻力，也势必面临着改革“倒退”的风险。从长远而言，这项改革能否取得成功，可能还有赖于高等教育治理现代化进程中法治价值与法治思维的进一步彰显。仅仅依赖“渐进放权”的改革举措，可能收效甚微，且面临着极大的不确定性。毋庸置疑，“从政府渐进放权走向法治是个循序渐进的过程，难以一蹴而就。如果有一个从量变到质变的突变和飞跃，那么，目前政府的渐进放权进程已经接近这样一种临界状态。从这个角度说，本次政府放权对于推进教育法治具有重要意义”。