研究背景

化解产能过剩是供给侧结构性改革的重点工作，旨在通过市场机制与政府调节手段，系统解决煤炭、钢铁等行业产能利用率低下、妨碍经济增长与产业升级等问题。这些产能过剩主要不是源于市场竞争，而是地方政府在产业规划路径下基于区域利益、GDP绩效评价等原因竞相投资而促成的，体制因素大于市场因素。为化解过剩产能，政府不仅要培育健全的市场机制，还要理顺政府之间的产业调控关系。这是一项极其复杂的长期工作，应当在中国特色法治轨道上进行。2005年，国务院发布《促进产业结构调整暂行办法》，首次以立法形式对落后产能提出化解措施。其后，国务院陆续发布《关于加快推进产能过剩行业结构调整的通知》（2006）、《关于抑制部分行业产能过剩和重复建设引导产业健康发展的若干意见》（2009）、《关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》（2011）、《关于化解产能严重过剩矛盾的指导意见》（2013）、《关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》（2016）、《关于钢铁行业化解产能过剩实现脱困发展的意见》（2016）等文件，加大淘汰落后产能力度，构成明显的“政策性化解”特色。中共十八届三中全会提出“强化节能节地节水、环境、技术、安全等市场准入标准，建立健全防范和化解产能过剩长效机制”。中共十八届四中全会提出“重大改革于法有据、立法主动适应改革和社会经济发展需要”。2016年7月，国务院常务会议部署建立法治化市场化去产能机制，推动产业升级。法治作为治国理政的重要保障，应当嵌入政府化解产能过剩的全过程。鉴于此，本文结合我国实践，分析政府化解产能过剩的法理基础，评价现行化解产能过剩的政策与立法资源，提出运用法治方法化解产能过剩的建议。

一．政府化解产能过剩的法理基础

产能过剩是特定产业在一定时期内的供大于求。适度产能过剩属市场经济常态，严重过剩则影响经济增长和产业升级。近年来，钢铁、煤炭、光伏、汽车等行业产能过剩严重，政府依惯性实施干预，引发社会争议。有人认为产能过剩根源主要在体制，即长期“投资驱动”和“出口依赖”的经济增长模式、市场经济体制不健全、政府机构改革不到位；[^[1]]有人认为产能过剩源自周期性、结构性、体制性等多因素交织。[^[2]]各路观点普遍对政府干预产业提出批判。在法治语境下，政府干预产业涉及产业调控权问题，它是政府化解产能过剩的法理基础。

（一）产业调控权是政府化解产能过剩的逻辑起点

政府产业调控权是立法或政策赋予政府介入产业运行的权力，属于国家经济管理权范畴。国家经济管理权是国家经济管理部门依法对经济运行施以预测、决策、组织、指挥、监督等权力的集合，[^[3]]主要是国家行政权力在经济领域的运用，它在产业领域表现为政府通过计划、财政、货币、产业政策、经济监督等措施促进或者限制产业发展。我国由于处在经济转型期，政府干预产业正由国家规划型向市场协调型过渡，既要照顾产业政策目标，又不能损害市场原则。[^[4]]这种过渡特征立足于公有制经济基础与单一制国家架构，使得产业干预具有显著的中国特色，难以用西方市场结构下的产业干预理论进行解释。为此，依照《宪法》第15条“完善宏观调控”规定以及我国产业立法与政策的现实功能，本文用政府产业调控权取代政府产业干预权，突出经济转型期政府运用市场规律调节控制产业运行的趋势和要求。

在国家规划体制约束下，政府产业调控权渗透在产业运行的各阶段。其中，产业准入阶段涉及特许经营、工商登记、用地、环境影响评价、城乡规划、建设等行政许可权，产业经营阶段涉及质量监管、标准化、价格、反垄断、消费者保护、税收、融资、对外贸易等市场监管权，产业退出阶段涉及破产清算、债务清偿、职工安置、资产处置、土地回收等退出管理权。这些权力遍及大多数行业，给产业运行编制成一张巨大的“管制之网”。所以，当产能过剩造成严重问题时，政府必然会依循“思维惯性”和“路径依赖”对选择性产业实施行政性干预，彰显其促进经济发展、维护市场秩序的权能。按照新结构经济学观点，不管干预是否正确，政府都需要对产业发展因势利导。因此，政府对部分过剩产能进行化解就是其行使产业调控权的具体体现。

（二）产业调控权在政府化解产能过剩中的运用

政府化解产能过剩不单是关停企业，而要顺应国家发展战略相机调整产业结构，提高产业竞争力，实现淘汰和发展相结合。因此，产能化解应当协调多方利益，服务多元目标。这要求政府在运用产业调控权时，着力解决三个问题：一是厘清政府与市场机制化解产能过剩的权力边界，促进“两手并用”；二是合理调配中央与地方政府化解产能过剩的权力，确保“央地联动”；三是平衡政府与行业、企业、个人的权益关系，实现“政企共赢”。这些问题对政府有效行权具有现实意义。

1．产业调控权的运用及其与市场机制的互补

国民经济规划是我国促进社会发展的宪法性制度，内容多以产业发展目标为主体，涵盖产业结构、规模、布局、技术甚至企业形态。我国产业立法与政策普遍赋予政府产业规划权，成为政府调控产业的正当性基础。不过，以政府判断替代市场信号、干扰市场调节机制的做法，恰是当前产能过剩的主因，也是新自由主义批判“规划之恶”的原因。缘此，理顺政府与市场关系是化解产能过剩的关键。

政府化解产能过剩本身仍是产业规划思维的延续，化解什么、化解多少、如何化解，都由政府决策，这难免有武断和争议之处。但市场机制如何介入也非确论，因为产业退出存在经济性和制度性壁垒，[^[5]]市场出清机制很难奏效。从化解政策目标与措施来看，市场可按时间轴线发挥其谱系功能，即短期调节减产转产、产业迁移，中期促进政府管制产业的竞争水平，长期则真正发挥其资源配置的功能。据此，市场化解产能是“慢热型”，不及“短平快”行政措施来得快、化得准。而且，产能化解以产业退出为主，资产处置、债务清理、职工安置等退出事务离不开政府监管，市场化交易被嵌入正式制度。如是，市场与政府“两只手”相辅相成，并不存在脱节和背离。十八届三中全会提出资源配置的“市场决定论”，同时强化政府对规划、政策、标准的制定与实施，说明“两只手”不可偏废。在产业规划惯性下厘清政府与市场边界，需要在具体产业调整过程中有针对性地动态设计，确保二者完全对接和有效互补。

以化解手段为例，传统做法是行政性减量，通过分解指标将任务落实至各级政府和企业，并辅以政绩考核，构成政治包干制。[^[6]]此方式易导致中央与地方利益对峙，也会损及企业和个人利益。近年来，政府开始探索利用市场机制倒逼产能化解的方式，即政府通过出台负面清单、修改空间规划、调整资源价格、提高环保标准等方式，向企业传递制度成本增加的信号，迫使企业转产、迁移、技术革新或改组。这样，产能化解由直接控制经由制度中介转为间接控制，有利于减轻财政负担和社会对抗。其间，制度成为市场调节的变量，政府功能也由“主导”变“引导”。

2．中央与地方政府产业调控权的运用与冲突

除市场机制不成熟外，产能过剩最大成因是地方政府为追求GDP指标，不顾本地条件盲目招商引资、恶性竞争，造成大量重复建设。所以，化解产能过剩应当解决中央与地方产业管理体制问题。长期以来，国家高度重视国民经济体系的构建与调整，并始终对产业结构和布局施以制度引导，形成经济制度与体制改革主导产业演化的发展路径。[^[7]](P323)因此，我国政府实施的产业调控内含着宏观调控性，而不是借宏观调控名义干预产业。这一属性要求中央综合运用规划、财政、金融、土地供给等政策，并通过目标分解倒逼地方政府具体落实调控政策。当前化解产能过剩也是此种模式，即中央决定化解产能过剩的对象、目标、步骤、方式，通过行政指令要求地方执行。

但是，地方政府兼有政治组织与经济实体双重身份，融公益性和自利性、依附性和自主性为一体。[^[8]](P106)发展本地经济是地方政府首要职责，也是评价政府绩效和官员升迁的主要指标。在GDP指标倒逼下，地方政府不仅需“跑部钱进”争取中央审核的产业项目和资金，还要借地方产业规划权自主发展本地产业。当产能过剩时，它们陷入“夹心饼”困境，在淘汰与发展间进行利益权衡，一些地方出现消解抵制、变通执行等弱合作方式。为此，通过财政转移支付等方式向地方政府让渡合理产出分享比例或固定受益，有利于调动地方积极性。2013年，中央创新提出产能置换以及指标交易等措施，旨在鼓励地方政府实现淘汰产能与发展先进良性互动。除执行中央化解任务外，地方政府也面临自行化解产能挑战。东莞市政府为增加第二、三产业用地，曾经逼迫养猪业退出市场，在舆论压力下，“禁猪令”最终为养猪业规划所取代。北京市为疏解非首都功能，通过出台禁限制产业目录，倒逼一般制造业退出市场，开启地方政府淘汰低端产能的先河。这样，地方与中央化解产能的决策权力出现交叉。

在供给侧结构性改革背景下，化解产能过剩仍以中央调控为主。这一特征随着国家产业布局政策调整正发生着变化。其一，国家因应空间资源和产业基础对全国实施区域规划，赋予各规划区特定产业功能，突出产业的区域特色。其二，逐步发展的城市集群成为经济增长极，衍生出城市化的产业集群。区域化与集群化趋势正在打破“一亩三分地”的行政区划界限，折射出一个“新中央集权”与“新地方分权”相互融合的府际治理过程。[^[9]]这一变化要求化解产能需突破本地化思路，推进区域间合作，中央政府为此应提供制度支持。

3．产业调控权与企业经营权、公民权、行业自治的协调

政府、市场、企业、个人是化解产能过剩的四大主体，也是化解产能过剩的着力点和路径。[^[10]]其中，企业是产业运行的法律实体，拥有立法赋予的经营权义和责任。产业调控虽以产业为名，但调控对象却是具体企业，诸如关闭、转移、兼并等举措直接影响企业的现实权利和预期利益，形成产业调控权与企业经营权的冲突。依照国家利益优于企业利益的价值位序，企业应当接受且遵循产业调控政策。但化解产能政策历来在大中小企业以及公私企业间形成差异性实践。山西省2009年化解煤炭产能过剩时指定省内七大国有企业作为兼并主体，对90％以上民营、集体企业实施整合；[^[11]]河北省在化解钢铁产能过剩时，私营企业承担污染治理责任远不如国有企业积极。[^[12]]为此，产业调控应当反映协商民主和风险共担理念，重视企业作为私益主体与公益代表的权责。私益权责是企业立法确立的经营、财产、人身等权责，公益权利是宪法、行政法等确立的参与、监督等权责。尊重两类权责意味着政府应当吸纳产能过剩企业参与化解工作的全过程，减少因过度采用行政指令而滋生社会不合作危机。

同样，企业投资者、职工、管理人等个人以及消费者均是化解产能过剩的利益关联者，对产业调控拥有知情权、参与权、诉讼权以及信赖利益。根据习近平的人民主体地位思想，产业化解应体现人本理念，倡导包容性产业增长模式，将公民生存权与发展权纳入化解各环节。这是化解产能过剩的重点和难点。另外，行业协会是连结政府与企业的重要纽带，它们应当协助政府建立行业预警机制，以非盈利身份协调地区之间、企业之间的兼并重组利益，实现多方主体的利益共赢。在此意义上，化解产能过剩就是各级政府与企业、个人、协会共同参与的社会治理过程，产业调控权也成为兼顾公权与私权、经济权与社会权的复合性权力。

二．政府化解产能过剩的制度现状

我国经济经过30多年高速增长，逐步进入增速放缓、产业升级、民生主导的新常态时期。政府调控将注重服务和监管，制定好法律、法规、标准和政策，更好地发挥企业和个人作用。在此背景下，政府能否提供充分有效的制度直接影响产能化解工作的成效。

（一）政府化解产能过剩的制度形态

伴随化解产能工作的推进，产业立法将由重促进转向重抑制。但是，我国抑制性立法严重缺位，化解产能主要依据各级政府发布的大量政策文件。它们虽具有短期减负增效作用，却明显缺乏系统性和问责机制，容易使执行者陷入“一日三变”而无所适从的困境，也无法有效保护政府、企业和个人等权益。

1．促进型产业立法无法提供化解产能过剩的制度依据

改革开放以来，国家针对资源能源、交通、农业、服务、文化等重点产业进行立法，强化政府的规划、扶持、保障、服务等职责，彰显国家促进产业发展的意图。这些立法内容上注重产业发展的引导，回避产业衰退和退出的调整。虽然《破产法》兼顾社会利益，但其并不直接调整政府对衰退产业的调控关系，而是民事债权与诉讼及执行制度的扩张或限制。根据产业衰退理论，资源枯竭、产品替代、需求变化、过度竞争等原因均可导致产业衰退，政府应根据衰退成因选择“缓退”、“促退”机制，[^[13]]实现其稳定经济秩序、缓解社会矛盾的职责。国务院2005年发布《促进产业结构调整暂行办法》，首次以行政法规形式对限制与淘汰类产业作出界定，并提出系列抑制措施，但该立法重行政干预轻市场调节和私权保护，难以指导各地产能化解具体工作。迄今为止，我国尚无一部系统调整产业衰退的基本立法。缘此，不难理解我国当前化解煤炭产能为何依据《国务院关于煤炭行业化解过剩产能实现脱困发展的意见》，而不是依据《煤炭法》。

2．追求短期减量增效的产业政策是化解产能过剩的制度重心

化解产能过剩是政府对选择性产业的相机调控。它既要检视历史成因，寻求处理“旧账”的妥当方案；又要关注现实需求，探索处理问题的新思维。这种“试错型改革”赋予产业政策以实用主义功能，可避免冗长的立法过程延误改革时机。在立法“先天不足”情况下，采用政策形式安排产能化解的目标、步骤、责任、工作机制、管理体制等内容，可在短期内凝聚社会力量、平衡多方利益，尽快消除阻滞经济发展的顽疾。另外，我国针对第二产业的立法极少，政府调控第二产业主要依据规划、政策和标准等规范，而当前化解产能问题恰恰集中在第二产业。这也为政策调控产业提供了解释依据。尽管如此，因产能化解显著影响企业、个人的经营或财产权益，以及政府间的责任与利益，依照《立法法》精神，确宜通过专门立法将重大利益关系稳定化。

3．环保与资源立法是助推化解产能过剩的制度支持

促进型产业立法是短缺经济的产物，它推动粗放式增长方式，易造成重复建设以及资源掠夺、环境恶化等衍生问题。当人本思想与可持续发展理论融入经济发展模式后，注重集约化、包容性增长的环保与资源立法，便成为约束产业发展的制度依据。这些立法要求企业更新技术设备，追求绿色生产方式，对“三高”产业形成挤出效应。此类立法虽不属产业立法，但其拓展与细化了限制与淘汰类产业的能耗、环保等条件，一定程度上弥补了化解产能过剩立法的缺位，成为评价产能是否过剩以及如何化解的制度依据，也使得政府调控产能过剩更具正当性。原国家经贸委2001年压缩钢铁产能时，即依照《环境保护法》、《大气污染防治法》作出关停小钢铁厂的决定。故有观点认为，强化环保硬约束是政府化解产能过剩的牛鼻子。[^[14]]中共十八届三中全会提出“强化节能节地节水、环境、技术、安全等市场准入标准，建立健全防范和化解产能过剩长效机制”，便是政府以资源环境举措倒逼产能化解的制度创新。

（二）政府化解产能过剩措施

化解措施是调控产能过剩制度的核心，集中反映政府与企业、个人等主体间权责配置与运行状况。从1993年原国家经贸委限产压库去产能开始，我国已启动过数轮化解产能过剩工作，并逐步趋于常态化。随着目标趋于多元，化解措施也从单一化趋于复合化，注重“组合拳”效应。“十三五”规划明确提出：“综合运用市场机制、经济手段、法治办法和必要的行政手段，加大政策引导力度，实现市场出清。”按照国务院“消化一批、转移一批、整合一批、淘汰一批”的要求，产能过剩采取从源头至末端、从中央到地方、从政府到市场、从短期到长期的协同措施。

1．调整负面清单，严格审批制度，确保“零增量”或“高准入”。负面清单禁止或者限制产业增量，迫使存量淘汰、转移或升级，是政府审批和企业经营的“高压线”。负面清单有利于厘清政府与市场边界，将政府监管调整至事中事后，减少审批干预可能造成的体制性过剩；但是“负面标准”尚以企业规模和所有制为准，未充分体现公平准入退出原则。

2．以停建、缓建、产能置换等方式处理在建、新建产能。停建、缓减适用于违法违规或手续不全的在建项目。产能置换是国家总量调控下，允许地方政府以淘汰产能替换新增产能的废举并行机制，在京津冀等环境敏感区实行减量替换，其余区域实行等量置换，地区间可以交换指标。置换目标指向国家产业结构整体提升，但实施中存在重数量轻技术、重本地轻区域的狭隘做法，还有地方在完成淘汰指标后利用置换政策助推GDP增长。

3．类型化处理“僵尸企业”、落后产能等存量产能。“僵尸企业”是丧失生存能力的企业，广义上包括三类：一是因关闭、被撤销、吊销执照等原因应当进行清算、办理注销登记的企业，因消极尊法或执法惰性未予以清算注销，政府可加大清查力度，敦促其退出市场；二是达到破产条件未提出破产申请或者提出申请法院不受理的，应当降低破产受理条件，加大《破产法》实施力度；三是由银行信用或政府支持免于倒闭的困境企业，属于狭义“僵尸企业”，[^[15]](P5-6)应取消不当支持，将其纳入破产范围。

落后产能是不符合技术、环保、产品质量、安全生产等要求的产能，可适用关闭、兼并重组、政府倒逼等措施。关闭将取消企业资格，产生资产处置、债务清偿、职工安置等问题。兼并重组企业之间通过资产、技术、人员等转移实现组织形式调整，分为自愿型和强迫型。政策性兼并重组采取“拉郎配”方式，由大型企业或绩优企业兼并中小型企业和落后企业，以尽量减少社会震动。此方式虽遭遇市场化改革思路的批驳，但实践表明政府牵线引导重组工作的“中间人”作用至关重要，而且跨地区企业兼并重组还存在体制障碍，也未真正实现全行业范围的整合，政府强力主导甚有必要。政府倒逼是政府采用制度调整倒逼企业技术改造或退出市场的措施创新，包括提高环保标准、执行差别定价、区域限批管理等。但是，因政府掌握着重要经济配置权和生产要素价格，环境监管也不到位，政府倒逼作用还很有限。

4．通过区域合作实现产能转移。产能转移表现为企业搬迁、异地设厂以及产业链延伸等方式，由政府、企业、市场三方合力完成。产能转出地和承接地政府承担产业准入退出监管、财税共享、政策指导等职责，企业根据市场情况和政府引导选择迁入地、合作对象、经营方式等，产权交易、融资、技术、信息、法律等市场为产能转移提供专业服务。产能转移可以加速区域产业一体化机制的形成，也会产生无序转移、不当补贴等问题。产能转移还可融入“一带一路”国际合作战略，但需防范海外投资风险。

5．政府、消费者、行业协会等产业关联者的协同控制。政府利用制度安排和资源配置等权力，可从根本上缓减产能过剩困境，主要方式有：提高居民消费需求、改进干部考核体制、理顺中央地方财政事权配置、制定应对经济系统危机预案、建立最严格生态环境保护制度、以及完善市场体系等。消费者可增加绿色节能产品使用，促进落后产品淘汰。行业协会可跟踪监测行业产能动态，及时提出预警信息。

（三）政府化解产能过剩制度落实

化解产能过剩是经济调控，也是政治任务。中央按照目标责任制，将化解指标和任务分解至各地方政府，直至对象企业，这是典型的规划实施思路。多数地方政府出台配套文件积极落实中央政策，譬如广东省政府设计出供给侧结构性改革总体方案和“三去一降一补”分项方案，但也有地方消极应对或者借市场价格反弹放慢化解速度。为此，国务院去产能部际联席会议组织督导组，分赴各省检查督促去产能政策目标的落实。

化解落后产能时间紧、任务重、法治程度弱，必然会出现粗暴式执法及合法性质疑。譬如，政府给企业周转时间太短，对不愿关闭企业强制拉闸限电；或者干预金融企业对关停企业提起诉讼，法院对信贷资产保全也持消极态度。某省水泥厂为保价格限制产量，被工商局认定涉嫌协议垄断经营。[^[16]]为此，国务院常务会议部署建立法治化市场化去产能机制，彰显政府调控产业的市场化取向与法治化思考。

三．政府化解产能过剩的法治化路径

十八届三中全会提出建立“化解产能过剩长效机制”，十八届四中全会提出“重大改革于法有据”、“立法和改革决策相衔接”，国家“十三五”规划提出运用“法治办法”实现市场出清，国务院《关于煤炭行业化解产能实现脱困发展的意见》提出“用法治化和市场化手段化解过剩产能”。显然，运用法治办法化解过剩产能应当成为经济新常态时期转变经济增长方式的必要组成部分。

（一）制定化解产能过剩基本立法

化解产能过剩基本法是规定产能过剩认定标准、化解清单、化解措施、化解程序、权力（利）责任、管理体制等内容的立法，性质上属于衰退产业结构调整法。通过专门立法确立产能化解基本制度，旨在确立政府调控落后产能的合法性地位。

根据现行立法，制定化解产能过剩基本法有三种方案。

方案一：修改《促进产业结构调整暂行办法》，将经济新常态下产业调控目标与措施纳入其间，成为“供给侧结构性改革基本法”。本《办法》是配合落实“十一五”规划而出台的，指导思想、原则、目标、措施等内容都与十八届三中、四中全会以及“十三五”规划有差距，需要调整、补充相关内容，譬如重新界定淘汰产业标准、增加化解产能措施。新《办法》出台后，再以此为据制定化解产能具体办法或规章，有人命名为《全国统一“去产能”规划与管理办法》。[^[17]]

方案二：直接由全国人大常委会出台化解产能过剩的指导性意见，国务院及其部委据此制定各项产业政策。理想状态是出台《化解产能过剩特别措施法》或《衰退产业治理法》，实现过剩经济条件下政府调控产业活动的制度化。相较于方案一，本方案一方面提高立法位阶，体现化解产能对于国家发展的关键作用，由全国人大常委会出台更具权威性；另一方面突出稳定性，改变过往依政策调整的随意性，真正实现“依法化解”、“依法淘汰”。据此，立法在制度设计上应考虑前瞻性和权变性，注重化解体制机制的稳定性。为规范政府对产业的有限干预，化解产能决定权应当由全国人大常委会行使，各级政府负责具体实施。此外，立法应明确产能化解补偿机制，尽量减少企业和个人因政策调整造成的利益损失。

方案三：由全国人大出台《宏观调控基本法》或者《经济稳定增长促进法》，落实《宪法》第15条“完善宏观调控”内容，从而将政府宏观调控权的配置与运行纳入法治轨道。国家发改委也曾研究制定《国民经济稳定增长法》，但无进展。国家“十三五”规划提出“加快推进宏观调控立法工作”，将此主题纳入法治日程。相比前两个方案，本方案更具基础性。由于宏观调控是关于经济总量和结构、供给和需求、效率与公平的调控，其必然包含供给侧结构性改革。由此，政府化解产能过剩便可从宏观调控法获得正当性依据。宏观调控立法需界清国家宏观调控的涵义、主体、条件、措施、机制、体制等内容，明确中央与地方政府的宏观调控地位与权责。全国人大常委会据此可制定化解产能过剩专门立法，细化化解措施和机制。

不论采取何种思路，化解产能过剩基本立法都应体现人民主体、发展优先、平衡协调、共同治理等原则，注重与相关立法、政策的衔接，确保化解产能管理体制、机制以及措施的稳定性。

（二）促进产业政策与现行立法的衔接

化解产能过剩以产业政策为主导，形式上未体现“重大改革于法有据”精神。不过从内容来看，政策中具体措施大多于法有据，特别是涉及环境、能源、土地、城乡规划、质量、安全生产等立法，均有对违法经营予以停产、停业、关闭等行政处罚的规定。为便于联合执法，有必要由国务院有关部委出台《化解产能过剩规则指引》，将相关立法与产业政策整合起来，凸显化解产能过剩各项制度间的关联性和统一性，也可减少碎片化制度给企业和个人带来抵触情绪。

当前缺乏立法依据的化解措施主要是产业政策创新或者缺失的制度。创新制度包括产业兼并重组、产能转移、产能置换及其交易、区域收益共享机制等，譬如工信部等12部委针对八大行业联合发布《关于加快推进重点行业企业兼并重组的指导意见》，允许地区间签订财税利益分成协议，但缺乏操作办法；一些地方政府强势淘汰劣势产业，但其法定权限并不清晰。缺失制度主要是产能转移民主决策、企业补偿和专项资金扶持制度。化解过剩产能属于重大公共决策，应当贯彻公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查等法定程序，但公众现实参与度明显不足。政府补偿以保障职工利益为重，企业损失补偿明显不足。专向扶持资金是帮助淘汰企业的投资者和职工重新创业就业的扶助性资金，目前主要由地方财政承担，譬如马鞍山市将淘汰产能与促进产业升级结合起来，依照《马鞍山市扶持产业发展政策的若干规定》推出系列资金扶持政策。针对这些立法不足的制度，国家一方面可通过出台化解产能基本法予以规范，一方面可允许地方政府在实践中进行立法创新，通过地方性立法探索经验。

（三）调动地方政府化解产能过剩的积极性

我国未制定《中央与地方政府关系法》，中央与地方政府关系主要按照规划、预算体制，并根据国内政治形式与社会环境变化及时进行调适，行政手段多于法律手段。2016年8月，国务院出台《关于推进中央与地方财政事权和支出责任划分改革的指导意见》，明确“财政事权由中央决定”原则，并提出研究起草政府间财政关系法的日程。本着保持中央整体调控能力与地方创新活力平衡的目的，中央应当允许地方政府因地制宜出台具有地方特色的产能化解政策，包括依照主体功能区规划发布地方产业负面清单。对于产能转移，鼓励迁出地和承接地政府共同探讨税收分享、共同发展基金、横向财政转移支付等财政协同创新制度。另外，化解产能过剩虽然已经列入地方政府政绩考核指标体系，但需通盘考量，确保各地方政府化解产能指标的差异性和公平性。为避免地方政府不合理财政支持产生“僵尸企业”问题，影响公平竞争秩序，国家可以专门制定国家援助立法，减少地区保护助长产能过剩的风险，[^[18]]这本质上仍属财政事权问题。

4．构建产业政策竞争审查制度

化解产能过剩是政府引导的产业退出政策，目的在于消除政府不当干预造成的体制性过剩，真正发挥市场机制配置产业要素的功能。但实践中还存在大量歧视性和差异化措施，譬如地方政府对“僵尸企业”不当财政补贴、金融机构对中小企业更生不予提供支持等。为配合供给侧改革创新驱动政策，国务院2016年6月发布《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》，以产业政策和立法为对象实施预先审查制度，将市场准入退出、商品要素流动、生产经营成本等列为审查标准，这将对政府产业调控权形成约束。当然，政府可以出于安全、环境、扶贫等目的对产业竞争施以限制，但需要充分论证并明确实施期限。化解产能过剩涉及化解依据、标准、对象、目录、措施等内容的政策选择，必然产生“厚此薄彼”的区别性政策，理论上应列入公平审查范畴，具体操作还有待实践探索。