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余凌云:地方立法能力的适度释放——兼论“行政三法”的相关修改

余凌云| 时间: 2019-04-08 16:00:04 | 文章来源: 《清华法学》2019年第2期


注释:

[1] 封丽霞认为,《立法法》主要是按照立法事项的“重要程度”而非“影响程度”,作为划分中央与地方立法权限的标准。并对“重要程度”标准进行批判,提出应当采用“影响程度”。在她看来,“影响程度”是指“立法事项是事关全局意义的全国性事务还是仅具有局部意义的地方性事务作为划分标准”。这似乎与上述“以事务性质为划分标准”趋同,而且,地方立法的效力所及当然仅限于本地区范围。但是,她在阐释“影响程度”的优点时指出,“对一些影响范围仅限于特定地方的立法事务而言,地方立法有着中央立法所不可比拟的信息优势和因地制宜条件”。可见,“影响程度”的根本目的是为了因地制宜。参见,封丽霞:“中央与地方立法权限的划分标准:‘重要程度’还是‘影响范围’?”,载于《法制与社会发展》2008年第5期。

[2] 参见,葛洪义:“关于我国地方立法的若干认识问题”,载于《地方立法研究》2017年第1期。秦前红、李少文:“地方立法权扩张的因应之策”,载于《法学》2015年第7期。

[3] 参见,周雪光:《中国国家治理的制度逻辑——一种组织学研究》,生活·读者·新知三联书店2017年版,第40页。

[4] 参见,封丽霞:“中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路”,载于《政治与法律》2017年第6期。

[5] 参见,苏力:“当代中国的中央与地方分权——重读毛泽东《论十大关系》第五节”,载于《中国社会科学》2004年第2期。

[6]《立法法》(2015年)第82条第5、6款规定,“应当制定地方性法规但条件尚不成熟的,因行政管理迫切需要,可以先制定地方政府规章。规章实施满两年需要继续实施规章所规定的行政措施的,应当提请本级人民代表大会或者其常务委员会制定地方性法规”。“没有法律、行政法规、地方性法规的依据,地方政府规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。

[7] 参见,辜胜阻、庄芹、方浪:“新立法法是法治中国升级版的基石”,载于《法制日报》2015年3月23日。

[8] 《立法法》(2015年)第73条第1款(一)规定,“为执行法律、行政法规的规定,需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项”。

[9] 《立法法》(2015年)第73条第1款(二)规定,“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”,第72条第2款规定,“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规”。

[10] 《立法法》(2015年)第73条第2款规定,“除第8条规定的事项外,其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的,省、自治区、直辖市和设区的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要,可以先制定地方性法规”。

[11] 《立法法》(2015年)第74条规定,“经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定,制定法规,在经济特区范围内实施”。

[12] 参见,1996年3月12日在第八届全国人民代表大会第四次会议上,全国人民代表大会常务委员会秘书长曹志“关于《中华人民共和国行政处罚法(草案)》的说明”。http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2000-12/06/content_5003515.htm。2002年8月23日在第九届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议上,国务院法制办公室主任杨景宇“关于《中华人民共和国行政许可法(草案)》的说明”。http://www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2003-10/30/content_5323224.htm。2005年12月24日在第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上,全国人大常委会法制工作委员会副主任信春鹰“关于《中华人民共和国行政强制法(草案)》的说明”。http://www.npc.gov.cn/npc/zt/2011-09/15/content_1865603.htm。访问时间:2018年9月16日。

[13] 《行政处罚法》(1996年)第8条(七)之规定。

[14] 《行政处罚法》(1996年)第9条、第10条、第11条第1款。

[15] 《行政许可法》(2004年)第15条第1款。

[16] 《行政强制法》(2011年)第10条第3款。

[17] 《行政处罚法》(1996年)第11条第2款,

[18] 《行政许可法》(2004年)第16条第4款。

[19] 《行政强制法》(2011年)第11条。

[20] 从1982年宪法规定省、自治区、直辖市才有权制定地方性法规,到《立法法》修改之前,49个较大的市也享有地方立法权,再到《立法法》修改之后,其余 235 个设区的市也获得地方立法权。参见,武增:“2015年《立法法》修改背景和主要内容解读”,载于《中国法律评论》2015年第3期。

[21] 参见,封丽霞:“中央与地方立法事权划分的理念、标准与中国实践——兼析我国央地立法事权法治化的基本思路”,载于《政治与法律》2017年第6期。

[22] 参见,孙波:“论地方性事务——我国中央与地方关系法治化的新进展”,载于《法制与社会发展》2008年第5期。

[23] 参见,李适时:“全面贯彻实施修改后的立法法——在第二十一次全国地方立法研讨会上的总结”,http://www.npc.gov.cn/npc/zgrdzz/2015-11/30/content_1953050.htm,访问时间:2018年1月23日。

[24] 参见,张春生主编:《中华人民共和国立法法释义》,法律出版社2000年版,第195页。

[25] 参见,王正斌:“《立法法》对设区的市一级地方立法制度的重大修改”,载于《中国法律评论》2015年第2期。

[26]参见,张千帆:“流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定”,载于《法学研究》2004年第3期。

[27] 参见,周尚君、郭晓雨:“制度竞争视角下的地方立法权扩容”,载于《法学》2015年第11期。

[28] 参见,胡建淼:“法律规范之间抵触标准研究”,载于《中国法学》2016年第3期。

[29] “依据说”,就是“必须以上位法对某一事项已有的相关规定为依据”。“直接抵触说”,要求“地方性法规不得作出与上位法已有的明文规定相抵触的规定”。“间接抵触说”,是指“不与上位法的精神和基本原则相抵触”。参见,姚明伟:“结合地方立法实际对不抵触问题的思考”,载于《人大研究》2007年第2期。孙波:“地方立法‘不抵触’原则探析——兼论日本‘法律先占’理论”,载于《政治与法律》2013年第6期。

[30] 比如,无人自动驾驶发生交通事故,归责主体为谁,这是否属于《立法法》(2015年修订)第8条、第9条规定的法律保留事项之中的“民事基本制度”?

[31] 比如,为了有效治理城市交通问题,在规制手段上可能需要突破《行政处罚法》(1996年)第11条规定、设立“限制人身自由、吊销企业营业执照”处罚的,突破《行政强制法》(2011年)第10条第3款、欲设立“限制公民人身自由、冻结存款、汇款”等强制措施的,或者突破《行政许可法》(2003年)第15条第2款,等等,那么,是否允许呢?

[32]参见,张千帆:“流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定”,载于《法学研究》2004年第3期。

[33] 参见,向立力:“地方立法发展的权限困境与出路试探”,载于《政治与法律》2015年第1期。

[34] 《立法法》(2015年修订)第72条第2款规定,“设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行”,并“对其合法性进行审查”。第98条(二)规定了地方性法规的备案要求,(五)规定了“经济特区法规报送备案时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况”。

[35] 参见,李亚虹:“对转型时期中央与地方立法关系的思考”,载于《中国法学》1996年第1期。

[36] 参见,封丽霞:“中央与地方立法权限的划分标准:‘重要程度’还是‘影响范围’?”,载于《法制与社会发展》2008年第5期。

[37] 参见,冯洋:“论地方立法权的范围——地方分权理论与比较分析的双重视角”,载于《行政法学研究》2017年第2期。

[38] 参见,朱景文:“关于完善我国立法机制的思考”,载于《社会科学战线》2013年第10期。

[39] 《行政许可法》(2004年)第20条规定,“行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价;对已设定的行政许可,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,应当对设定该行政许可的规定及时予以修改或者废止。行政许可的实施机关可以对已设定的行政许可的实施情况及存在的必要性适时进行评价,并将意见报告该行政许可的设定机关。公民、法人或者其他组织可以向行政许可的设定机关和实施机关就行政许可的设定和实施提出意见和建议。”第21条规定,“省、自治区、直辖市人民政府对行政法规设定的有关经济事务的行政许可,根据本行政区域经济和社会发展情况,认为通过本法第十三条所列方式能够解决的,报国务院批准后,可以在本行政区域内停止实施该行政许可。”

[40]参见,张千帆:“流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定”,载于《法学研究》2004年第3期。

[41] 参见,孙波:“论地方专属立法权”,载于《当代法学》2008年第2期。

[42] 参见,李林:“关于立法权限划分的理论与实践”,载于《法学研究》1998年第5期。

[43] 参见,杨利敏:“我国《立法法》关于权限规定的缺陷分析”,载于《法学》2000年第6期。

[44] 参见,孙波:《我国中央与地方立法分权研究》,吉林大学2008年博士学位论文,第161页。

[45] 参见,杨寅:“论中央与地方立法权的分配与协调——以上海口岸综合管理地方立法为例”,载于《法学》2009年第2期。

[46] 参见,程庆栋:“论设区的市的立法权——权限范围与权力行使”,载于《政治与法律》2015年第8期。

[47] 参见,冯洋:“论地方立法权的范围——地方分权理论与比较分析的双重视角”,载于《行政法学研究》2017年第2期。

[48] 参见,姚明伟:“结合地方立法实际对不抵触问题的思考”,载于《人大研究》2007年第2期。孙波:“地方立法‘不抵触’原则探析——兼论日本‘法律先占’理论”,载于《政治与法律》2013年第6期。

[49] 比如,北京市交通委、北京市公安交管局、北京市经济信息委等部门,制定发布了《北京市关于加快推进自动驾驶车辆道路测试有关工作的指导意见(试行)》和《北京市自动驾驶车辆道路测试管理实施细则(试行)》两个指导性文件,规范推动自动驾驶汽车的实际道路测试,以鼓励、支持、规范自动驾驶汽车相关研发,加快商业化落地进程。“自动驾驶汽车北京上路实测”,http://news.163.com/17/1222/14/D691DVG600014AED.html, “北京出炉国内首部自动驾驶上路指导意见”,http://www.sohu.com/a/211731046_171087,访问时间:2017年12月31日。

[50] 参见,冯洋:“论地方立法权的范围——地方分权理论与比较分析的双重视角”,载于《行政法学研究》2017年第2期。

[51]参见,张千帆:“流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定”,载于《法学研究》2004年第3期。

[52] 向立力建议,第一,可以将法律设定的罚款数额作为最低限度或者最低幅度,地方性法规可以适度调高。第二,对于法律作出义务性规定但是没有设定处罚的,允许地方性法规增设相关处罚。第三,允许地方性法规设立“冻结存款、汇款”。第四,允许地方性法规设定部分行政强制执行方式。参见,向立力:“地方立法发展的权限困境与出路试探”,载于《政治与法律》2015年第1期。

[53] 一项关于苏州张家港市道路交通伤害情况的研究表明,在所有因电动自行车引起的事故伤害住院病例中,受到伤害频次最高的身体部位是脑部,其比例高达46.4%;超过三分之一(35.9%)的伤害病例受到了外伤性脑损伤(包括颅骨骨折、脑震荡等)。Cf. Wei Du, Jie Yang, Brent Powis, et al., Epidemiological Profile of Hospitalised Injuries among Electric Bicycle Riders Admitted to a Rural Hospital in Suzhou: A Cross-sectional Study, Injury Prevention, Vol.20, 2014, p.130.

[54] 在日本已经出现了这种趋势,体现在“上乘条例”原理,合法性在于,“基于公害对居民之生 存环境之侵害,从而企业自由便应受到制约,基于公害现象之地域性,积极行政之要求, 国家法令所规范者系为全国地域,全民之规范,应为管制的‘最低基准’,地方公共团体为 各地域之公害特性,自可制定较国家法令更高之基准,以维护地方居民之权益”。参见,孙波:“地方立法‘不抵触’原则探析——兼论日本‘法律先占’理论”,载于《政治与法律》2013年第6期。在我国,也有同志主张,“为了保护公民的人身健康和生命财产安全, 地方有关食品卫生方面的地方性法规, 在食品卫生管理、食品卫生监督等方面, 作出严于国家食品卫生法的禁止性规定的; 地方有关药品管理方面的地方性法规, 在药品生产企业管理、医疗机构的药剂管理和药品管理等方面, 作出严于国家药品管理法的禁止性 规定的; 可以视为不抵触”。参见,姚明伟:“结合地方立法实际对不抵触问题的思考”,载于《人大研究》2007年第2期。

[55] 《行政处罚法》(1996年)第11条第2款规定,“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定,地方性法规需要作出具体规定的,必须在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定”。

[56] 《行政强制法》(2011年)第11条规定,“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的,行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。法律中未设定行政强制措施的,行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”。

[57] 《上海市道路交通管理条例》(2016年修订)第81条规定,“执行职务的公安民警发现有下列情形之一的,可以先予扣留车辆或者通行工具,并通知当事人及时接受处理:

(一)违反本条例第十九条第一款规定,未按规定注册登记的非机动车以及其他通行工具上道路行驶的;

(二)违反本条例第二十三条第三款规定,拼装、加装、改装的非机动车上道路行驶,使用伪造、变造的非机动车号牌、行车执照或者使用其他非机动车的号牌、行车执照的;

(三)违反本条例第三十条第二款规定,未遵守以交通标志、标线或者通知、决定等方式明示的交通管理措施,采取其他措施无法避免危害发生或者无法控制危险扩大的;

(四)违反本条例第三十五条第一款第(六)项规定,非下肢残疾的人驾驶残疾人机动(电动)轮椅车的;

(五)道路交通安全法律、法规规定可以扣留车辆或者通行工具的其他情形。

当事人接受处理后,应当立即发还车辆或者通行工具,但未按规定注册登记的非机动车以及其他通行工具,其领取人应当采取托运措施。

对拼装、加装、改装的非机动车,由公安机关依法予以恢复原状;对伪造、变造的非机动车号牌、行车执照或者使用其他非机动车的号牌、行车执照,由公安机关予以收缴。

当事人逾期未接受处理,并经公告三个月仍未接受处理的,由公安机关将拼装、加装、改装的非机动车送交有资质的企业拆解,将其他车辆和通行工具依法处理。”

[58] 否则,比如,对禁止乞讨区域的规定,就缺少有效的执法手段。参见,张千帆:“流浪乞讨与管制——从贫困救助看中央与地方权限的界定”,载于《法学研究》2004年第3期。

[59] 2015年3月8日在第十二届全国人民代表大会第三次会议上,全国人民代表大会常务委员会副委员长李建国所做的“关于《中华人民共和国立法法修正案(草案)》的说明”,https://baike.baidu.com/item/关于《中华人民共和国立法法修正案(草案)》的说明/16947920,访问时间:2018年2月8日。

[60] 参见,李亚虹:“对转型时期中央与地方立法关系的思考”,载于《中国法学》1996年第1期。

[61] 参见,彦法日晶:“既要统一立法也要地方立法”,载于《中国法学》1994年第2期。

[62] 参见,周黎安:“行政发包制”,载于《社会》2014年第6期。

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