【摘要】本文尝试着在我国的行政法学中建构一种新的行政行为——行政协商行为。众所周知，我国化解行政纠纷的主要程序（调解、复议、诉讼）均体现为后置性救济的特点。而行政纠纷的前置性预防就是要提高行政相对人对行政决定的认可度，进而减少行政纠纷。通过交往正义的能动实践、行政协商的法律表达与行政协商的合意认可等沟通协商的理念逻辑证成了行政协商的可行性。因此，行政协商是行政主体为实现特定行政目的，在第三方的参与或监督下，就行政处理的结果与行政相对人进行交流、沟通达成合意后，再作出行政处理决定的行为。行政协商是社会管理创新在行政法中的具体创建，是对当下行政纠纷化解难题的有效回应，通过协商达成合意再作出行政决定，以促进和谐行政法律秩序的建立。

    【关键词】行政纠纷；预防；行政协商；证成

    我国社会矛盾产生与激化的领域越来越突出在“官民冲突”，从行政法的视角看这种冲突表现为官民之间产生了争议，即是说行政相对人不认可行政主体作出的行政决定。当前我国化解行政纠纷的主要途径是解决纠纷的后置性救济程序，包括调解、复议、诉讼等皆具有后置性特点。后置性是相对于行政决定而言的。笔者认为在行政纠纷产生前是可以对行政纠纷开展前置性预防的，预防纠纷的发生有时比救济制度的设计和完善来得重要。而对行政纠纷的这种前置性预防正是本文要讨论的一个全新主题——行政协商行为。具体是指为提高行政相对人对行政决定的认可度，实现特定行政目的，在第三方的参与下，就行政处理的结果与行政相对人进行交流、沟通后，再作出行政处理决定的行为。行政协商体现了一种这样的价值追求——正义不仅要实现，更应当以人们可接受的方式实现。“正义既要反映客观的交往结构规律性的状况,获得合理性；又要获得主体间共同价值取向的支持和认同,使之合法化。没有合理的合法性或没有合法的合理性,都不可能是正义的。”[1]行政协商既要关注行政决定的合法性，更要关注行政决定的合理性。它是我所提出的“和谐行政法律秩序”下应当去建构的、非常重要的一项制度。因此，本文以行政纠纷的预防为主旨，就行政协商的可能性、可行性、效力性展开了论证。

    一、行政过程中的纠纷预防与化解——行政协商的可能性

    行政主体就行政处理的结果与行政相对人进行协商沟通达成合意后，再作出行政处理决定，在当下的制度安排和行政执法实践中，能否成为一种可能？或者说行政纠纷的有效预防是否成为一种可能？从行政纠纷的结果来看，我国现行行政纠纷的解决程序均存在着后置性特点，是一种事后性的权益保障。但是如何从根源上就避免行政纠纷的发生，从行政过程的视角观察，行政纠纷的前置性预防就是在行政行为过程中，行政主体与行政相对人之间就行政处理决定协商、沟通。因此，从源头上预防行政纠纷的发生不仅必要而且可能。

    （一）行政纠纷救济的后置性

    行政纠纷的救济程序是对行政行为的监督与纠错。行政纠纷的化解与治理主要是在行政纠纷产生之后，把行政行为过程中形成的争议寄托于复议和诉讼救济渠道上，我们称之为行政纠纷的后置性救济。后置性救济也就是事后救济，它是目前对行政相对人合法权利保障的正当程序。我国解决行政纠纷的合法渠道不仅包括行政诉讼，而且延伸到行政程序中的复议、申诉、信访、调解、仲裁等,这些制度安排都是对行政纠纷发生后的后置性救济。而从这些制度运行的现状来看，行政诉讼、行政复议、行政调解、行政信访等后置性化解纠纷的程序并没有实质性地化解行政争议。[2]“行政执法长期受管制国家观念的影响，缺乏与当事人充分的交流、沟通与协商，越来越多的”暴力执法“与”暴力抗法“见诸于报端，成为法治社会不能承受之痛。另外，传统的行政审判只从形式上审查被诉行政行为的合法性，简单类型化的判决并不能实质性的化解行政纠纷，日趋上涨的上访、申诉难题不得不让我们思考行政审判是否出了问题？”[3]

    行政复议是行政机关内部自我纠正和监督的方式，同时也是相对人的权益保护提供救济的途径。1999年九届人大常委会第九次会议审议通过了《中华人民共和国行政复议法》，但就目前的实施状况来看，行政复议在行政纠纷的化解上作用却是十分有限。行政复议制度设计是希望行政机关能对自己做出的错误行政行为的纠错，但现实中复议机关非常怕承担行政复议的责任，同时“既当运动员又作裁判员”的制度缺陷使行政复议机构缺乏独立性、公正性，也很难使行政主体纠正自己的错误，因而行政复议无法担当行政救济的有效渠道。[4]

    行政调解制度是具有“东方经验”的本土资源，是一种典型的非强制性行为，它充分听取和考虑行政相对人的意见与诉求，是为实现特定行政目的而积极行政的表现，同时改变了传统单向度家长式管理模式，有利于化解矛盾，防止矛盾的扩大化。行政调解构建了多元化纠纷解决机制，“基于公众参与所发展起来的一项争议方式、即组织相对人的补充性参与，促使当事人双方互相认可对方的事实证据和法律意见并形成共识的法律机制”，[5]保障了行政相对人的救济权利与合法权益。行政调解的对象是民事争议、轻微违法行为、权属争议及行政赔偿和补偿的数额争议等，因此，行政调解的范围和资源是有限的。由于长期奉行公权与私权不能调解的原则，使得大量的行政执法案件被人为地排除在调解的范围。

    在现行法定行政救济渠道并未很好发挥作用的情况下，公民将信访救济作为最后的“救命稻草”，出现了“信访不信法”的现象并形成了信访高峰。[6]2005年5月1日实施的《信访条例》第2条将信访界定为：公民、法人或者其他组织采用书信、电子邮件、传真、电话、走访等形式，向各级人民政府、县级以上人民政府工作部门反映情况，提出建议、意见或者投诉要求，依法由有关行政机关处理的活动。在基层行政执法过程中执法人员粗暴执法，不文明执法等现象时有发生，侵害行政相对人的其他合法权益，严重伤害了公民的自尊心，也损害了公权力的威信。行政相对人在后续权利救济中则采取了专业上访、集体上访等方式，甚至用极端的对抗表达不满情绪。信访承担了过多法定救济渠道的作用，但由于现行法院受案范围有限，致使大量的行政纠纷不能通过法定救济渠道获得公正解决，因而行政相对人不得不寻求行政信访来获取预期的救济，最后信访成为难以消停的火山口。虽然“弱化信访权利救济功能”的呼声越来越高涨，但把现行信访制度废除也是不切实际的，是对公民权利救济的不负责任。所以我国行政救济的渠道是需要不断地探索与畅通，实现保护行政相对人的合法权利，但同时我们也要反思行政纠纷为何如此高频率的产生，能否减少行政纠纷，让行政相对人能够自愿地接受行政处理决定，提高行政决定的可接受度。这是我们必须去努力做的事情。

    （二）行政过程纠纷预防的前置性

    行政相对人因对行政决定不满而进行复议、诉讼或上访，甚至发生大规模群体性事件，不仅加大行政处理的成本，而且容易造成“官民对立”的状态，降低政府的公信力，影响社会的有序发展。随着对多元化行政争议解决机制的思考，我们要对行政纠纷产生过程的前后考察，分析为何产生纠纷。必须考虑行政执法环节是否因忽视了行政相对人的合法权益，没有能够与行政相对人充分地沟通协商，而是一刀切的做出了行政决定，损害了行政相对人的合法权益。因此，行政执法中应该建立双方交往的平台，以实现交往正义，从而减少行政纠纷，节约行政成本，提高行政相对人对行政决定的认可度。“当期社会矛盾的主要形态是‘官民冲突’，产生矛盾的主要原因是公权力行使不规范。因此，减少化解社会矛盾纠纷重在预防，关键在于规范公权力。”[7]规范公权力就是要使公权力在行政执法运行过程中秉持行政法的基本精神与原则，实现行政目的公共利益化。

    社会治理的有效性应当是基于法律有效性，那么在行政执法过程中对于法律的适用就应该考虑到法律的可接受程度，不仅考虑法律的被接受度，而且应该换位考虑法律制定的目的。作行政决定的过程中需要提高行政相对人对行政处理的认可度，也就是增强对行政法律的可接受度，同时也是检验法律的社会可接受性。因此，行政处理的过程既是执行立法的意图，也是行政法律规范的具体表达。行政纠纷的前置性预防应该是基于特定行政目的的行政活动，行政主体与行政相对人之间通过交涉协商，良性互动，达成合意的一种行为方式，促进行政的民主性与正当性。可以说，从源头上预防和减少行政纠纷是势在必行，也是治本之策，只有在行政处理过程中正当合法地行使公权力，规范行政执法秩序，减少对公民合法权利的侵害；同时考虑到行政相对人的正当权益，提高相对人对行政处理的认可度，才能减少“官民冲突”，建立和谐的行政执法秩序，保障社会的稳定与发展。

    （三）行政协商现实的可能性

    其实，行政纠纷的前置性预防是对行政行为的一个全景式要求。我国现行法律体系下行政主体按照法律程序与符合实体法律的规定做出的行政处理决定，可以说在这种情况下行政主体是“免责的”，是在行政自由裁量权范围内做出的，具有合法性。比如，违法情节显著轻微的行政处罚案件与行政征收中补偿方式与金额问题，行政相对人对此行政处理结果经常是不满意或者不服气，甚至是强烈反对的，因而这种行政执法后的被接受变成了一种情绪，这种情绪就是“政府找茬”的心理，以至于变成了行政争议案件。这种“争口气”演变成了行政纠纷矛盾，在征地拆迁领域群众自焚、群体性对抗事件屡屡发生，而往往行政主体对待此事件也是消极处理，甚至有“刁民”的心理，进而暴力执法。因而也把政府推到了社会矛盾的前沿，一个简单的行政案件演化成大的事件，极大地损害了政府的公信力。我们不得不反思，为了特定行政目的与任务，可否采取事前沟通协商的方式与措施，达成一个双方满意的结果，减少行政纠纷的发生率，提高行政执法的可接受性。所以，行政协商的兴起是可能的。

    二、协商沟通的理念逻辑——行政协商的可行性

    行政过程中纠纷的前置性预防为行政协商的兴起提供现实的可能性论证，那么行政协商在理论逻辑上是否存在可行性。下面笔者尝试着在行政法体系内将协商沟通通过交往正义的能动实践、行政协商的法律表达、行政协商的合意认可等三部分价值预设来证成行政协商的可行性，进而证成行政协商的行政法逻辑。

    交往正义的能动实践

    交往行为是伴随着主体借以协调其行动的以理解为取向的语言使用进行的，就此主体间的信念构成了社会和谐的媒介，通过价值、规范和理解而实现的社会整合要完全取决于交往行动本身，法律则承担了这种交往的衔接与媒介。[8]而这种交往过程是否可以主持着一种正义，才是能够实现正当交往的行政法治国。“将行政法的管理甚至统治逻辑重塑为治理逻辑，解构那种国家自上而下地单向度向社会输送规制指令的封闭管道，建构一种各类行政法主体通过平等理性商谈获得共识的开放场域。”[9] 因为“正义社会之稳定化的基础不是法律的强制力量，而是正义建制下的生活的社会化力量。”[10]行政法的正当不是来自国家强制力，而是来自一种交往共识，实现交往正义。行政相对人不仅停留在行政法的遵守与被接受，而是应当去参与、理解、认可行政法的制定与实施过程。传统认为正义可划分为实体正义与程序正义，而笔者以一种交往正义来诠释行政协调机制的价值与追求。“交往正义是指与个体正义相对的，通过主题见的在平等、自愿、合法以及不损害他人利益的基础上进行交流、沟通、协商进而达至合意的一种价值预设。交往正义的目的是为达成行政合意，实现行政法中的行政主体与行政相对人的有效交往与交往的实效，从而有效的减少行政纠纷，提高行政相对人对行政决定的接受度。”[11]“人们在他们的社会交往中寻求的一种基本报酬是社会赞同，而自私地漠视他人则不可能获得这种重要的报酬。”[12]交往目的是为了获得对方的尊重与认可，交往本身就是一种能动的积极性，同时交往是需要一种技艺与价值。行政协商是在行政法范围内的社会交往的行政主体与行政相对人的交往形式，也是能动的实践交往正义的价值与理念。行政处理过程中行政主体与行政相对人之间形成交往的平台与空间，达成对交往的法律共识。

    行政主体与行政相对人由传统对立逐步走向沟通、合作发展的趋势，是行政主体不断地探索适合社会现实与中国语境的社会治理方式的结果。那么如何让一种柔性、沟通协商性的行政行为方式能够实现特定的行政目的成为一种可能性的选择，而这种选择就是行政协商行为。交往正义的能动实践必然要求对协商式的行政执法进行制度性建构，以实现行政执法的法律效果和社会效果的统一。

    （二）行政协商的法律表达

    行政法治化的目的是为了监督与控制行政权力的行使。行政主体为实现有效率的行政目的与预期，应当积极与行政相对人沟通协商，推动行政处理行为的合意形成，实现特定的行政目的。因此，“行政法治化应当对应于各类行政法主体在公共场域内的理性商谈，而不是政府的独角戏。”[13]可以说，行政协商就是在行政处理决定作出前行政主体与行政相对人通过协商、沟通的方式达成一种行政合意。而如果通过行政协商达成的合意形成的行政处理决定是行政权力的法律表达，那么它就具有完全法律效力，以此保证法律表达的权威与行政执法的强制力。

    第一，是平等协商，不是“家长命令”。行政协商的具体表现形式是通过制定严格的程序与步骤进行的商谈。行政协商前提是对行政相对人的话语权的充分肯定与尊重，保障行政协商在自愿、平等的原则上正当的展开，否则就违背了行政协商的目的与出发点。传统行政的执法方式存在着单方向、自我中心的“家长命令式”，基于背后强大的国家强制力，理所当然的垄断了行政过程的话语权。随着我国行政执法方式越来越落后于公共治理的新需要，从统治到治理的转变已经成为时代的发展趋势，治理不是控制，而是一个持续协商互动的过程[14]。因此，行政协商领域内的平等商谈是社会管理创新的重要形式。平等协商过程保障了公民的知情权、参与权、表达权和监督权的充分正当的行使，是对宪法规定公民权利的行政法的落实与实现。

    第二，是有效协商，不是“形式主义”。行政协商就是在法律范围内就事实与规范之间的分歧，通过说理、交流等协商形式有效形成对行政法律执行的共识与理解，从而实现特定行政任务的过程。在平等协商基础上，行政相对人充分表达自己的意见与诉求，甚至是自己的情绪；同时行政主体及时有效地通过协商沟通，对行政相对人的实体权利内容进行回应。可以说，有效的协商是对行政法学习与理解的过程，也是对行政法的运行反思与现实反馈。所以，行政协商不是“走过场”，不是“作秀”行为，而是真正能够解决行政执法过程中存在的问题，提高公民对行政处理过程与处理结果的接受度。

    第三，是依法表达，不是“意气用法”。既然进行协商，是否就意味着必须达成最后行政合意，甚至超越法律权限无限度的妥协。无论行政相对人还是行政主体都可能根据自己的意志否定国家意志。行政协商应该按照协商的主体、规则、流程、事项等法定程序进行，是依法进行协商。行政主体依法在行政自由裁量权范围内就特定行政目的与行政相对人沟通，行政相对人必须按照法律给予权利表达自身的利益诉求，不得损害国家、集体或者第三人的合法权益。此外，为保证行政行为的高效性，行政机关和行政相对人不能及时达成协议结果的，行政机关应当在法定期限内依法作出行政决定。因此，行政协商的双方都不逾越法律的界限，防止出现行政主体滥用职权与公民滥用权利而达成的“意气用法”、相互勾结现象。