摘要: 公共行政作为行政法学的研究对象，其变迁必将对行政法的研究产生实质而深远的影响。传统行政法以控制权力滥用、保障公民权利为目标，主要关注行政的合法性构建、违法行政的治愈与监督以及对行政权的司法审查。然而，随着近年来非权力行政、预防行政、协作行政等公共行政实务新形态的不断壮大，传统行政法的回应力已捉襟见肘。转型时期需要一种面向公共行政实务、关注合法性与最佳性二维面向、关注行政全流域的新行政法，以弥补传统行政法的不足。

　　关键词: 公共行政变迁；传统行政法；新行政法；合法性；最佳性

　　究竟谁在描绘行政法的脸谱？[1]公共行政作为行政法学的研究对象，其内涵与外延的界定决定了行政法学研究的疆域。公共行政的变迁必将对行政法学的研究产生实质而深远的影响，一般情况下二者是互为推进、螺旋式发展的。传统行政法产生和发展所植根的公共行政主要形态是权力行政、国家行政和消极行政，而现代行政所面临的公共行政呈现出更多新样态，如非权力行政、电子化行政、给付行政等等。这些公共行政新样态的出现，一方面对传统行政法赖以建构的基础对象及其要素构成了冲击，更为重要的另一方面是，对这些新样态的理论关注和建构，不同于传统秩序行政那么纯粹—可以舍去政治学、行政学等等的视角而仅仅作纯粹法学层面的“控权”研究，而必须在继续秉持“控权”理论的基础上将重心转向行政过程和实体管制领域，否则便无法把握真实世界的问题要害。然而，长期以来固有的研究理路和学科藩篱，使得传统行政法天生具有一种关注行政的合法性构建、违法行政的治愈与监督的性格，其成为一门主要研究甚至仅仅关注司法审查下游命题的学问。[2]传统行政法在面对公共行政变革的汹涌大潮时并没有能够及时、有效地自我更新，对公共行政变迁的回应已捉襟见肘，时而呈现黔驴技穷的窘态。因此，对传统行政法学进行反思并重构能够有效指导公共行政实践的新行政法理论[3]显得尤为重要和迫切。

　　一、公共行政变迁：实践意义上的展开

　　随着行政国家的兴起和公共行政改革的渐次展开，行政任务急剧膨胀，行政权得以扩张；政府职能出现社会化倾向，并由此引起公共行政的多元化。公共行政的变迁已然对传统行政法带来了冲击，甚至影响到了行政法学理论的发展，需要人们认真地加以对待。

　　从权力行政扩展到非权力行政。公共行政的变迁，激发出了更多的非正式行政活动。或许，公共行政衍生出的目标，与这样的手段具有更多的契合。眼下，各国均出现了大面积的能够满足相对人需求的非权力行政活动。在美国，适用非正式程序的行政活动比重已经占据了百分之九十，被称为“行政活动的生命线”。在德国、日本等大陆法系国家，利用没有实体法授权的“非正式行政活动”实现管制目标，也日益受到重视，如利用补贴、义务的免除、税收措施等经济上的激励诱导私人的行动以便达到行政目的，利用建议、劝告、引导等行政指导手段柔性地将相对人的行为指引到公共政策目标轨道。在我国，“治安承包协议”等行政契约（合同）手段在社会治安管理领域的运用，“有奖举报”、“经济补贴”等行政奖励性、诱导性手段在经济管理、行政管理领域的展开，“告知-承诺”等协商型手段在审批管理领域的探索，等等，都是上述发展趋势的一种实践注脚。

　　从行政机关的行政扩展到其他公共组织的行政。人类社会发展出多种组织以满足各种需求，此种需求既表现为原由政府开展的管理与服务让位于社会治理，也表现为社会本身产生出部分公行政的领地。自19世纪70年代末以来，世界范围内涌现出汹涌澎湃的行政改革浪潮，当今无论是主要发达国家还是中国，社会公行政开始崛起，一些非盈利的公共组织不断登上社会治理的舞台，行业组织、社区组织、公共事业单位等成为公共行政的主体，承担起部分公共事务的管理职能。[4]而且，随着社会的发展，公众的需求也日趋多样化，政府已无力垄断公共物品的提供和公共服务的供给，不断意识到让渡部分管理职能的必要性。在中国，伴随着经济体制改革与政治体制改革深入有序的进行，我国的非政府组织也日益成熟起来并在社会生活中发挥着逐步强大的作用。

　　从国家行政扩展到协作行政。早期的行政权力集中在国家机关手中，进入社会法治国以来，政府在不断反思的是，一个有限的、封闭的系统还能不能容纳变动不居的转型社会所带来的快速多变和混沌无序？事实上，政府、市场、公民社会必须通过“协同”[5]这一更高的合作形式，重塑社会的有序性结构，实现整体飞跃。民营化等公私合作治理模式标志着国家行政向合作行政的转型。更进一步的是，现代行政并不满足于合作治理的现状，合作治理是对公民需要和要求的被动、单向的回应，协作治理[6]才是未来行政发展的基本方向。相对于合作而言，协作代表着一种更为积极的、多向的互动参与活动。协作蕴含一种价值取向，其中每一个参与治理的个体都不是纯粹的仆人或者纯粹的主人，而是公共事务舞台上的参与者。

　　从消极应对行政扩展到积极预防行政。哈贝马斯曾这样描述过政府在不同时期的责任：“关于政府任务之复杂性增长的主要线索，有这样一种大致的分期，根据这种分期，政府必须相继地专门完成这样一些任务：起初是古典的维持秩序的任务，然后是对社会补偿的公正分配，最后是应付集体性的危险情况。”[7]与此相对应，传统行政法关注的多是公民消极自由之保障，期待国家的“最小干预”。进入社会法治国时代，人们开始对政府产生比以往更多的期待，特别是在全球风险社会的形成已经成为一种普遍共识的现代，当公民个体无法面对现代社会的整体风险时，国家或者政府作为一般意义上社会秩序的维持者和社会资源的掌控者自然应挺身而出，完成公民的合理预期。而这其中，预防行政被解读为最新的生存照顾形态。我国2007年出台的《中华人民共和国突发事件应对法》第20条的规定在一定程度上体现了积极预防的理念和精神，其意义不容忽视，也需要行政法学特殊关注。

　　二、传统行政法的当代中国命运及其症结

　　面对快速变化的社会发展，以导论、主体论、过程论和救济论为理论体系的传统行政法已无法全面解决行政实践遇到的诸多问题：导论中主流观点坚持的合法、合理两大行政法基本原则无法与国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发<2004>10号）合法行政、合理行政、程序正当、高效便民、诚实守信和权责统一六大原则[8]全面对接；依法律行政早期原理无法对应依法律行政的现实需求；主要服务于判断行政诉讼原告与被告资格的行政主体和行政相对人的二元结构理论无法回答行政组织的科学设计、行政法主体在行政动态过程和立体面上的互动；精致的行政行为类型无法揽括丰富的行政实践形态，以权利义务边界为追求核心的程序理论无法为科学民主的决策程序和公民参与提供优秀的学术支持；建立在法解释技术基础上的司法审查无法完全回应司法的政策输出功能。这一切是如何表现的，症结何在？

　　（一）公共行政变迁对传统行政法的冲击

　　逃逸监管的行政活动。随着公共行政改革的推进和发展，以协商、契约、指导、激励等为代表的非正式行政活动方式粉墨登场，并越来越成为公共事务管理的主流方式而被广泛运用。这些管制方式的运用一方面能够较好地达至行政目的，但同时由于管制的放松，其常游离于行政法的监督、救济之外，如何对其规范化是传统行政法遇到的一大难题。[9]这里的两难境地主要在于：一方面，如果按照传统的“控权”理路对非正式行政活动进行规范和控制，则易使此类活动失去其灵活性的优点；另一方面，如果任其逃逸监管，则此类行政活动的公共利益担保和公共价值实现将不能保证。这种两难的境地给传统行政法带来了极大的挑战。

　　纠缠不清的主体地位。随着公共管理的社会化，非政府公共组织大量产生。但是由于受国家行政观念的影响，在行政法学研究中，非政府公共组织在行政组织法上处于十分尴尬的地位。虽有存在合理性，但其地位及权力来源的合法性基础仍相当缺乏。长春亚泰足球俱乐部诉中国足协、东营村村民委员会选举纠纷案等等，不能不让人反思传统行政法下社会公共组织的行政主体地位问题。传统行政法对此作过自我更新，试图将公共行政组织纳入法律法规授权的组织之列，从而将其纳入行政法学的研究视野。然而，有一些非政府公共组织并不是依据某一法律或法规的明确授权，而是根据组织章程、规约等从事社会公共事务的管理活动，此时传统行政法要对其进行有效的救济必然面临困境。此外，一些非权力行政活动，如行政指导、行政规划行为等，相对人的权利如何加以保护和救济，传统行政法往往束手无策。

　　制度发展的惯性障碍。在传统行政法单纯的合法性视野下，行政法制度的建构是建立在对法治理念的灌输与正当性的理念之树立的基础之上，其对现有的法律规范形成一种依赖，很难有所突破和创新，因而制度也就很难得以发展。原有制度规范所产生的制度惯性使得公共行政发展所带来的行政行为方式多样化、行政主体的多元化等现象与公共行政发展所需要的制度变革之间形成了紧张关系。这种紧张关系的表现很多，前一部分所论述的公共行政运行实务多样化所包括的四个变化和特征与传统行政法的理念、制度惯性均或多或少存在冲突：其一，各种非权力行政的出现与传统行政法上的法律保留、法律优先等制度和原理产生某种冲突；其二，其他公共组织行政的拓展与传统行政法对行政组织理论、授权委托等基本认识有所抵牾；其三，协作行政、公私合作等的繁荣与传统行政法上对“国家-公民”二元结构和行政法律关系的定位存在紧张；其四，积极预防行政的需求与传统行政法上“未证明有害性之前不得规制”的基本规则不能吻合。等等。

　　（二）症结之所在

　　如上所述，可以发现公共行政的发展对传统行政法的挑战主要表现在两个方面：一方面是传统行政法最佳性治理视角的缺乏；另一方面是合法性关怀出现了难以解决的问题。传统行政法遭遇此种尴尬，原因主要有以下几个方面：

　　学科划分造成的思维阻隔。学科划分是在研究、学习过程中人为进行的劳动分工的产物，学科划分的观念在现代研究活动中已经根深蒂固。然而，20世纪以来，科学出现高度分化和高度综合的趋势，强烈冲击着传统学科体系，各独立学科之间的传统界限正日益淡化，学科之间相互分立、并列和封闭的状态已不复存在。[10]交叉学科汹涌而来的趋势恰恰证明了，传统的学科划分的观念已经受到了极其严峻的挑战。学科划分所带来的思维隔阂将是影响未来社会科学发展的一大障碍。要想谋求学科新的知识增量，唯有打破这种思维阻隔。然而，正如日本大桥洋一教授所言，传统行政法没有给我们提供一个可以准确描述行政实务状况的平台，今天与行政有关的各个学科的专业划分过细很难挥之而去。[11]这样的研究状态中国亦不例外。

　　社会分工导致的角色扮演。现有社会分工格局造就了太多的“专家”，其在某一领域内具有超凡的成就，研究极其精深。然而，对于社会科学而言，这种极其细化的社会分工将会造成人们视域的局限。在一个万花筒般的社会，事物可谓是纷繁复杂，分工后的任何一门人文社会科学所关注到的只是事物的一个面向。这种社会分工使得我们无法全面地看待、分析问题，从而导致部分法学专家自认为的重大研究成果，在社会学家、经济学家等眼中根本不符合基本的理性要求。客观地认知和描述社会需要的是更多的“大家”，而非局限在自己的领域的“专家”。这种视域的局限在行政法学的研究上常表现为人们过多关注合法性，而忽视合法性以外的东西。

　　法律发展产生的历史选择。“任何人想了解法的当下情况，就必须同时考量它的历史演进以及它对于未来的开放性。”[12]新中国曲折的法律发展历程决定中国行政法学的当代命运。建国初期我们在总结革命根据地法制建设经验的基础上，开始了建设社会主义行政法制的活动。当时行政法制虽缺乏普世价值的指引，但方向准确。此后不久“文革”开始，行政法制受到严重破坏。十一届三中全会以后，中国行政法迎来了重建和发展的新时期，行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等颁布实施，初步完成社会主义行政法律体系的建构。[13]经过若干年的努力，政府已逐步地在法律的框架内活动，民众也日渐形成了维权意识并付诸行动，但与真正的控权与保权期待仍有相当的距离。时至行政法取得深入发展的今天，不能不说控制政府权力的使命“尚未成功，仍需努力”，所以，权力的合法行使成为行政法学研究的重点无可非议。我们所处的历史阶段决定了中国行政法学的研究重点—合法行政、保障权利，但这并不意味我们可以止步不前。

　　纠纷解决形成的制度依赖。法律被认为是解决纠纷的手段和工具，法学被认为是研究如何解决纠纷的学问。长此以往，法律被视为定分止争之器具。法律人在学习过程中也就仅仅学习如何定分止争，法条的记忆、法科考试案例的演练也自然成为纠纷解决制度中不可缺少的一环。我们已经习惯于将一个案件分为两个问题：一个是事实问题，即需要由证据证明的问题，最重要的工具是证明责任的分配；另一个是法律问题，即可以通过理解解决的问题，最重要的工具是法律解释技术。[14]但在利益纷争多样化、纠纷解决多元化的今天，人们应该思考原来的纠纷解决机制是否完美无缺，究应当构建怎样的法律制度才能更好地避免纠纷、解决纠纷。这些似乎都已经超越了合法性的分析框架。