教育法的部门法定位与教育法法典化

劳凯声

（首都师范大学教育学院教授）

[摘 要]：教育法定位问题论争历经30余年，至今未有定论。这表明论争不应拘泥于以往的思维定势，而须开创新的讨论范式。法律体系并非一成不变，公、私域的分化统合，国家与社会关系的历史演进，公、私法的二元区分，教育治理体系的构建运行，教育法的软法取向，等等，这些因素都在影响法律体系的结构形态，决定教育法的定位。中国社会正在进行的社会转型，导致了公域、私域和介于二者之间的第三部门的产生，对教育的法律调整已不再局限于传统的公法部门，而具有了跨部门的性质。只有通过体系化才能提升教育法的稳定性与社会遵从度，使之真正成为由多元主体参与，以多种形式呈现的法律调整机制。教育法的体系化既可在传统的单行法立法过程中实现，也可以依托教育法法典化进行，无论采取何种理论立场和实践路径，体系化都是不可逾越的。唯一需要考量的是，如何选择才能更快、更有利于实现教育法的体系化。

[关键词]：教育法治；法律体系；教育法；教育法的部门法定位；教育法法典化

对教育法所作的部门法定位是对一个国家现行法律体系的部门法构成、划界和归属而言的，一定社会的政治经济体制、思想文化传统都会对法律体系构成和部门法分类产生或大或小的影响，从而决定教育法定位的不同形态。分散的单行法立法进展到一定阶段后为适应法律制定、实施，以及整理、编纂的要求，避免体系上的交叉混乱，必有一个从形式、内容、功能上明确区别于其他法律的部门法定位过程。而一体化的法典编纂为了将同类法律规范整合成法律统一体，亦须首先确定其部门法归属，然后才可能对相关的法律规范进行修改、补充和整合，并创设必要的新规范，最终形成内容全面系统、逻辑协调一致的法典文件。二者的价值取向和立法进路虽然不同，但部门法定位却是共同的建构性反应，因此有异曲同工之妙，可以也应该放在一起讨论。

一、教育法定位问题论争的述评

在我国，有关教育法定位问题的论争已经持续了 30 余年，实为其他国家所少见，而教育法应否独立或者应否归属行政法部门则是两个贯穿于论争始终的问题。为体现这场论争在不同阶段的不同特点，本文试以如下三个阶段对论争略加述评。

（一）教育基本法的制定与教育法定位问题的首次论争

1. 首次论争的背景

我国现代法律肇始于清末，受大陆法系的影响，按照公、私法分类标准建构了成文法体系。1949 年后，因意识形态原因否定了私法的存在，各种法学著作一般都采取苏联的部门法分类观点，一切法律问题都被归结为公法问题。20 世纪 70 年代末期，我国在总结历史经验的基础上开启了法制建设的进程。在教育方面，从 20 世纪 80 年代至 90 年代中期，全国人大及其常委会先后制定了《中华人民共和国学位条例》、《中华人民共和国义务教育法》、《中华人民共和国教师法》。同期，国务院也制定了一批有关教育的行政法规，初步结束了我国教育工作无法可依的局面。但与实践需要相比，教育立法显然还相对滞后，特别是为实现法的体系化，迫切需要制定一部能统御教育领域全局的根本法、母法。1995 年 3 月 18 日，第八届全国人大第三次会议审议通过了起草过程历时十年之久的《中华人民共和国教育法》（以下简称《教育法》）。作为宪法之下的教育领域基本法律，《教育法》的制定和实施掀起了一个依法治教的高潮，带动了教育法定位的首次论争。

2. 论争的焦点

早期论争受日本教育法学的影响较大。日本的教育法学在 20 世纪 60 年代曾出现两种对立主张，即“教育行政法规说”和“教育制度独自法说”。受此影响，我国教育法学界也形成了“隶属说”和“独立说”两种不同的观点。相当多的人认同“隶属说”，认为教育法的调整对象是国家行政机关和教育机构在教育管理过程中发生的教育行政关系，因而教育法规就其性质和内容而言，应归属于行政法 。与此对应的另一种观点即“ 独立说”，认为教育法是以特有的教育关系作为调整对象，有特有的法律关系主体和法律基本原则，并有相应处理方式的一个独立法律部门。还有论者从历史的角度出发，认为将教育法置于行政法部门是历史使然，而把教育法从行政法中分离出来，也是历史的必然。当教育的社会性尚未充分显示、作用尚未完全发挥、教育法规尚不完善的时候，教育法只能包容在行政法之下，这是合乎情理的。但是，随着教育和法律自身的不断发展，教育法日臻完善，行政法已经无法包容教育法，因此，教育法理应脱离行政法，成为一个独立的法律部门。

与“独立说”近似的一种观点认为，我国部门法应由宪法、行政法、民法、经济法、劳动法和社会福利法、自然资源法和环境保护法、文教科技法、刑法、司法程序法和军事法十个部门法组成，其中，文教科技法主要涉及文化、教育、科学技术方面的法律，其目的在于智力开发，因而又可称为智力开发法。这一观点把文教科技领域划为独立的部门法，但教育法在这个部门法中的地位仍属于下面的一个亚支，而非独立的部门法。

除了以上观点，还有一种介于二者之间的观点即“发展说”，认为当前我国教育法所调整的社会关系仍以教育行政关系为主，教育法的调整方法也属于行政法的范围，因此教育法理应归属行政法。但从发展的眼光看，随着法律向教育领域各个层次的渗透，教育法调整对象的广泛性、复杂性日益显现，因而在实践中必将越来越难以完全归入行政法部门体系。随着教育立法的发展，教育法从行政法中独立出来的可能性也是存在的。讨论中，还有论者专门讨论了部门法划分的方法论问题，认为部门法划分是对现实存在的全部法律所作的划分，这种划分是相对的，而不是绝对的。在划分部门法时，应考虑以下原则：第一，划分部门法的主要目的是有助于人们了解和掌握本国全部现行法；第二，在划分部门法时，应考虑不同社会关系领域的广泛程度和相应法规的多寡；第三，划分部门法既不应过宽也不应过细，保持不同部门法之间的适当平衡；第四，划分部门法应以全部现行法律为基础，同时适当考虑正在或即将制定的法律；第五，可以列入不同部门法的法律应依据该法的主导因素而定其归属；第六，划分部门法应借鉴国外经验，注意法制和法学的国际化趋向。可见，部门法的划分不是随意的，而是随着人们认识问题的角度和深度不同而不断发展的。因此，科学划分部门法应认真研究划分标准和原则，善于区别必要的交错和不应有的重复以至混乱，使逻辑和实用相互兼顾。

还有论者认为，虽然教育法就其内容和性质而言应归属于行政法，但其在行政法部门中的地位并非简单的子法与母法的关系，教育法同行政组织法、行政行为法、行政诉讼法一样，都是处于宪法之下的国家基本法律，应有符合自身特点的定位。根据教育法规体系在国家基本法规体系中所处的地位，教育法与行政部门法、行政组织法、行政行为法等法律之间的关系，应相当于“总则”与“分则”之间的关系，行政组织法、行政行为法相当于教育法的总则，教育法则相当于行政法总则的分则。

（二）社会转型的深入发展与教育法定位问题的再次论争

1. 再次论争的背景

从 20 世纪 90 年代开始，中国的社会转型已成不可逆转的发展趋势，社会结构发生了根本性的变化。由此引发的教育问题变得愈加复杂，如教育公平问题凸显、政府和学校的权责定位不明确、教育与市场界限不清楚、公办学校自主办学权未得到有效行使，教师的法律地位摇摆不定，等等。为此，系统总结国内外教育立法的经验，深入探讨我国教育法存在的问题，预测教育法发展的未来走向，对准确判断我国教育法定位具有重要的理论与实践意义。这一阶段有两个标志性事件对论争有较大的影响。一个是 2004 年通过了“国家尊重和保障人权”的宪法第 4 修正案。人权是私人生活的法律体现，不仅包括公民的生命权、财产权、自由权和尊严权，而且延伸到了包括教育在内的经济、社会和文化权利。受教育权作为一项人权，其实现不仅需要国家的尊重，更需要国家的积极作为，在具体制度层面提供可以行动的机构和程序。这一时期发生的受教育权诉讼案，如“田永案”、“刘燕文案”、“齐玉苓案”以及涉及异地高考、教育移民、就近上学、择校以及在家上学的一系列案件，表明对人权的司法救济已从以往的人身权、财产权扩大到了受教育权领域。这一新动向可以看作对宪法修正案的一种回应，反映了人们希望从人权角度维护社会正义，把握受教育权救济的司法脉络。这一阶段发生的另一件与教育法定位有关的事件，即 2011 年 10 月，国务院新闻办公室发布了《中国特色社会主义法律体系》白皮书，该书沿袭了传统的部门法定位观点，将教育法划归行政法部门。因白皮书所具有的官方色彩，这一划分不仅有力地支持了论争中的“隶属说”观点，而且将其影响一直延续到了论争的第三阶段。

2. 论争的焦点

早期论争由于教育法尚处于发展初期，还未完全脱离行政法母胎，因此主要表现为一种直观的形式逻辑表达，立论依据比较贫乏，论证方法相对简单，所产生的影响也有限。而到这一阶段，论争焦点虽然仍集中于教育法应否独立，但已经开始关注社会领域的重大变迁以及由此发生的法律关系嬗变，影响所及不仅限于对现行法律的理解和掌握，而且对教育法的规划、制定、法律实施以及法律汇编等项工作都产生了直接或间接的作用。

论争中，已有较多人认同教育法应当独立。如有论者认为，教育法归属于行政法的认识源于计划经济时代国家包办教育的做法，随着我国教育事业发展和行政体制改革，这一认识已表现出较大的局限性。学校非行政机关，教师非公务员，为此教育法已难完全套用行政法律关系的调节手段。以《教育研究》杂志为代表的一组论争文章，因其观点尖锐而引起关注。论争始于李晓燕于 1996 年第 6 期在该杂志刊发的《教育法规地位新探》一文。该文提出，法律部门不是从来就有的，而是社会关系和法律科学发展的产物。

其中，社会关系的类型随着社会生活的丰富、人们对社会关系认识的深化，以及全面重视法制的发展而在不断发展。随着教育民主化进程的发展，教育法律关系的类型出现了多样化发展，相当多的权利与义务开始由公民自己选择决定，由此在传统的教育行政关系之外产生了教育民事关系。同时，教育法规的调整方法也出现了综合性的特点，即对不同性质的法律责任采取不同的追究方式。为保障教育事业的健康发展，迫切需要一个独立的法律部门来对其进行调整，而现有的教育法数量大、层次多，且已有了教育基本法，这就使教育法从行政法中分离出来，形成独立的法律部门具有了可能性。所有这些变化说明，教育法已经具备条件，理应成为一个独立的法律部门。

针对以上观点，有论者明确表示，教育法所面临的问题应在进一步加强和完善教育法制建设的过程中予以解决，但并不意味着教育法必须在我国法律体系中获得独立部门法的地位。之所以把教育法看作行政法的范畴，是因为一方面，以法律形式明确行政机关的职责、权力及权利和义务的范围，可以使行政行为真正纳入法制的轨道，做到依法行政；而另一方面，以法律的形式明确学校的具体职责和权利、义务范围，可以使学校遵循教育活动的规律和特点，自主实施内部管理，成为具有自主办学地位的独立实体。还有论者认为，从法学理论有关划分法律部门的三要素来看，我国现阶段的教育法已经有了自己独特的调整对象——教育社会关系，也有了自己特殊的说服教育与强制惩罚相结合，且偏重说服教育的调整方法，但在教育法规量的积累上还有所欠缺。因此，现阶段教育法还未能形成一个独立的法律部门，但在不久的将来，必会从行政法律部门的母体中诞生。李晓燕对上述问题作了回应。针对教育法所调整的教育关系具有何种性质的问题，提出教育法律关系的特殊性是以区别于其他社会关系，有自身独特特征的社会关系为基础产生的，当教育法制发展已经突破原有理论研究的范围时，理论研究应当有利于促进实践的发展，而不是限制实践的发展。我国教育管理体制正处于变革、转轨时期，通过制定有关教育法规，一方面对现行制度作出必要的规范，另一方面对改革方向作出导向规定，这是稳定教育秩序的需要，不能因此而看不到变革、发展的可能和必然。还有论者提出，随着市场经济体制的逐步完善，教育与政治、经济、文化及社会、家庭、学校的关系都越来越紧密，为此单纯依靠行政手段来解决所有问题已不可能。然而，考虑到行政因素的主导作用，目前将教育法列于行政法之下是可行的，但教育法在其中的地位不应是行政法的分支，而应具有相对独立性。随着改革的深入，教育法将成为与行政法同一层次的独立部门法。

这一阶段讨论已经开始关注教育关系的变化及其所产生的新特征。例如，有论者提出，虽然讨论中一般都会将教育法律关系进行分类，但是，对每类关系在主体、客体以及内容方面的独特性却缺乏深入的研究，因此没能作出具体的规定。有论者注意到我国社会关系的分化、改组给教育内外部关系带来的冲击，预示教育关系不再是单一的社会关系，而将会表现为一种复合的社会关系，成为包括教育行政法律关系、教育民事法律关系以及教育刑事法律关系的综合体，这是教育法律关系不同于其他法律关系的一个主要特征。

为了超越部门法学的传统定位思路，有论者试图以“行业法”概念来重新理解教育法的定位问题。“行业法”主张以国家所涉行业法律为基础，以政府行政法规和行政规章、地方性法规等，形成跨部门的行业法体系。“行业法”概念在我国大概出现于 20 世纪 90 年代中期，曾有学者把“行业法”与“部门法”两个概念作过区分，认为“行业法”是以不同行政机关的功能为标准对法律所作的划分，如财贸法规、农林法规、对外经贸法规、公交城建法规等。对法律的这种划分虽有实际工作价值，但与“部门法”的内涵不同。在本阶段讨论中，行业法问题被重新提起，有论者主张教育法不具备构成部门法的条件，因此不应是独立的部门法，而应隶属于行政法部门的行业法。

（三）法制建设的法典化时期与教育法定位问题的第三次论争

1. 第三次论争的背景

这次论争发生在《民法典》编纂、发布之际。我国的现代法律体系虽然继受了大陆法系传统，但在很长时期里并未能充分吸取大陆法系的法典理念及其立法技术，实现法的系统化、科学化。因此，《民法典》的实施具有重要意义，标志着我国法制建设进入了“法典化”时期。在这一阶段，一些人大代表在人大会议上提出了有关行政法、环境法、知识产权法的法典化立法建议，在这一背景下，教育法能否法典化以及如何法典化成为热点问题。全国人大常委会法制工作委员会召开了座谈会，听取了专家学者的意见和建议，在全国人大常委会的《2021年度立法工作计划》中，提出了研究启动环境法典、教育法典、行政基本法典等条件成熟的行政立法领域的法典编纂工作的要求。这表明，立法机关已把编纂教育法典纳入了自己的工作范围。

2. 论争的焦点

虽然这一阶段论争的重点议题仍集中于教育法应否独立，但重点已从静态的调整对象、方法的描述，转向动态的调整对象、方法的变化，从单项法律制定转向法律整体的体系化、法典化问题，涉及对教育法的统一价值内核、整体和谐统一、统一司法适用和教育法定位等问题的认知。有论者认为，教育法的调整对象的特殊性日益彰显、体系结构日趋健全、调整方法日趋多样、教育法学学科支撑的完整性日益成熟，表明教育法的独立条件已经基本成熟。也有论者认为，教育法独立说与隶属说都只是从一个侧面反映教育法的基本特征，虽有一定合理性，但不能完全反映教育法的基本性质，表明传统的部门法学在教育法地位研究方面已陷困局。为此，应将教育法纳入综合法律部门进行研究，这不仅是传统部门法学理论适应新兴法律部门兴起的需要，也是教育立法本身的特征与性质决定的。

教育法典问题是这一阶段的讨论热点。有论者认为，教育法典的形态取决于其在法律体系中的定位，而教育法典的定位涉及教育法典文件形式归属和法律部门归属两个问题。由于教育法典已列入全国人大常委会的立法工作计划，所以一般认为，法典应该以法律的形式呈现。而法律部门归属问题则比较复杂，取决于教育法归属于何种法律部门，这一问题并无定论，“隶属说”与“独立说”两种观点仍然各持己见、针锋相对。除了上述观点交锋，还有学者主张教育法是与其他部门法有密切联系，又有所区别的混合法，不必拘泥于其在法律体系中的地位与部门法归属，而应该明确教育法本身的特征以及与其他法律部门的关系。

由于教育法法典化与教育法定位二者所具有的某种共同性，一些论者以体系化为联结点进行讨论，增进了对二者关系的认识。如有论者揭示了分散式立法造成的教育法体系结构缺陷，降低了教育法的稳定性，希望通过教育法法典化消解教育法的体系缺陷问题，实现教育法体系的逻辑自洽和价值融贯。还有论者分析了教育法的体系缺陷，认为虽然我国教育法呈现出单行立法的繁荣景象，但没有确立教育法的分类维度，缺少体系性的内在逻辑联系和相互衔接，不仅导致交叉重复，而且存在较多法律空白，因此教育法的体系化应首先建立明确的分类维度。一些论者提出，教育法因欠缺体系性，不同规范互不相容，时常爆发矛盾与冲突，充分映照出无法典的流弊，教育法的独立地位备受质疑。教育法法典化的核心目标是要以统一规范为基础促进制度的固化，为此应该以融合为基调抵制子系统规范的分裂割据，形塑教育法的体系性结构。还有论者讨论了法典化的体系衔接问题，认为教育法典在内容上应当与宪法相一致，与其他基本法律相衔接，是教育行政法规、地方性法规以及教育部门规章等下位法制定的基础，其地位可以是一般法，也可以是特别法。作为一般法，教育法典确定了教育法的“共同标准”，与其他单行教育法规之间形成了一般法与特别法的关系。而作为特别法，教育法典又与民法、刑法、行政法等基本法律形成了一般法与特别法的关系。

讨论中还有论者认为，划分公法、私法的做法具有明显弊端，不能涵盖所有立法，特别是交叉法律领域很难按照这一标准划分。如学校与教师、学生之间的关系并非简单的民事关系，学校颁发毕业证、学籍管理所行使的是依授权获得的行政权力，公办学校还负有协助国家履行公民教育的职能，这些都不能适用民法来调整。还有论者对不同国家的教育法定位作了分析，认为大陆法系国家强调法的部门划分，重视教育法的部门法定位；而英美法系国家则强调普通法与衡平法的交叉性和适用规则的整合性，重视通过判例来为教育法定位。由此可见，教育法的定位问题已注重吸取中外经验，从社会变迁以及由此产生的教育法新质出发去寻找解决问题的方案。

二、教育法定位问题的方法论探讨

教育法定位问题论争在我国历经 30 余年而未有定论，表明论争不应当拘泥于传统的思维定势，而须开创新的研究范式。新范式应该以法律与社会的互动为基础建立，因为推动法律续造进程的决定性力量并非法律本身，而是源于社会变迁所产生的实践需求。就此而言，教育法定位问题研究并非严格意义上的法教义学研究，而兼有教育学、法学、政策学、管理学、社会学等多学科的方法论特征，不应局限于法学的原理、原则，而应当注重法律规范、公共政策与教育实践的交互性、整体性特征，从不同学科中提炼解决问题的方法。

（一）国家与社会关系的历史演进及其方法论意义

政治国家与市民社会的分离，是近代以来各国社会变迁的普遍趋势，是人类社会生活多层面属性以及人的多样性存在状况的表现。在马克思（Marx，K.）的思想中，市民社会是社会利益结构分化为私人利益和公共利益两大体系的结果，是由政治国家之外的其他社 会领域构成的一种“ 非政治性的社会”。20 世纪 80 年代以来的社会发展印证了这一观点，一场世界性的社会变革打破了各国的社会生态，多样化和扁平化的社会进程在许多国家展开，推动了国家与社会的分离进程。其中，多样化是指社会经过分化和统合，形成了若干具有不同利益追求的社会阶层，导致社会出现不同的利益需求，趋于多元化；而扁平化则指通过对传统层级制结构所进行的补救或矫正，原有的等级制衡被打破，社会结构开始出现横向化的发展趋势，市民社会以现代法治国家的存在为前提得到了进一步推广。

在我国，在社会结构分化统合的过程中，集中的、大一统的计划体制同样开始出现向多样化和扁平化方向发展的趋势。这一趋势对教育的影响尤为明显，尤其是在这期间发生的简政放权和建立与市场经济相适应的教育体制两项改革举措，对教育的多样化和扁平化发展起到了一种重要的推动作用。简政放权改革是为消除过于集中的行政权力配置和运行而进行的一次调整。经过简政放权，教育领域分化出了公域、私域以及介于二者之间的第三部门等不同的社会领域。这时教育所面对的问题已不是在公权力系统内部进行简单的权力再分配，而须在性质不同的社会领域之间，特别是在公域、私域之间进行权力的重新配置。建立与社会主义市场经济体制相适应的教育体制，是随着我国市场经济的建构而提出的改革目标，其结果是导致了教育提供的两类不同机构——公办学校和民办学校开始呈现出一种新的表现状态。其中，民办学校在满足社会对教育需求中的作用日趋明显。因其办学体制不同于公办学校，所提供的教育产品具有某种不同于纯公共物品的商品属性，因而与受教育者构成了一类新型的法律关系。人们在逐步认同这类教育关系的同时，开始把教育产品看成在一定条件下可以交易的服务产品，这就在学校与学习者或其父母之间形成了一种具有消费性质的私法关系。而在公办学校领域，由于有条件地引进了市场机制，原先与市场无涉的运行机制被打破，代之以一系列具有私法性质的教育制度，如学校法人制度、教育收费制度、教师聘用制度等，导致学校与政府、学生和教师的关系也具有了某种横向性质。

上述两项教育改革引发了教育领域各方主体地位及其关系的深刻变化，并导致法律调整对象和调整方法的变化，不仅旧的教育关系开始蜕变，而且造就了一系列横跨多个法律部门，具有横向性特征的新型教育关系。新的教育运行机制或借鉴市场体制，或沿袭计划体制，并未找到能有效体现当前社会特征的教育运行机制。在这种情况下，公法的固有缺陷开始暴露，其调整方式越来越难以面对现实问题。如何防止单纯按公法标准来要求学校自主管理中的人和事，建立一种兼顾公、私法特征的法律调整机制已成为教育法实施中必须面对的挑战，同时也给教育法定位带来了新的思路。

（二）公、私法的二元区分及其方法论意义

一般说来，区分公法与私法的意义乃在于更好地确定不同法律的性质，便于法律的适用。在大陆法系各国，公、私法的二元区分已与各国文化深深地交织在一起，构成了法律制度的两个基本组成部分。可以说，公、私法的二元区分是法秩序的基础，混淆了公法与私法，作为社会调节器的法律就会失灵，社会关系和社会秩序就会出现混乱。

在有关公、私法二元区分的观点中，调整对象、调整机制、法的定位、价值目标等要素都是立论的不同依据，其中“利益说”是较有影响的一种学说。该学说以法律调整所涉利益为标准，较好地解释了公、私法二元区分和融合的意义及其属性。“利益说”认为，公法基于公共利益，奉行国家干预原则，调整的是国家机关与国家机关、国家机关与私人和私团体之间的利益关系。公法关系的一方是国家，与另一方主体构成不平等的隶属或服从关系。公法调整遵循“权力法定”原则，由法律明确规定国家或政府干预的形式、目的、理由、依据、范围、程度等。而私法则基于私人利益，强调“意思自治”原则，主要调整公民与公民之间的社会关系。私法主体是主张不同利益要求的个人，其中也包括从事私法活动的政府。在私法主体从事私领域的活动时，依据“法不禁止即自由”的原则，具有自主选择的权利，可以自行负责地判断和评价自己的行为，处理与自身利益相关的一切事务。公权力在对私人事务施加强制或干预时，应尊重他们的自主选择，不得随意干涉或限制。

在我国，公、私法的二元区分是随着市场经济的发展以及政治、社会环境的改观而出现的。近年来，更在公、私法区分的基础上形成了一个介于二者之间的第三部门以及调整这一部门的法律——社会法。这是一个具有民间、自治和非营利性质的法律部门，其所调整的法律关系及利益机制都不同于传统的公法与私法，而具有非公非私、亦公亦私的新特征。这一新特征表明，公、私法之间不仅存在着区分，同时也存在着融合。教育法也不例外，在介于公、私法之间的许多领域建立了一系列解除管制的制度，如公办学校法人制度、教师聘用制度、学校收费制度、学校内部治理制度、教育服务的公私合作制度、教育服务的政府采购制度，等等。这些新制度在调整范围、调整方法以及所维护的利益方面突破了传统的公法界限，推动了公法与私法以不同方式和比例的结合。这些变化给教育法定位带来了极大的方法论难题，解决这一问题的关键在于，如何针对跨法律部门的性质对教育法进行定位。这种定位不仅应坚持公法的基本原则，维护必要的公法秩序和社会公正，同时也要引入私法机制，维护不同主体的教育利益，如此才能使教育法真正成为以多种形式呈现的法律调整机制。

（三）教育治理体系的构建及其方法论意义

治理最初是一种或公或私的个人或机构经营管理共同事务的方式，是通过联合行动使不同利益得以协调的过程。进入21世纪以来，随着社会力量成长和发展的明显加速，公民对国家权力的单向度接受和服从开始转向基于参与、协商而达成的社会普遍认同和自愿遵从，传统的国家管控开始转向共建、共治、共享的公共治理方式，由此，治理成为一种新的社会决策与管理机制。在这一思路中，三类不同层次的治理，即国家治理、政府治理和社会治理正逐步形成。教育治理主要以学校教育机构的内部治理为重点，是建立在组织协同、公众参与基础上的具有社会自治意义的组织内部治理创新，因此可以看成是上述三类治理中的社会治理，也就是一种在国家治理和政府治理主导下的公民自我管理机制。

2014年年初召开的全国教育工作会议提出了教育治理创新的要求。由此，构建教育治理体系、提升教育治理能力，成为教育改革与发展的重要创新目标。教育治理是一种利益相关者就学校的内、外部议题进行决策的机制和过程，其核心是不同利益主体所具有的不同利益，区别于传统行政管理的利益观。基于学校的教育治理要义乃在于，如何建立一种教育的内部架构，保证学校功能和目标的实现。从已有的基础看，我国教育已初步形成了实施教育治理的基本条件：几十年来简政放权所推动的教育转型，自下而上的改革推力，以及教育主体已具备的自管理、自组织和自调控能力，都为教育治理的实施创造了必要的社会条件。但是，教育治理是教育内外部不同利益相关者参与教育决策的共治机制，其中关键乃在于决策权力在利益相关者之间如何配置与行使。因此，这不是一般意义上的管理、组织和调控，而要把管理和自管理、组织和自组织、调控和自调控结合在一起，以共建、共治、共享的方式把不同利益相关者融为一体，为实现社会的协商共治创造有利的现实基础和制度条件。

治理创新不仅要求管理制度和管理方式的现代化，更要求依法治理，这意味着法律制度必须跟上变化的社会进程。这种变化具有跨部门法的特征，如保护弱势群体、维护社会稳定、促进社会公益、推动教育事业惠及普通民众，等等。为此，在一些新制定的法律制度中，私法原则正被运用到公法领域，私法调整方式也开始部分地或间接地向公法领域延伸。在这一发展趋势下，教育法如果仍然奉行传统管制型模式下的观念和文化，而缺乏能赋予治理以真实生命力的现代法律基础，就难以跟上社会发展的步伐。为此，教育法定位面对的挑战就是，如何针对教育治理体系的现实需求，以先进的理念来改造传统的教育法观念，寻求一种适应性更强的教育法定位思路。

（四）教育法的软法取向及其方法论意义

软法理论最初兴起于国际法领域，因有助于改变行政法的“泛硬法化”倾向而被我国行政法学者借鉴引进。与依赖国家强制力保障实施的硬法规范不同，软法指那些效力结构未必完整、无须依靠国家强制保障实施但能够产生社会实效的法律规范。比较而言，软法以其独特的方式体现着法律的公共性、规范性与普适性，其开放程度更高、规范形态更加多样、法律文本的体系结构更加灵活，因而具有自己的鲜明特征。近年来，软法理念得到了广泛传播，甚至影响到了法律的制定。2012 年制定的《行政强制法》规定，采用非强制性手段可以达到目的的，不得设定和实施行政强制。与通常规定行政实施主要依靠国家强制力的方式不同，该法明确规定行政的实施方式未必事事依靠国家强制力，也可采用“软约束力”。为此，该法除了设定必要的强制性行为方式外，也为以非强制性方式实现社会的公共意志预留了空间。2014 年的全国教育工作会议，根据中央的治理创新要求提出了教育治理的新思路。依据这一思路，教育治理应当贯彻平等参与、多元共治的理念，把更具灵活性的管理方式适时运用到教育行政中来。由此，传统的“刚性行政”、管理行政”、“单向行政”应让位于“柔性行政”、“服务行政”、“共治行政”。2019年发布的《关于加强教育行政执法工作的意见》，进一步提出教育行政执法要创新执法方式，结合教育实际，加强行政指导、行政奖励、说服教育、劝导示范等非强制手段的运用，规范和推行柔性执法，亦可结合教育实际，适用社会舆论、道德自律、内部监督、同行监督等非法律的方式。

从国家主义的法律传统转向社会主体的平等参与、多元共治；从公民对国家权力的单向度接受和服从，转向基于平等参与、多元共治而达成的社会认同和自愿遵从，这是基于软法理念的一种新的教育法定位，对重塑国家与教育关系具有重要意义。因为国家权力虽然涉及社会生活各领域，但公民权利决定着其在不同领域中有所为有所不为，为此，除了法律规定必须依靠国家强制力或经国家授权产生的强制方式才能实现的事项，教育法在一般情况下不应通过国家强制方式来实施对教育的管理，而应适用非强制的调节手段予以履行。通过协商共治途径，吸收各方主体参与决策，加强国家与社会、公与私、官与民之间的沟通与理解，尊重、保护各方教育主体的合法权益，推进教育的协商共治。可以说，这些新的理念在重新诠释着教育法的性质，对教育法定位问题将产生重要影响。

（五）以跨部门法律观重新审视教育法的定位问题

部门法学基于对法律规范的结构、渊源、效力范围以及具体适用等问题的认知，主张以法律规范所调整的不同社会关系及其调整方法为标准对法律整体进行部门法分类，对不同法律的定位具有显而易见的影响。但是，部门法并非一成不变，社会经济因素、法律文化传统都会影响部门法分类，并进而制约不同法律的部门法定位。由此观之，部门法学的研究方法具有一种非此即彼、静态固定的特征，缺乏对复杂问题的理论解释力。30 多年来的教育法定位问题一直未能摆脱教育法独立说或者隶属说的简单化探讨进路，反映的正是部门法学对外部环境变迁和实践需求缺乏应有观照的弱点。

我国的教育法制建设开展较晚，在很长的时间里，由于教育法所调整社会关系的广泛程度和相应法律规范的多寡程度所限，以及教育法内容主要集中于国家干预和管理的原因，多数人并不反对从行政法角度来理解教育法在法律体系中的地位。但是，近年来的社会变迁动摇了教育领域的社会关系，国家与教育，政府与学校，学校与社会、与教师、与学生等方面的关系都在发生重要变化，呈现出一种跨部门法发展之势。一些重要的教育关系已经兼有了介于公法、私法之间的某些新特征，难以按照部门法学的要求划归任一既定的法律部门。在这种情况下，与其沿袭非此即彼的部门法观念对教育法进行定位，莫如根据教育法本身所具有的跨部门法律特征去甄别哪些法律更具公法性质，哪些法律更具私法性质，哪些法律兼具公法和私法双重性质。这是一种跨部门法的新视角，可以称为跨部门法律观。从价值取向来看，跨部门法律观要求在深刻理解教育法的跨部门法性质的基础上，尊重教育法的异质性特征，强调区分必要的部门法交叉和不能容许的重复和混乱，力倡公法规范和私法规范的相互配合；从功能范域来看，跨部门法律观涉及公法、私法的多个部门法律问题，其功能外延要大于部门法概念；从研究方法来看，跨部门法律观基于不同部门法交叉、整合的发展趋势，以开放、多元和相互融合的分析框架理解和分析教育法的跨部门定位问题；从研究对象来看，跨部门法律观力图打破既往以部门法为单位设定研究对象的做法，而是根据非单一性、交叉性和综合性特征去确定研究对象；从研究范式来看，跨部门法律观借鉴不同学科的理论和方法，以跨部门法的视角去提炼和解决重大问题，促进不同法律部门之间的融合。

实践证明，在社会飞速变化的今天，任何学科都难以单独回应社会重大领域的复杂性、动态性问题，教育法定位问题亦应如此。为此，教育法研究应该在对传统研究方法进行批判继承的同时，吸取不同学科和理论的先进经验，使教育法定位的研究能够准确揭示教育法的外部环境变化，深刻理解教育法的跨部门法性质，科学预言教育法未来发展的走向。

三、教育法典：应否编纂、何时编纂和如何编纂

教育法法典化须以准确的部门法定位为依据，以体系化为前提条件，三者间的关系构成了一个独特的观察教育法法典化问题的视角，可以从中发现许多易被忽视的问题，有助于厘清教育法定位、教育法体系化和教育法法典化三者关系，决定教育法法典化的方针策略。

（一）教育法定位、教育法体系化与教育法法典化

1. 教育法定位决定教育法典的基本面貌

传统的针对特定领域或特定问题的单行法立法，一般并不要求严格遵循单一的部门法属性，只要求有助于问题的解决，因此，在立法过程中经常会出现不同性质法律规范并存的现象，产生体系化缺陷的问题。而法典化则是一种基于共同原则而进行的法律创制过程，是立法机关在审定某类法律规范、废除过时陈旧的内容、弥补缺陷或空白的基础上进行的典范文件编纂过程。作为法制发展的高级形式，法典既不是单一的法律，也不是法律的简单汇编，而是建立在已有法律规范基础之上，对法学和法律的提炼和综合。法典化优于单行法立法之处在于，其有助于克服立法中有可能出现的立法冲突，节约立法资源，避免重复立法，增强法律权威，提高使用效率。

然而，学界对教育法法典化问题仍然存有较大分歧，这是因为从制定单项法律到编纂全面系统的法典，这样的转向绝非易事。就教育法定位而言，由于教育法的行政法定位仍是当前的主流观点，而未能准确把握时代变迁以及教育法由此产生的跨部门法性质，因而具有显而易见的弱点，不利于教育法法典化的推进。其实不仅是教育法，大量处于交叉、整合领域的实体法，如有关公共卫生、科技、住房以及其他有关公共事业的法律，也都在面对与教育法类似的立法处境。这些法律从逻辑上看虽可归属于行政法部门，但从实践角度看，并不限于单一的调整对象和调整方法，因此难以按传统的部门法分类标准进行非此即彼的归类，给这些法律的法典化带来很大的问题。

已有不少学者开始关注教育法的跨部门性质问题，如有论者注意到了近年来在传统法律部门之上分化出来的大量跨部门的综合法律部门，认为教育法应归属于综合法律部门。还有论者试图从领域法学的角度去寻找解决问题的途径，主张把教育法归入与公司法、刑法、环境与自然资源法、知识产权法等并列的领域法学范畴，对具有部门交叉性、变动性的法律具有较强的解释力。从国外做法看，如美国和澳大利亚，就是以“领域法”形式来规制法律关系，对教育管理过程产生了直接的影响，已成为新型法学理论体系、学科体系和话语体系。上述观点尽管只是一家之言，但可看成学界试图突破传统部门法定位理论的一种努力。

教育法典的基本面貌取决于对教育法的定位，然而教育法定位的困难之处在于，如何对待传统的部门法定位方法以及如何建立跨部门的教育法定位新思路。在当前探讨仍处于初期阶段，学界尚未取得共识，法律实践尚待证实之时，若先行启动教育法法典化的进程，极有可能陷教育法法典化于困境。国内外都有学者对法典化的问题抱持一种“既不支持法律法典化，也不对其加以反对”的立场，其可取之处就在于，谋求对法典化的正确理解和恰当使用，这是学术探究必须具备的一种求真精神，而并非对待教育法法典化问题的消极态度。

2. 当务之急是率先实现教育法的体系化

体系是指若干相互联系的事物所构成的结构严密、逻辑一致的统一整体，法律体系是由法律规范构成的体系，而教育法体系则是法律体系的一个下位概念，是法律体系的构成要素之一。如此理解的教育法体系化可以看成在客观法则制约下对教育法整体性、综合性的一种主观追求，是对教育法进行整体设计，从立法理念、调整机制以及其所维护的利益出发对单行法进行全面整理，形成统一体系的过程。

然而，对教育法如何实现体系化，学者们的理解并不一致。在赞成立即进行教育法法典化的学者看来，体系化就是按照一定秩序和联系对分散的法律进行分类归纳，形成体系结构完整、内在逻辑一致的法典化过程。但当前的教育法立法现实却表明，体系化是教育法法典化的前提，只有首先实现教育法的体系化，才有可能进入教育法典的编纂工作。这是因为，从教育法的现状来看，经常性的“立改废”是教育法的常态，所产生的体系性缺损使其难以回应教育法法典化的需求。造成这一现象的原因在于，教育法所具有的介于公、私法之间的特征使其很难完全融于传统的部门法框架；由于教育法涉及多个部门法，有可能在法律规范的创制和适用中产生矛盾；由于教育法内部存在着跨部门交叉性，常常带来适用规则的冲突和矛盾；一些应有的法律阙如，同时，已有的一些法律规范已时过境迁，未能与时俱进；由于社会多样化而产生的利益博弈，导致了法律规范与个人利益之间的矛盾，等等。

上述这些原因表明，教育法存在的体系性缺陷已经成为教育法法典化的掣肘因素，推进教育法法典化并非朝夕之功。教育法制建设的当务之急是根据教育法所存在的问题，为教育法法典化打下良好的法治基础。为此，首先应该在正当性与合理性论证的基础上，优化法治实践，加强立法规划和协调，理顺法律体系的层级关系，建立常规修法机制，重视法律解释，改进立法技术，抓紧实现教育法的体系化。教育法的体系化是一项细致、复杂而长期的工作，是教育法法典化进程不可逾越的一个阶段。

（二）教育法法典化的理路

虽然教育法制建设的当务之急是体系化，但其最终目标还是要实现教育法法典化。为此，有必要从教育法的跨部门性质出发，对如何认识和推进教育法法典化问题进行深入讨论。从国外的立法经验看，教育法法典化可以有三种不同的模式，即统一立法模式、汇编立法模式和总则立法模式。从我国教育法目前已具备的条件看，教育法法典化不宜采取统一立法模式。因为教育法作为一个跨部门的交叉法律领域，所涉领域复杂，且在调整范围、调整机制以及其所维护的利益方面，正在发生深刻变化，很难被一部统一的法典所包容。教育法法典化也不宜采取汇编立法模式。法律汇编有两种不同的法律模式，一种是按照一定目的和标准对规范性法律文件进行技术性整理和归类的法律活动，这类法律活动不涉及法律创制，而且不是国家机关的专属权，私主体也可以从事这类活动；另一种是由国家立法机关主导的，对某类规范性法律文件进行整理、审查、补充、修改的法律活动，属于立法的范畴。汇编立法模式应是指后一种法律汇编而言，这种模式虽然能够促进不同法律之间的联系，发现所存问题，但并不能彻底解决教育法的体系分散化问题，因此也不是教育法法典化应当选择的立法模式。

在具体的立法策略上，教育法法典化的最佳选择应是在整理现有规范资源的基础上，首先实现教育法的体系化，继而整合成教育法典的总则立法模式。这一立法模式借鉴《民法典》“总—分”两步走的立法策略，即第一步先制定教育法总则，第二步再推进各分编的编纂，最终形成完整的教育法典。由于我国的教育法体系已初步形成了包括总则和分则两个层次的体系架构，因此这一立法理路从实践上不仅可行，而且已有一定的法治基础。现行教育法体系中的总则规定了教育法发展中形成的具有共同性、稳定性的内容，如教育法调整的范围、方法、基本法律原则和基本法律制度等，以成文形式指导分则的制定和实施；而教育法分则在总则规定的调整范围、核心原则、行为手段和核心程序的引领下，已从实践中提炼了一批急需解决的问题并制定了必要的法律规范，以回应社会的变化。

但与《民法典》不同，教育法的变动性特征给其法典化带来的困难远超想象。由于教育法的许多法律规范和法律制度已具有公、私法交叉融合的特征，肩负着自治与管制的双重目标，为此，在建立教育的公法管制机制时，常需借助私法的某些手段，通过发挥当事人的主观能动性来共同参与教育管理，促进法律目标的实现。反之亦然，在构建具有私法性质的教育自治环境时，也常需引入公法措施，发挥政府在法律调整方面的优势。为此，仅从行政法出发设计教育法典的思路，显然难以实现教育法内在逻辑的统一，只有全面把握教育法公、私法兼顾的特征，并以适当形式将其纳入体系化和法典化的考虑范围，才有可能编纂出全面、系统、准确反映教育法特征的教育法典。为此，未来的教育法典应充分体现教育法的跨部门法性质，把自治与管制、软法与硬法融于一体，更多地通过自治机制和软法机制，或者不同机制之间的关联性来促进教育法法典化目标的实现，甚至可以适当采用行政合同、行政指导的契约式管理方式来实施教育的组织和管理。从这一定位出发，教育法典似可进行如下设计。

总则部分应较多地体现教育法的公法特征，其文本框架可依据教育行政体制的框架设计，分别设学前教育、义务教育、职业教育、高等教育、考试制度、证书制度、教育投入、国际交流、法律责任等章，形成以宪法相关教育条款为基础，以《教育法》为核心，以现行的和制定中的教育单行法为统领，同时涵盖必要的教育行政法规、部门规章以及地方性教育法规和规章的总则体系。教育法典的分则应更多地关注近年来新出现的教育法律关系，体现教育法的跨部门特征，可设学校法人、公办学校、民办学校、捐助学校、学校创收、学校的社会服务、教师聘用、学费与其他收费项目、学校安全、教育服务的政府采购、教育项目的公私合作、教育培训等章。为了适应教育法的变动性、复杂性特征，教育法典分则应允许特别法的存在，为行政法规、地方性法规和部门规章适当预留创设必要法律规范的空间。这一做法虽可能有体系分散之弊，但有助于体现法律的针对性和实效性，为此只要不破坏法律体系内部的逻辑一致性，如此设计就是可取的。