教育法典制定中行政法理的主导与嵌入
关博豪
（华东政法大学法律学院特聘副研究员）
[摘 要]：教育法与行政法有着极大的关联性，近年来，两者的法典化趋向一直为学界热议。在二者法典化进程中不管谁先谁后亦或同步进行，都不能回避这样一个主题：教育法典制定中应当由行政法理主导并将其嵌入其中。原因在于教育法基质上的部门行政法属性，这从教育治理由行政权主导、我国部门行政法的分类、教育法的管控属性以及教育法关系的单方面性特征等方面可以佐证。为此，应当把行政法理作为教育法典化的法理基础，教育法典要在行政法理念和原则指导下整体构型，以行政法理的视角整合教育法典的若干元素，将行政法典总则作为教育法典的逻辑前提。同时，在教育法典中将行政法相关机制嵌入，包括教育行政主体与教育行政相对人之间的法律关系定位、法律保留与法律优先原则的确立、正当行政程序机制的构建和权利救济司法最终化的遵从。
[关键词]：教育法典；行政法理；教育法与行政法；行政法典总则
近年来，在民法典的热潮冲击之下，公法领域有三个法律体系的法典化引起学界和实务界的普遍关注，即教育法的法典化、环境法的法典化以及行政法的法典化。就教育法与环境法的法典化而论，可以说二者属于同一范畴的问题，因为它们都涉及到部门行政管理。行政法的法典化则不能与教育法与环境法的法典化相提并论，因为行政法是仅次于宪法的公法部门，从法律逻辑上讲，其应当是教育法与环境法的上位法。由此引伸出一个问题：教育法的法典化、环境法的法典化与行政法究竟是什么关系，能否同步进行？这是我们在探讨上述前二者法典化过程中不能回避的问题。
教育法有着较为复杂的体系和构成，就教育法的调整对象以及调控手段而论，其至少有这样一些根本法和部门法背景：一是宪法。教育法是以宪法为母法的，是对宪法关于一国教育体制、 公民教育权的具体化，是对宪法有关教育机制的进一步拓展和细化，这是教育法最为重要的根本法背景。二是刑法。教育法设定着一系列权利和义务关系，也梳理出了主体参与教育过程的行为方式，这些行为方式是教育秩序良性运行所必需的。刑法则有力地保障了教育法所设定的关系和所确立的秩序，以此而论，刑法是教育法的部门法背景。三是民法。在教育体系中有一部分关系属于平等主体之间的关系，如教育提供者和受教育者就可以平等地就有关教育 问题形成协议，他们之间的关系实质上是一种平等的民事法律关系。随着教育社会化的深入，此类关系也会越来越多，所以民法也是教育法重要的部门法背景之一。四是行政法。它与宪法的关系最为密切，“行政法与宪法之区别，既指定之矣。宪法者，确定关于国家之组织及作用之大纲；而行政法者，演绎其大纲而涉于细目，使补充之、或完备之者也。”行政法所调整的是公法范畴内的关系，它与非常广泛的公共管理领域都有所关联，教育体系和教育行为在现代国家也都属于公共事务，它的基本运作模式和运行过程很难脱离行政法，从这一角度讲，行政法是教育法最为核心的部门法背景。那么，有关教育法典化的研究就不能脱离行政法这个大背景，换言之，由行政法理主导教育法典化，行政法理嵌入教育法典中是理所当然的。
一、现行教育法规范中行政法理的不足
教育法之所以有法典化的较高呼声，其中一个原因就是教育法本身就是一个体系，但在教育法的体系中，分布了很多单行法，有些单行法属于教育法律，就是分布在 《中华人民共和国立法法》 所规定的法律层面上，如《中华人民共和国教育法》（以下简称 “《教育法》”）《中华人民共和国家庭教育促进法》（以下简称 “ 《家庭教育促进法》” ）《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国教师法》（以下简称 “《高等教师法》”）《中华人民共和国义务教育法》（以下简称 “《义务教育法》”） 等；有些分布在行政法规层面上，如《高等教育治学考试暂行条例》 等；有些则分布在政府规章层面上，如《国家教育考试违规处理办法》 等。在我国目前的教育法体系中所分布的不同层次的单行法，有着巨大的数量和非常广延的调控空间。在教育法的这个复杂体系中，究竟包含了哪些行政法理，它们在制定过程中是否有行政法理的指导，它们在制定过程中是否有行政法理念、行政法原则和相关行政法制度的嵌入，都存有较大的疑问。
（一）从行政法体系尚未形成的角度分析
教育法要能够完整地体现行政法理，或者行政法理要能够系统地嵌入教育法之中，有一个重要前提，就是行政法自身必须形成完整的体系。但我国目前的行政法体系应当说在完整性上还是有一定欠 缺的。因为在我国行政法体系中还缺少一些重要的行政法规范，如统一的行政程序法还未制定，行政组织法也存在诸多不完善的地方，如地方政府组织法就没有成为独立的行政组织法体系，而是与人民代表大会组织法混合在一起制定。这样的混合式从表面看仅仅是一个立法技术问题，但实际上带来的结果是降低了地方政府组织法的地位和调控力度。除此之外，行政法体系中还有一些重要单行规范的缺失，如行政编制法的缺失、统一的行政救济法的缺失等。这一系列的缺失也是导致行政法学界强烈要求制定行政法典总则或者行政法典通则的主要原因之一。在行政法体系尚未完全形成的情形下，相关的行政法理论往往也会处于相对不成熟的状态，包括行政法理念认知的不一致、行政法原则认知的不一致等。由此可以得出一个结论：行政法理在教育法体系中的体现必然还不那么充分，甚至有些方面还是空白。这也是导致教育法体系较为分散的一个原因。
（二） 从主要教育法典制定时行政法理念尚未形成分析
我国教育法中有关单行法的制定年代较为特别，不同的教育单行法律法规和规章有着不同的制定年代，自改革开放算起，它们前后有四十多年的年代差，如 《全国中小学勤工俭学工作暂行条例》制定于 1983 年，至今一直现行有效，截止到 2022 年 7 月尚未有任何修订，而 《家庭教育促进法》 则制定于 2021 年。当然一些主要的教育单行法，如《教育法》《教师法》《义务教育法》 等都有较早的制定年代，它们绝大多数都制定于 20 世纪。虽然后来对这些立法也做过一定的修正，但它们的每个修正都是因立法技术上的原因而进行的，并不是对相关基本原则和主要规范的修正。在这些主要教育单行法制定时，我国的行政法治理念尚未形成，因为我国行政法理念的首次形成集中体现在 2004 年国务院制定的《全面推进依法行政实施纲要》中。在这个纲要中有这样的规定：“忠实履行宪法和法律赋予的职责，保护公民、法人和其他组织的合法权益，提高行政管理效能，降低管理成本，创新管理方式，增强管理透明度。” 这一规定可以说体现了我国行政法治的一些基本理念，或者说是对我国行政法治理念所作的初步概括。而 《教育法》《义务教育法》《教师法》 等在制定时，上列理念还没有形成。在后来的教育单行法修正时，也没有着力于对行政法理念的处理和吸收。纵观我国主要教育法典，到目前为止都尚未处理与行政法治理念的关系，这充分表明，现行教育法规范中，行政法理念的体现和引入有一定的断层。
（三）从目前教育法规范与行政法原则关联度不高分析
行政法原则尽管在学界是一个被熟识的问题，但其实它在我国行政法治体系中一直是没有形成定论甚至还存在较大困惑。因为，我国行政法究竟有哪些原则一直存在着较大的争论，即便在基本原则上也未达成共识。例如有学者认为行政法基本原则应当由合理性原则和合法性原则构成；而有学者则认为在当下凸显给付行政理念的背景下，比例原则应当是一个重要原则；还有学者认为，行政法基本原则中应当包括程序正当原则、合法预期保护原则等。那么，教育法等这些具有部门行政法属性的公法是否在相关原则的确立上与行政法基本原则相契合，也就是说，行政法基本原则是否也是教育法的基本原则等，这些都存在认知上的不一致和模糊性。通过查阅相关典则，目前我国教育单行法中都设置了相应的原则，例如《教育法》在总则部分就确立了一些原则，如第 8 条规定：“教育活动必须符合国家和社会公共利益。” 确立了 “符合国家和社会公共利益原则”；第 9 条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。” 确立了“教育机会平等原则”。而单行教育法中的原则与行政法中的合法性原则、合理性原则、比例原则等都没有相应的关联性。由此可以得出结论：教育单行法的原则与行政法基本原则还是两张皮，哪怕在行政法中形成共识的一些一般原则也没有很好地体现于教育单行法之中。
（四） 从目前教育法规范所包容的行政程序不充分的角度分析
行政程序是 “行政主体作出行政行为的过程中所遵循的步骤、顺序、方法、方式以及时限的总和” ，表明行政程序能够很好地规制行政主体的行为方式，也能够很好地给行政权的行使提供边界。在当代行政法中，行政程序有着举足轻重的地位，法治发达国家行政法的核心部分就是行政程序法。美国虽然在法系上归属于普通法系，但美国《联邦行政程序法》作为一个程序法典构成了美国行政法的核心。“1946 年制定的《行政程序法》调整联邦行政机关绝大多数的行政决定。作为一部存在多年的一般性法律，《行政程序法》已经体现出许多基本法的特征。正如 《谢尔曼法》 为反垄断法奠定了基本框架一样，《行政程序法》 为联邦行政法的建立奠定了法律框架。” 而美国行政法中的判例并没有掩盖统一行政程序法的核心地位。行政程序主要是为行政主体设置的，它要求每一个行政主体及其公职人员在公权行使中要有程序意识，要遵守程序规则，并通过行政程序使自己的行为能够产生法律效力。教育法治实践中，教育行政系统、教育行政机关和其他教育行政主体是教育公权力的行使者，也是教育法律的执行者，在当代行政法治视野下，它们的行为不是简单的教育管理行为，不能游离于程序规则之外。而在我国目前的教育治理实践中，虽然教育主体的大部分行为符合程序要件，但还有一部分行为没有被纳入程序的轨道。这才导致在我国教育治理中存在大量的教育行政规范性文件，同时也存在大量的教育非规范性文件。教育领域的主体立法如 《教育法》《教师法》《高等教育法》 等在有关教育程序设计上存在比较大的漏洞，甚至可以说在教育行政管理领域尚未有完整的教育程序规范。在我国统一的行政程序法尚未颁行的情形下，教育行政法规范中行政程序的不充分是必然存在的。
二、教育法基质上的部门行政法属性
全国人大虽然将教育法的法典化问题纳入了立法视野，但是在全国人大关于法律部门的划分中，教育法不是独立的部门法，全国人大所划分的部门法包括宪法、民法、行政法、刑法、社会法、诉讼法和非诉讼程序法、经济法等。该划分基于一定的学理，同时也反映了我国法律体系的实在，至少可以说它契合了我国目前历史条件下对法律部门的认 知，也体现了我国法律部门存在的客观基础。教育法从已经存在的规模来看可以单独制定法典，但是从深层法理上及从法律部门的逻辑关系分析，教育法还是部门行政法的范畴，该问题我国学者已有相关研究。笔者完全赞同教育法是部门行政法的理论判断。教育法作为部门行政法的判断是极其重要的，因为它涉及到教育法典制定中与行政法典制定的关系，尤其牵扯到教育法典制定中有关行政法理的主导地位及有关行政法理嵌入教育法典的维度。那么教育法典在基质上的部门行政法属性究竟如何予以证明？
（一）以教育治理行政权的主导佐证之
在我国传统国家管理和社会治理的认知中，对于教育的治理长期运用的是教育行政管理的概念，该概念指的是国家教育管理机构在实施教育事业时 对相关的主体进行单方面的指导和管理，形成教育管理中相应的管理关系，为教育的参与者设定权利和义务，并单方面地行使教育管理权能。正如《教育法》第 28 条所规定的：“学校及其他教育机构的设立、变更和终止，应当按照国家有关规定办理审核、批准、注册或者备案手续。” 该条规定突显了教育行政部门在教育过程中的管理权能。2013 年我国用治理的概念取代了传统上管理的概念，这是国家治理和社会治理中的一次重大飞跃，它表明传统通过行政权威对社会进行单向管控的模式已经发生了变化，就是在国家治理和社会治理中引入多元机制，尤其允许相关当事人与公权的行使者进行协商。这一改变对于包括教育治理体系在内的国家治理体系的构建有着极其重要的价值和意义。尽管如此，但由管理到治理的转换并不能够改变在公共治理中行政权的主导作用，换句话说，在治理体系的格局下，行政主体仍然不能放弃职责，仍然不能放弃传统的行政权威原则，它对整个治理过程都必须主导和控制。在教育法治及教育的治理过程中，包含着教育行政系统和教育行政主体对行政权的运用，而且这样的行政权不能因为治理概念的引入而有所淡化。由于教育治理中行政权的核心地位，恰恰契合了行政法对行政权进行控制的本质，正如有学者所揭示的，“行政法的传统概念展示了一个在各行政领域共同的社会价值，即运用具有控制功能的规则和程序，使原本在形式上不向选民负责的行政官员对私人利益行使权力的行为得以合法化。” 行政法对行政权的控制和规范是行政法所要实现的目标，而教育法正是行政法在教育治理领域的体现，从这个角度讲，教育法只是行政法的一个分支，所以我们认为教育法就是部门行政法。
（二） 以部门行政法分类佐证之
部门行政法是相对于行政法总的体系论之的，在学界和实务界，部门行政法是一个形成共识的概念。更为重要的是，学者们关于部门行政法都作了相应的分类，例如德国行政法学家平特纳在《德国普通行政法》中关于部门行政法就有这样的分类：“特别行政法最重要的领域为：地方法规、警察法（这两者在教学改革后仍保留为所有学科中的必考科目）；公务员法和其他公职法规；经济行政法和营利事业法；建筑法和计划法；道路法和交通法；教育法、青少年法和文化法；社会法和救济法；卫生法；税务行政法；财政和预算法。” 在这一分类中，教育法有着资深的地位，这也表明教育法是部门行政法的一个基本范畴。我国学者在行政法典的汇编中，也几乎清一色地都将教育法作为部门行政法，最高人民法院和最高人民检察院编撰的《法律法规规章司法解释大全》中，有关部门行政法包括了 15 个范畴，如人事部门行政法、民政部门行政法、公安部门行政法、道路交通部门行政法、司法行政法、市场监管部门行政法、城乡建设部门行政法、生态环境部门行政法、应急管理部门行政法等，其中教育部门行政法也是部门行政法之一。教育法作为部门行政法不单单在理论上得到了认可，而且一些学者也编撰了教育法的教科书，都强调了其作为部门行政法的属性：“教育行政法是行政法的一部分，是国家行使行政权对教育进行的管理，是行政法的一个分支。” 总之，部门行政法的概念已经没有争议， 而部门行政法的分类中尽管有着诸多丰富多彩的见解，但学者们所作的部门行政法的复杂分类中，教育法从未有所缺失，这充分证明了教育法在基质上就属于部门行政法。
（三） 以教育法的管控属性佐证之
在现代行政法体系中常常包括两个范畴的规制对象，第一个范畴的规制对象是有关的行政主体，就是通过行政法对行政权的行使者进行规范和约 束，我国行政法体系中的 “行政六法” 就是较为典型的以行政主体为规制对象的。例如，通过行政许可法设置行政主体在行政许可中的具体规则，进而规范其行为。通过行政复议法和行政诉讼法将行政主体不当或者违法的行政行为纳入行政审查和司法 审查的轨道。通过 《政府信息公开条例》 让行政主体的信息公开成为常态。第二个范畴的规制对象则是行政相对人。例如治安管理处罚法、道路交通安全法、矿产资源法、水法等，它们都被归入到行政法这个大系统之中，但它们的主要规制和管控对象则是公民、法人和社会组织。教育法究竟用以规制什么？也许上列两个规制对象和规制元素上教育法都有所包容，但是教育法中的绝大多数内容所体现的是行政上的管控，就是说它们在规制对象上，主要规制公民、法人和其他社会组织。我国教育法中教育规章所占的比重最大，而教育规章基本上清一色地用以规制和管控行政相对人，如《学校艺术教育工作规程》《中小学生艺术素质测评办法》《中小学幼儿园安全管理办法》等等。教育法最主要的功能就在于实施教育治理中的管控，形成理性的教育治理秩序，当然教育法中也有一些内容是以教育行政主体为管控对象的，但这些内容或者在教育法中相对较少，或者它们已经被行政一般法所吸收，如行政处罚法、行政诉讼法作为一般行政法同时也适用于教育行政主体。虽然行政法中两个规制对象的分类有一定的相对性，但是通过规制对象的不同可以顺理成章地将一般行政法和部门行政法作出划 分，教育法由于以对行政相对人的管控为主要规制对象，所以它当然地被归入部门行政法中。
（四） 以教育法关系的单方面性佐证之
在法律关系中常常有两个主体，人们将这两个主体称之为双方当事人，如民法中的债权人和债务人，侵权人和被侵权人，行政法中的行政主体和行政相对人等。主体之间的关系反映了法律关系的特性，同时也反映了该法律部门在调整社会关系中的模式乃至于性质。从法理上讲，法律关系主体之间都应当是平等的，在行政法关系中，从控权理论的角度看，要求无论作为公权行使的行政主体还是作为私权主体的私方当事人，他们在法律关系的大视野上也应当是平等的。但是在秉持管理法理论的国家，通常认为行政法关系具有单方面性：“行政主体可以在不征得相对人同意，甚至违反相对人意志法原理。行政法则与前几者不同，它与教育法本身就是同宗同源的法律体系，行政法能够体现教育法中的一般性和普遍性，而教育法则体现行政法中的特殊性和个别性，二者是一般与个别的关系、普遍的情况下，单方面创设行政法律关系。” 这实质上与特殊的关系，这就使得行政法的相关理论完全能是对行政主体、行政权威的认可，也是对行政相对人服从地位的认可。这个论断和行政法关系特征的描述在我国还有较大的市场。但是，单方面性的特征、单方面性的权利义务状况仅仅适用于部门行政法，就是仅仅适用于行政主体主导行政过程的情形。在教育法治中，教育行政主体作为教育过程的主导者可以单方面形成相应的教育行政法关系。如近年来，有关教育市场的治理中，行政主体就单方面作出了 “双减” 的决定，该决定不会因教育相对人意志而有所改变。应当说在教育法律关系中，单方面性是一个基本特征，而这恰恰契合部门行政法中行政法关系的理论。此点也说明，教育法的基质必然契合部门行政法。
三、教育法典化中行政法理主导的表现
近年来，教育法的法典化及其热度几乎超越了行政法的法典化，诸多学者都主张无论行政法典总则或者通则是否制定出来都不影响教育法的法典化。诸多学者论证了教育法典制定的必要性和可行性。也有学者对教育法典作了必要的体系构造。这都体现了学界和实务界对教育法典制定的期待，而且使得教育法典的制定有着非常大的热度和推动力。然而，对教育法典化问题还是应当持一定的谨慎态度，至少应当在学理上将教育法法典化的若干重大问题先梳理出来，尤其要将教育法典化与行政法典化的关系理清楚。
（一） 行政法理作为教育法典化的法理基础
教育法有若干根本法和部门法的背景，如宪法背景、刑法背景、民法背景等，那是不是说这些法的理论都能够成为教育法制定的理论基础？在这个问题上不能概而论之，必须具体问题具体分析。刑事法律和民事法律有着较为成熟的理论，但是刑法和民法的相关理论显然不能成为教育法制定的理论基础，因为刑法和民法对教育法的影响是个别的。宪法是一个国家的根本法，宪法之下的法律都是宪法的子法，它们都要依据宪法来制定，不能与宪法相抵触。但宪法学的原理具有唯一性，教育法典制定时不可以生搬硬套地运用宪法原理，可以以宪法原理作为地位较高的理论前提，但不能直接运用宪法原理。行政法则与前几者不同，它与教育法本身就是同宗同源的法律体系，行政法能够体现教育法中的一般性和普遍性，而教育法则体现行政法中的特殊性和个别性，二者是一般与个别的关系、普遍与特殊的关系，这就使得行政法的相关理论完全能够适用于教育法，教育法典化过程可以充分运用行政法理作为法理基础。行政法理是一个泛指的概念，包括行政法中的方法论、理论基础及概念系统。它们作为一个整体，使行政法有一套解释方法和理论构架，当然在我国它们还需要发展，还需要进一步完善，它们作为教育法典化的法理基础则是我们必须在理念上予以明晰的。
（二） 行政法理念、原则等作为教育法典总则的构型
教育法典是一个典则体系，究竟应当由哪些版块构成，还需要学界作进一步的研究。但无论如何在教育法典中总则是不可或缺的，就是说总则是教育法典中的一个独立版块，通过总则可以对教育法典的其他内容进行导引，通过总则可以使教育法典的其他部分有高度的关联度。那么教育法典总则究竟应当写入哪些内容？ 一方面，教育法典总则应当确立相应的教育法治理念，如教育以人为本的理念、教育可持续发展的理念等。另一方面，教育法典总则应当将与教育法治相关的原则确立下来，究竟选择哪些原则同样有着非常大的研究空间。上列两个方面是教育法典总则不可或缺的两个主要方面。然而，这两个方面究竟如何选择和确定，可以有诸种选择，例如可以针对教育法治选择一些理念和原则，还可以将目前行政法所固有的理念和原则作为教育法治的理念和原则。教育法典中体现教育法所独有的理念和原则是没有争议的，因为教育法必然区别于环境法、体育法等。但无论如何教育法典中必须有行政法所固有的那些理念和原则，我国在法治政府建设的顶层设计中已经梳理出了一些行 政法理念和原则，这些理念和原则当然应当体现在教育法典中。此外，教育法典要对目前存在的大量的教育法律法规和规章进行整合，同时要让这些分散的、碎片化的规定能够对接行政法治体系，所以在教育法典的总则部分，有关行政法的相关概念系统应当有所体现，例如，行政不作为、给付行政、信息公开等都应当在教育法典总则部分得以体现。总之，教育法典总则的型构不能离开由行政法理念和原则所支撑的行政法大系统，如果偏离了这个大系统，教育法典就人为地制造了行政法治中的风险，因为它使得教育法典尚未与行政法大系统契合，进而破坏法治统一原则。
（三） 行政法理整合教育法典的若干元素
教育法典的调整范围是有限的，因为我国的教育治理及其教育治理模式框定了这样的有限性，但是，教育法典化之所以引起学界的关注及实务界的关切，主要是因为教育法是一个较为庞大的法治系统。例如，教育法的法律渊源从宪法到法律到行政法规再到政府规章，乃至于到地方立法层面上，都有非常广泛的分布。先从规制对象上讲，教育法规中规制对象呈多元化的情形，有些规范行政主体，有些规范行政相对人，有些规范学校，有些规范学生，有些规范老师，有些规范教育部门和学生，有些规范的功能是涉及教育管理秩序，而有些规范则在于处理教育纠纷。从教育类型上讲，则更加复杂，如包括社会教育、家庭教育、职业教育、义务教育、学校教育等等。这些极其复杂的规范类型和涉及元素，都必须在教育法典中得到整合，这是教育法典制定目标之所在。我们必须清楚一个概念，那就是教育法典的制定不是教育法律法规的汇编，后者仅指将有关的教育法律法规规章汇编在一起，而前者则是指通过一个立法行为使教育法发生质的 变化，由零散而统一、由碎片而整体、由个别而一般。要做到以上诸点，就必须有成熟的学理、方法论、体系构架。行政法理作为教育法的逻辑前提，作为教育法理的上位理论，在整合这些元素中无可取代，至于通过什么样的方式和方法进行整合则是教育法典制定中需要予以具体解决的问题。
（四） 行政法典总则作为教育法典的逻辑前提
行政法典和教育法典的制定在逻辑顺序上存在两种相反的观点，一种观点认为，在行政法典总则尚未制定的情形下，先制定教育法典是必要的和可行的。这主要因为一方面教育法典制定的难度相对较小，我国已经有大量的教育法律法规和规章都为教育法典的制定提供了素材。另一方面，我国教育治理已经有了较为成熟的经验，现在所需要做的就是强化教育治理的法治化，通过教育法典的制定使教育治理日益规范，所以无论从可行性还是必要性上，教育法典的制定都显得比较成熟。另一种观点则认为，教育法典的制定应当谨慎，因为行政法典总则或者行政法典通则有着较高的法律地位，它们能够统摄教育法典。上列两种见解都有其道理，而且上列两种理论实质上都没有将行政法典总则的制定与教育法典的制定对立起来。也就是说，不管率先制定行政法典总则或通则，还是行政法典总则或通则的制定与教育法典的制定同步进行，行政法典的总则都应当作为教育法典的逻辑前提，即在立法顺序上可以选择孰先孰后，但在行政法理上则是不可以选择的，行政法典总则始终是教育法典的逻辑前提。这要求我们哪怕行政法典总则还没有制定出来，但我们必须在理念上清晰行政法典总则究竟应当包括哪些内容，教育法典制定时，行政法典总则的相关原理和相关理论都必须成为教育法典的逻辑前提。当然，在立法顺序上应当率先制定行政法典总则，通过行政法典总则这个关于行政法典的顶层设计使教育法典的制定有实在法上的依据，其逻辑上的枝节关系就不会有太大的处理难度。
四、教育法典中行政法相关机制的嵌入
在教育法典的编纂中，如何使行政法中的有关机制合理嵌入是十分重要的问题，这决定了教育法典是否能有效发挥作用。可以说，行政法中的有关机制与教育法典的无缝衔接对于教育活动中权利的 保护和义务的履行具有积极意义，从而促进教育法治体系的完善。
（一） 教育行政主体与教育行政相对人关系的法律定位
教育法治体系中有一系列参与者，如教育行政管理部门、学校学生、其他办学单位、中介组织等等，它们构成了复杂的教育法律关系。在目前的教育法治体系中它们都缺失严格的法律主体身份，而且呈现出分散化、多元化的格局。教育法典制定后相关主体及其身份关系就必须发生相应的变化，必须被贴上法律的标签。在教育法律关系中可以有诸多关系形式，如在学生伤害赔偿中涉及学校与学生及家庭和家长的关系等。从总体上讲，教育法律关系主体是完全可以类型化的，其中最主要的主体是教育行政主体与教育行政相对人。在行政法上，行政主体的概念已经形成共识：“可将行政主体界定为在行政法上具有独立行政利益，享有权利（权力）、承担义务，并负担其行为责任的组织体或该类组织体的代理主体。” 而教育行政主体就是指取得公法人格并履行教育行政执法职能的教育行政部门，它们在行政法上具有行政主体资格，可以以自己的名义实施行政行为、履行行政执法、承担法律责任。教育法的法典化首先应当解决教育行政主体资格的问题。一方面，认可它们的法律人格，另一方面，对它们的职能和行为方式作出法律上的定性。这就使得传统的行使单方权力的教育行政机关不纯粹是 行政性组织，更是一个具有法律人格的组织。与教育行政主体处于相对一方的可以有办学单位、学校、学生以及其他主体。无论这些相对人呈现出什么样的多元性，在教育法典中他们应当被归入一个类型，那就是行政相对人。他们也应当具有法律人格，享有一定的权利并履行相应的义务。他们与教育行政主体之间的关系是一种行政法关系，具有强烈的法律属性。教育法典通过这样的处理大大简化了传统教育治理中的一些复杂问题，因为一旦相应的主体具有了法律人格，一旦他们的关系法治化以后，诸多复杂的问题就会大大简化，诸多原来存在的纠纷就会迎刃而解。教育法典若能够作出这样的处理，那实质上是有关行政法机制在教育法典中的体现。当然，教育法典的制定也要吸收民法、刑法的相关机制，民法和刑法的机制是对行政法机制的必要补充，它们同样能够使原来复杂的教育治理关系有所简化，并有充分的法律依据。
（二） 法律保留与法律优先原则的确立
现行教育法体系中有一系列法律层面上的行为规范，而在整个教育法体系中，分布最多的则是由政府行政系统制定的教育行政法规和政府规章。毫无疑问，教育行政法规和教育规章的制定权是行政系统，当它们在制定相应的规则时是否遵守了法律保留原则确实是一个存有疑问的问题。依笔者理解，一些教育基本制度，如学校的设立、学位的获取、教育过程中纠纷的解决等，这些都应当适用法律保留原则，就是由法律作出排他性规定。但是目前这样的基本教育制度大都是由行政系统作出决定并予以立法的。这应当说与 《立法法》 所确立的法律保留原则是有一定出入的。因为法律保留原则强调 “特定国家事务应保留由立法者以法律的形式为之。” 我国 《立法法》 第 8 条也确立了法律保留原则，明确规定一些重要的制度设计只能由法律为之，法律之外的行为规则是不可以设定一些重要制度的。教育法典的制定，一个核心功能就是要将教育法律体系予以整合，将教育立法权予以限缩，尤其将教育治理中的相关制度设计予以规范化，法律保留原则恰恰与教育法典的制定是相契合的。法律保留是当代行政法中的一个核心内容，在法治发达国家和地区的依法行政和行政法治原则中都确立了法律保留原则。基于此，教育法典在制定中应当嵌入行政法中的法律保留原则。同时，依法行政中还有一个与法律保留原则相适应的原则，那就是法律优先。法律优先是对立法机关立法权主导性的肯定，由于我国教育治理中行政权具有泛化甚至膨胀化的趋势，所以理论界和实务界在近年来非常关注教育的去行政化问题。教育的去行政化涉及的内涵非常深刻，它既反对在教育治理中行政优先的状况，又要求在人才培养中不能通过简单的行政命令为之。教育法典的制定必须注意到这些问题，换言之，教育法典的制定中应当非常明晰地包容去行政化的内容。而要从根本上去行政化，法律优先就要成为教育法典中的基本原则。无论法律保留还是法律优先，都是当代行政法机制中的有机构成，它们能够在教育法典中得到体现也使得教育法典与行政法典保持了很好的衔接。
（三） 正当行政程序机制的构建
正当程序是公法中的一个具有较高价值的原则或者条款。一方面，正当程序要求任何权力和权威都必须在法律之下为之，就是不能有超越法律的权力和权威。另一方面，正当程序要求任何主体不能成为自身案件的法官，也就是我们所强调的公平和公正。正当程序的这些理念在我国行政法治中已经被接受，我国在《全面推进依法行政实施纲要》中明确要求程序正当：“行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私的外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。” 以此而论，正当程序已经成为我国行政法治中的基本构成，教育法典中正当程序的机制当然要有所体现。我国教育治理中存在着一系列的与正当程序不相契合的问题，如教育资源的公平分配问题、受教育者的权利保护问题、教育行政主体权力行使不当化的问题等等。这些问题的产生很大成分上是由于正当程序的缺失造成的，因为教育资源的分配、平等教育权的保护、社会系统对教育的参与等都应当有序地展开，在这些因素无法有序保障的前提下，教育治理必然会遇到一系列问题。因此，教育法典制定中正当程序及其机制的嵌入显得极其重要，通过正当程序机制的嵌入使教育法律关系主体在实体上的权利能够得到保障，相关的实体义务也能得到很好的履行。
（四） 权利救济司法最终化的遵从
在教育治理中有两个方面的问题一直是倍受政 府和社会重视的，一是有关受教育者的权利保护问题。就是当受教育者受教育的权利被侵害以后政府总能够对其有高度认识，并且常常能够在第一时间作出处理。例如，我们长期以来就关注弱势群体的受教育权问题，关注农村辍学儿童的受教育问题，也关注进城务工人员子女的受教育问题。在受教育者的权利保护中，也形成了一系列的行为规则。二是教育纠纷的解决问题。教育纠纷包含着非常复杂的纠纷类型和不同的纠纷状况，例如，因校园欺凌而引起的学生权益侵害纠纷，因意外事件而引起的学生与学校的纠纷，因学位而引起的学生与学校和教育行政主管部门的纠纷，因教师的聘用而引起的教师与学校的纠纷、教师与行政部门的纠纷等等。我国在教育治理中对相关纠纷解决十分重视，也制定了一系列解决诸种纠纷的行为规则。从理论上讲，纠纷的解决路径越多越好，所以我国在教育纠纷的解决中长期秉持多元纠纷解决机制，如通过调解机制解决纠纷，通过信访机制解决纠纷，通过监督机制解决纠纷，也通过主体之间的协商解决纠纷。毫无疑问，在所有解决纠纷的机制中，通过司法解决纠纷应当是最终的解决路径。从法治实践来看，有关学位授予问题、学籍问题、纪律处分问题等在我国都引起了高度重视，都能够被纳入行政复议或者行政诉讼的范围，诸多纠纷也通过这两个机制得到了解决。然而总体上讲，解决纠纷的司法机制还相对较弱，这表现在有相当一部分纠纷还无法纳入司法救济的范围，如因教育部门制定的行政规范性文件和政府规章而使教育行政相对人权利受到影响的 还无法提起行政诉讼；还表现在司法救济的权威性尚未得到普遍认可，一些纠纷当事者更愿意通过信访、举报或者其他形式解决纠纷，更有甚者，在人民法院作出判决后对判决不认可的仍然将其纳入信访的轨道。这实质上使纠纷的解决进入了一个恶性循环的怪圈。教育法典必须正确面对教育纠纷的解决问题，应当明确地强化司法机制在教育权益保护中的价值，强化司法机制在教育纠纷解决中的崇高地位。教育法典如果能够强化司法权的重要性，那同样是有关行政法治理念和机制的体现，因为当代行政法机制中，司法性的权利救济无疑是重中之重。
