一、引言 当下，有关中央与地方之间的立法权划分、地方立法、立法权等的研究文献，不知凡几。学者们对地方立法的发展也做了大量而详尽的分梳。至少形成了以下共识，第一，上世纪90年代之前关注的、也颇受质疑的“地方立法权”，随着2000年《立法法》的制定以及2015年的修订，已普遍为人接受。单一制、中央集权，还有对规则不统一、地方割据、交易费用过高等担忧，都不再成为阻碍乃至否定地方立法的理由。第二，关于中央与地方立法权划分的标准，形成了“重要程度”、“影响程度”等学说。[1]并坚信，在我国单一制与中央集权之下，地方事权和地方立法权都来自中央的“委托、授权和安排”，[2]不是地方所固有的，中央有权随时下放或是上收这些权力。 在以往的国家治理逻辑上，遇到地方乱象，往往倾向上收权力、运动型治理作为对策，“这种‘纠偏’努力常常矫枉过正，导致始料未及的后果”。比如，一管就死，“削弱了地方政府解决实际问题的能力”。一体体制与有效治理之间的矛盾随之积累起来。“中央政府不得不调整政策，通过权力、资源下放来调动地方政府的积极性，增强基层政府有效治理的能力”。[3]由于法治建设的快速推进，以往通过政策、红头文件或地方“共谋”等非正式方式受到极大挤压，地方治理很大程度上便依赖地方立法，因此，地方立法的能力也随之引人注目，成为继财政资源分配体制之后的又一个矛盾焦点。 这是因为，在单一制和中央集权下，地方事权一般是立法授予的，仅限于法律上明确列举的事项。除此之外，皆归中央。地方事权有多大，地方能够就哪些地方性事项立法，都取决于中央的意愿，以及地方与中央的博弈。地方立法“不得排斥中央立法权，也不得与中央立法的原则性规定相抵触。在中央制定了上位法之后，与之相抵触的地方立法必须加以修改”。[4]借用社会学的研究成果，我们可以称这种模式是立法上的“行政发包制”。 学者们也倾注了很大精力去思考如何在中央与地方之间划分立法权，怎样界定地方性事务，以及地方是否有专属立法权等问题。整个学术努力都徘徊在苏力描述的层次，“中国的立法体制应当在统一性和多样性这两个同样值得追求的极端之间保持一种必要的张力，寻找黄金分割点。至少在社会生活的某些方面，应当允许地方立法的发展，给地方更大的灵活性”。[5]这类研究基本上是宏大叙述，要么是理念上的期许，要么是原则性的阐述，没有继续讨论可以采取的立法技术与策略。 本文的学术努力就是解决具体的立法技术与策略，建立可控的适度授权框架。我们讨论问题的前提是，在单一制和中央集权下，地方立法权来自中央的委托、授予与安排。本文要论证的基本观点是，由《立法法》（2015年）以及《行政处罚法》（1996年）、《行政许可法》（2004年）和《行政强制法》（2011年）（以下统称“行政三法”）形成了具有浓厚中央集权色彩的立法格局。地方立法权虽然有一定的相对明确的领域，但是，有关概念（比如，地方性事务）却是不确定的，不具有抵抗中央立法干预的属性。在“不抵触”原则下，地方立法的能力很容易受到挤压，因地制宜的规定常常遭到质疑。因此，要释放出地方立法的能力，提升地方治理的成效，还必须通过中央立法的进一步明确授权，澄清地方立法的权限，就有无上位法之两种情形，分别有针对性地解决地方立法的空间。 地方立法包括地方性法规和地方人民政府规章。经过几轮的立法制度改革，实质的立法权逐渐又收回到人大及其常委会，强调发挥人大在立法上的主导作用，这实际上是回归了主权在民、人民主权原则。只有地方性法规才可能在“不抵触”前提下增设公民义务、限制公民权利。地方人民政府规章几乎没有创制能力，或者仅具有短暂期限的创制效力。[6]可以说，地方性法规代表了地方立法的创制能力。因此，本文就以地方性法规为分析对象，探讨其立法能力及进一步释放。 二、《立法法》与“行政三法”上的构造 从行政法角度观察，地方性法规回应地方治理诉求的能力主要是由《立法法》（2015年）、《行政处罚法》（1996年）、《行政许可法》（2004年）和《行政强制法》（2011年）勾勒出来的。它们都对中央与地方的立法权限做出了基本划分，《立法法》（2015年）是一般性、总体性的划分规范，“行政三法”是关于具体执法手段的设定规范。 《立法法》（2015年）是“立法的法”、“诸法之法”，划定了中央与地方立法各自畛域，是对“多年来的实际立法经验总结”。在维系中央专属立法权的同时，前所未有地大幅度“下放了地方立法权”，目的是为了“完善基层社会治理体系，提高基层社会治理能力，推进地方政府社会治理的民主化、法治化、科学化”。[7] 从《立法法》（2015年）的结构看，中央与地方之间的立法权划分主要是由以下几点搭建起来的。第一，第8条的“法律保留”和第9条的“绝对保留”只是明确了中央立法事权不得转授的核心事项，具有“独占性”、“排他性”。但是，从第73条第2款规定看，“除第8条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的”，也允许地方立法。这意味着对于第8条规定之外的事项，中央与地方在立法事权上没有绝对的划分，是根据实际需要处于变动之中的。第二，第72条、第73条胪列了地方性法规的事权，主要包括（1）执行性立法，[8]（2）地方性事务立法，[9]（3）先行立法。[10]第74条还规定了授权特区立法。[11]其中，没有解释“地方性事务”的具体范围，而是采取“与上位法不抵触标准”为一般原则。对于设区的市，倒是列举了“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”为地方性事务，但是，必须报送省、自治区的人民代表大会常务委员会进行合法性审查，“同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的”，才能批准生效。第三，《立法法》（2015年）第72条、第87条、第96条建立了“下位法不得与上位法相抵触”原则。 《行政处罚法》（1996年）、《行政许可法》（2004年）和《行政强制法》（2011年）都是规范“行政机关依法行政的手段”。从“行政三法”制定的时代背景看，对于当时公众普遍诟病的地方立法滥设许可、处罚和强制的乱象，治理的基本思路是“应当符合立法法确定的立法体制和依法行政的要求，做到相对集中”，将重要的许可、处罚和强制之设定权都收归中央。这不失为一剂猛药，体现了浓厚的中央集权，也反映了“根据宪法，我国法制体系是统一的，又是分层次的”。[12]从历史上看，这也是中央以往常用的基本策略，以收权方式来应对“一放就乱”。 在“行政三法”之中，就中央和地方各自的立法权限而言，可以说是浊泾清渭。第一，处罚的种类只允许法律、行政法规创设，[13]地方性法规不得染指。第二，根据法规范效力等级，采取阶梯式递减的方式，不断限缩处罚、许可、强制措施的设定权，仅留给地方性法规极其有限的处罚和行政强制措施种类的设定权。地方性法规只能“设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”，[14]“尚未制定法律、行政法规的”，地方性法规才“可以设定行政许可”，[15]“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的”，地方性法规才允许设定查封、扣押的行政强制措施。[16]第三，对于法律、行政法规已经规定行政处罚、行政许可、行政强制措施的，地方性法规必须在法律、行政法规规定的行为、种类、幅度和条件范围内做出解释性、执行性的规定。[17]“不得增设行政许可，对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件”。[18]“法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定”，“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规不得设定行政强制措施”。[19] 从上述规定可以发现，第一，“行政三法”对设定权的规定，以及《立法法》原则划定中央立法专属事项、采取“不抵触”原则和批准生效制度，都是为了实现“法制统一”。第二，规定和罗列“地方性事务”是为了因地制宜。但是，无论是中央立法专属事项还是地方性事务，都是采用不确定法律概念来表述。然而，无论是地方性事务还是“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”，都不具有“排他性”、“独占性”，也就不能有效划清与中央立法事权的边际。因此，中央与地方的立法权划分仅具有形式和象征意义，在立法与制度上并没有解决“法制统一”和因地制宜之间的逻辑矛盾，这也为地方立法窒碍难行埋下了伏笔。 三、地方立法窒碍难行 其实，近些年来，地方立法权也呈现不断扩大的发展趋势，立法权力过于集中中央的格局逐渐得到改变。[20]“地方除了执行性立法之外，也有一些‘非专属’的自主性立法权，但其行使必须符合严格的条件限制”。[21]一方面，地方立法迎来了一个繁荣发展时期，与此同时，抄袭立法、重复立法也如影随形、俯首皆是。另一方面，从以往的实践看，地方立法要有所作为，就必须敢于突破、变通中央立法。中央为地方发展之计，也会不时表示出容忍、退让甚至鼓励。这种讨价还价、相互博弈的过程，往往表现为社会学所称的非正式活动，是容忍法律规定上相互抵触之下的实际默认，或者是有意不纠正。但是，随着法治的逐渐完善，这种非正式活动的空间越来越受到挤压。总体上看，地方立法长期以来还是池鱼笼鸟，地方依法治理的能力没有大幅增长。 在我看来，地方性法规受制于两点，一是可以立什么？比如，对于电动自行车乱象，能否制定地方性法规来治理？二是能够怎么立？比如，在治理电动自行车的地方性法规中，可以规定什么具体制度、执法手段？前者指事项，后者是权能。我们可以从这两个维度进一步分析，地方立法究竟遇到了怎样的困境？为什么？ 1、立法事项 以往的有关理论研究主要集中在是否应当承认地方性事务及其判断标准。有学者从“缩短与民众距离”、“积极准确回应地方诉求”、“信息优势”、“工作负担合理分配”等多个维度论证承认地方性事务的必要，并提出事务涉及的利益、地域范围、事务性质等三个判断标准。[22]《立法法》（2015年修订）第72条、第73条对上述论争做了一个了结。 允许地方就地方性事务立法，依通说，是为了“因地制宜”。“对于刚行使立法权的设区的市来说，从赋予立法权的目的看，应注重体现地方特色，着力解决当地面临的实际问题，主要是那些不能通过全国、全省统一立法解决的问题，如对于具有本地特殊性的自然环境保护、特色文化传承保护等”。[23]或者说，“地方性事务是和全国性的事务相对应的”，“不需要或者在可预见的时期内不需要由全国制定法律、行政法规来做出统一规定”。[24]这“是充分发挥地方熟悉了解本地情况，便于因地制宜，制定针对性强、有地方特色的地方性法规、地方政府规章，从而体现《宪法》关于发挥中央与地方两个积极性原则的精神”。[25]但是，“因地制宜”标准只能解决地方立法的正当性，却无法有效划分地方立法的边际与内涵，也不能作为不抵触的抗辩理由。 可以说，《立法法》（2015年）第73条规定的“地方性事务”是很宽泛的。全国人大法律委员会也言之凿凿，“城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项”足以容纳地方立法所需。但是，在立法上，“地方性事务”一直晦而不彰。泛泛而论的“地方分权”，或者中央与地方的形式分权，是没有什么意义的，它们之间不是非此即彼的排斥关系，只是指向了地方立法可能有所作为的畛域。因此，不少学者也竭力想要阐释清楚“地方性事务”的内涵与边际，试图为独占的、排他的地方专属立法权划出一片天空，却难以形成共识。 在我看来，地方性事务是可以识别的，因为只要地方立法不涉足中央专属立法的事项，即使该领域已早有中央立法，只要其没有明确表示完全“优占”，就不排斥地方制定“补充性的法规和规章”。[26]但是，在我国的立法体制下，地方性事务不具有独占性、排他性。即便是《立法法》（2015年）第73条规定的城市管理与建设、环境保护、历史文化保护等事项，地方也无法抵制中央立法的介入。因此，从阐释地方性事务入手，不能有效划定与中央立法的各自边际，进而定分止争。实际运行的机制便只能是通过中央与地方的博弈竞争，“在确保中央权威和法制统一的前提下，动态调整地方在自主立法过程中‘地方性事务’的具体内涵”。[27] 2、立法权能 因此，分梳出来地方性事务的内涵、范围以及判断标准，只是解决了在哪些领域或事项上可以制定地方立法，但是，因为“地方性事务”不具有独占性、排他性，就依然会笼罩在中央立法之下，始终存在着是否与上位法相抵触的问题。因此，与之相关的第二个维度就显得格外重要，就是要进一步解决立法的权力边际、能力，明确地方立法的创制性空间在哪里？怎么理解因地制宜，比如，能否在上位法规定之外增设相关制度，还有处罚、强制或者其他措施？否则，地方立法会受到“不抵触”原则的阻击，“扩大地方立法权”、“立法权下放”只是表面文章，“口惠而实不至”。 以往对于“抵触”、“不一致”的研究，基本上都是从维护法制统一的角度出发，具体阐释《立法法》的原则精神，形成了“效力说”、“纵横说”等理论观点，[28]司法上的认识集中体现在最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》( 法[2004] 96 号) 之中。这些成果都不是从中央与地方事权划分角度去思考的，而是为了实现形式上的法制统一。实践上尽管有着从“依据说”、“直接抵触说”到“间接抵触说”的渐进宽松之理解，[29]但总体是趋于严格、保守。即便是最宽松的尺度“间接抵触说”，给予地方的立法自由度也是极其有限的。结果是，“法制是统一了”，地方治理能力却受到极大限制。 道理也很浅显。在单一制和中央集权下，更加重视法制的统一，力图实现全国上下整齐划一，中央立法无处不有、无处不在。地方性法规如果是执行性立法，必定有着上位法依据。即便就地方性事务立法或者先行立法，也多半会发现中央立法已然有之，有时可能涉及中央立法权限，[30]而且，规制手段也受到中央立法的很大约束。[31]可以说，在当下的立法格局中，法律的调整对象、实施手段基本上由中央立法规范和设计。在很多学者解释、法院审判以及立法审查上都主张，地方对此不得逾越。 但是，这种中央立法垄断至少是与地方性事务立法内在冲突，“这种限制执法手段的规定可能会使地方政府在处理地方问题过程中束手无策”。[32]地方性法规的创制只要与上位法“不一致”，无论是形式上还是实质上，都会引发立法上的激烈争议，社会公众的强烈质疑，以及中央立法机关的警觉。比如，上位法做了禁止性规定，却没有规定相应的法律责任，地方能否补充规定？在执行上位法时，能否扩大规范适用的范围？增加禁止性规定？在我们参加地方立法的论证工作中，诸如此类问题扑面而来。向立力通过大量的实例证实了“地方人大及其常委会行使的‘有限立法权’恰好受到了来自于调整对象和调整手段的双重限制”。[33]《立法法》（2015年）在程序上对地方立法还采取了批准、备案与说明义务等措施，[34]在严格的“不抵触”尺度下，地方性法规要想进一步增设制度、增加实施手段，几乎“未敢翻身已碰头”。 于是，地方执行法律的能力，便依托于中央立法，与中央立法的质量成正比。中央立法愈能统筹兼顾各地发展不均衡的需求，地方治理能力愈强。反之，愈弱。但是，中央立法要想做到全面妥善回应各个地方的不同需求，几近神话。在这一点上，学者的批判观点差不多。大多强调“我国各地的情况千差万别，在某些领域，中央很难找到一个适当的比照参数来制定适合全国各地发展水平的统一法律”。[35]“在某些必须考虑到千差万别的各地实际情况的领域，中央的统一立法要么流于形式，要么是作出一些无法具体操作的‘粗线条’的原则性规定，要么干脆就是无所作为。这时，如果中央立法供给不足，在各种复杂的现实问题面前精疲力竭和穷于应付，而地方立法却又不敢贸然行事，无法施展拳脚，则必然会导致社会管理法治化水平的低下。而且，甚至会因为中央立法的不当而加剧中央与地方、地方与地方之间的矛盾与裂痕”。[36]还有以西学关于地方分权之合理性以论之，“不同地方的人民有着不同的偏好”，“对公共产品的需求存在差异”，不可能由一个“全能的中央政府”提供。因为“中央政府很难收集到足够的信息从而为存在差异的地方做出不同的安排”，而且，“在实践上总是存在着各种各样的政治和法律上的限制，使得中央政府很难为某些地方做出不同于其他地方的安排”。[37] 地方立法要想创新，积极回应地方治理的需要，有时便利用“不抵触”原则缺少客观的、具体的、法定的评判标准，寻求上级通融。地方立法机关以地方的特殊性、实际需要或者符合立法权限等理由说服中央立法机关。从实践上看，后者有时也会考虑地方实际需要，立法权限存在一些“灰色地带”，或者鼓励地方“先行先试”、“大胆创新”，“局部实践不至于影响全局”，默认、不干预地方性法规与上位法“不一致”的创制。即使要去纠偏，一般也不启动法律监督程序、“改变撤销机制”，多是“用非正式的方式与对方沟通，加以修正”。[38] 但是，为了通融，与上一级人大常委会和政府的沟通就变成了“攻关”。部门之间、领导之间的依存关系、“人际关系”变得十分重要。这也让地方立法机关与省级人大常委会、全国人大常委会之间的博弈成本无形之中加大，甚或足以让其放弃立法创制突破的尝试。比如，从我们对深圳市行政审批改革的调研看，《行政许可法》（2004年）第20条、第21条规定了行政许可实施之后的修改或废止程序，[39]实践上却因沟通成本过大而很少适用。这些都极大地影响了地方与中央的博弈，也消减了地方立法的实际成效，增加了地方立法释放出治理成效的难度。 因此，与当下中央与地方关系存在着“一统体制”与“地方治理”的逻辑张力一样，在立法上也存在着“法制统一”与因地制宜的逻辑矛盾，两个积极性的发挥仍然是非制度化的，法治化建构的程度依然不高。地方立法要发挥出地方治理的成效，必须与中央立法机关来回博弈，诉诸非正式的讨价还价、协商妥协。但是，随着法治建设的不断深入，上述非正式运作的空间逐渐受到挤压，变得越来越小，因此，必须在立法上为地方治理腾挪出足够的空间。 四、地方立法的授权框架 鉴于上述立法控制模式对地方立法能力的过度抑制，张千帆教授开出的药方是改用宪法控制模式，“让司法机构在界定中央和地方立法权限以及保障个人权利的过程中发挥更大的作用”。[40]但是，对此提议，我们从制度走向上还看不到一丝曙光，司法机关似乎也没有表示出强烈的意愿去承担这项任务。因此，更为务实的路径还是从改造立法控制模式着手。 在我国单一制以及央地分权的模式下，地方事权虽然是由中央通过立法授予的，但其具体内涵、执行方式以及相关制度很大程度上必须通过地方立法进一步廓清和落实。面对上述地方立法面临的困境，学者提出的一种观点是，进一步描述并胪列出一项项地方性事务，对中央与地方的立法权限做形式上的原则划分，甚至不惜提出“地方专属立法权”概念。[41]另外一种观点是，在中央与地方立法权划分的模糊地带，通过程序与审查来具体调控地方立法的尺度与边际。[42] 但是，在我看来，所有这些努力仍然是不够的，不能根本解决立法权限问题。可以说，一俟着手，便会发现很多已有上位法。因为我国当下实行的仍然还是集权的分权立法模式，在地方人大无所不包的职权中，“地方性事务是一个空洞的概念”，[43]我们几乎找不出何为“地方性事务”。[44]中央事权与地方事权存在大量交叉重叠，即便是像“口岸管理这样的‘典型’的中央立法事项，却在许多方面蕴含着地方性的特征”。[45]立法权限的“职责同构化”，意味着不存在只能由地方立法而不能由中央立法的情形。[46]因此，单从立法事项上，很难真正抽象地阐释清楚立法权限。 其实，在我看来，从地方治理意义上说，有关事项的立法权是归属中央还是地方变得不再重要，关键是“中央与地方如何协调，以一种适宜的方式共同对它们进行立法”。[47]莫不如在中央立法中明确廓清地方立法权的边际，特别是地方性法规能够做什么，做到什么程度。也就是说，我们重点要去解决的应当是立法权能。一方面，这可以让地方立法有能力将以往中央与地方互动过程中地方采取的一些合理的非正式方式转化为合法的应对方式。另一方面，也可控，收放有度，能够在不断增强地方治理能力的同时，防止地方立法越权。对于立法权能应当怎样构建，一些学者也在“不抵触”、“法律优占”之下做过近似讨论，[48]但是，总体来说，有关研究却太仓一粟。 1、地方性法规与上位法 在我看来，要解决地方性法规的立法权能，最重要的是妥善处理其与上位法的不抵触关系。如前所述，从《立法法》（2015年）第72条、第73条规定看，地方性法规主要分为先行立法、执行性立法与地方性事务立法。先行立法是因为“国家尚未制定法律或者行政法规的”，因此，不存在上位法。执行性立法一定存在着上位法，是“为执行法律、行政法规的规定”。 地方性事务立法相对比较复杂，从实践看，又分为纯粹地方性事务和非纯粹地方性事务两种。对于前者，中央没有统一规范必要，完全由地方性法规调整。也就是不存在上位法。对于后者，一般是各个地方都存在同样问题，但又需要根据本地实际因地制宜的，中央为了法制统一，将各地法制差异最小化，也会制定有关立法做原则性规范，建立基本制度，地方可以在基本制度内外做进一步补充性立法。制度内的填充，属于执行性立法，对于制度外需要因地制宜的，可以制定地方性事务立法，这种地方性法规夹杂着执行性与创制性的混合属性。 2、立法授权方式 那么，地方性法规的立法权能在哪儿？或者说，地方性法规能够有哪些创制能力呢？我们可以按照是否已有上位法作为核心标准，将地方性法规做如下解析，并提出相应授权原则。一方面，中央立法也可以通过如下审慎而明确的授权，为地方治理拓展出充分的法律空间，从而实现总体上的统一、细节上的多元。即使出现授权不当，影响也是局部单个的，也易于纠正。另一方面，在此基础上可以不断积累经验，为未来《立法法》修改提出一个系统的“一揽子”解决方案。 （1）先行立法以及针对纯粹地方性事务的立法，都不存在上位法，都是创制性立法，应当具有完整的立法权限。一般除去必须由中央立法规定的事项（比如，涉及人身自由的处罚与强制）之外，上述两类地方性法规应当具有充分的创制空间。 但是，严格地讲，纯粹的情形不多。多数是，立法事项上没有上位法，但是，一俟着手立法，便会在某些具体内容上碰到上位法。比如，对于无人自动驾驶，法律、行政法规没有规定，地方可以先行立法，但是，有关规定必须与《道路交通安全法》、《刑法》、《侵权责任法》等不抵触。[49]因此，属于地方的专属立法权是极罕见的。 （2）执行性立法都存在着上位法，既必须贯彻执行上位法的规定，又需要因地制宜、对症下药。从理论上讲，一个国家的内部差异性越大，分配给中央立法权越小，地方的立法权越广泛。[50]这意味着，地方差异性越大，地方对公共产品的偏好越多样化，“法制统一”的内容越少，因地制宜的规定越多，地方立法越有、也越能作为。 不论哪一种情形，都可以归入中央与地方共同事权，需要中央与地方共享立法权。这与中央与地方共同事权居多是相吻合的。对于共享立法权，地方立法“只要不与中央立法发生冲突，地方立法权不应轻易受到否定”。[51]立法权的分配原则应当是，在中央立法的统一规范下，应当在以下几个方面放权，允许地方有因地制宜的机变，由地方性法规来权衡具体的度与量。 第一，在能够实现上位法的规制目的的前提下，允许地方立法放松规制，更充分地实现公民权利与自由。比如，《道路交通安全法实施条例》（2004年）第72条规定，“在道路上驾驶自行车”，“必须年满12周岁”。地方立法可以规定，“在父母陪同下，未满12周岁的儿童可以在边道上驾驶自行车”，这有利于从小培养交通安全规则与意识。也允许地方立法为有效实现上位法的目的而加强规制。比如，地方立法可以规定，“成年人驾驶自行车可以在固定座椅内载一名儿童”，“儿童必须戴安全头盔”。这完全符合并能促进实现《道路交通安全法》（2011年）第1条规定的“保护人身安全”目的。 第二，法律规范的实施，需要行之有效的执法手段。由中央立法垄断规定，很难适应各地不均衡发展的需要，也不能确保法律实施的成效。从上述杭州、上海和深圳道路交通立法看，试图突破的也多是处罚、强制等手段。因此，应当允许地方性法规增删许可、处罚与强制措施，调整处罚幅度，补充其他手段。[52] 第三，为了落实中央立法的目标，对于上位法做出禁止性规定，却未设定法律责任的，地方性法规认为有必要，可以规定相应的法律责任。对于上位法规定了管理制度，却未设定违法行为及处罚的，地方性法规也可以补充规定。 第四，在上位法规定的基本制度之外，地方性法规可以根据实际需要，补充规定必要的、且有助于实现上位法目的的相关具体制度和要求，包括规定相应的违法行为及处理。比如，《衢州市市区电动自行车管理规定》（2016年）第23条突破了道交法的规定，要求“电动自行车驾驶人和乘坐人员应当佩戴安全头盔”，这是为了更好地保护骑行者的安全。[53] 第五，对于给付行政、授益行政以及服务行政，上位法规定的只是最低标准，是各地必须严格执行的下限或底线，允许地方性法规根据实际可以上调标准，并为公众提供更便捷、经济的获取方式。其正当性在于，这些领域是趋向授益性、辅助性、促进性的，很大程度取决于地方财政状况，比如，义务教育年限是否由九年提高到十二年，应当允许地方有更大的决定权。对于秩序行政或者侵害行政，也可以考虑针对环保、食品等领域的监管适时地采纳类似的原则。[54] 上述第一、第五属于放松规制，结果有利于公众，且由地方财政支付，不会对法秩序造成多大破坏。第二、三、四是为了更有效地执法上位法，给予上述授权的原因是，一方面，地方负责上位法的实施,中央对执行好坏与治理成效的问责也趋于严厉，地方必然会要求更多的立法空间。另一方面，地方具有信息优势，能够更精准地补强有关制度、措施。当然，对于上述第二、三、四，必须符合比例原则、正当程序等要求，并且有助于上位法有关立法目的在地方的充分实现。因此，地方立法机关必须广泛征求公众意见，组织专家论证，加强备案审查。当然，涉及中央立法的保留事项，必须说明理由，并报全国人大常委会审批。 （3）非纯粹地方性事务立法，常常是地方上关注的事项，比如，对滩涂湿地水源的综合性保护，有着诸多上位法的依据与束缚，也必须执行上位法，但毕竟还是可以就其中地方特有的或者突出的问题做创制性立法，比单纯的执行性立法具有更大的创制空间。比如，电动自行车的治理属于地方性事务，由地方立法决定是“禁”还是“限”，以及限行的区域与时段。允许使用的，在通行规则、载人等规定上必须符合上位法规定，也可以在一些地方问题上因地制宜。因此，在实践上，一般要认真鉴别出哪些事项属于执行性立法，特别是哪些事项属于地方性事务立法，采取上述不同的立法策略与技术。 五、“行政三法”的修改建议 “行政三法”的立法与实施就很说明问题。《行政处罚法》（1996年）第11条第2款、[55]《行政强制法》（2011年）第11条，[56]就突出地体现了中央立法对处罚、强制手段的高度垄断，一方面，是为了防止滥设，保护公民基本权利，另一方面，也预设了中央立法能够对地方需求的完全了如指掌，中央立法规定的制度、措施与法律手段，以及留给地方立法规定的法律手段，足以满足地方治理的诉求。 但这个假设是不成立的。因此，地方立法为了提高治理成效，便屡屡提出挑战。其中，上海、深圳和杭州三个城市，交通秩序井然，很大程度上都得益于地方性法规的突破。比如，对违反非机动车辆和驾驶人管理规定的处罚，《上海市道路交通管理条例》第69条第一款规定了“处五十元以上二百元以下罚款”，超过了《道路交通安全法》第89条“处五元以上五十元以下罚款”的罚款幅度。又比如，《道路交通安全法》（2011年修订）第89条规定，“非机动车驾驶人拒绝接受罚款处罚的，可以扣留其非机动车”。第92条第3款、第95条、第96条、第98条明确规定了可以扣留机动车的范围。但是，《上海市道路交通管理条例》（2016年修订）第81条增加了扣留车辆和通行工具的情形。[57] 因此，未来修改《行政处罚法》、《行政强制法》和《行政许可法》时，应当妥善处理中央与地方事权划分，祛除中央立法垄断，让地方性法规真正有能力满足地方治理诉求。依据上述授权框架，可以提出以下具体修改建议： 第一，《行政处罚法》第8条（七）修改为“法律、法规规定的其他行政处罚”，给地方性法规留出创设处罚的空间。比如，当前地方性法规正在试水的信用惩治、信息披露等具有制裁效果的措施，就再不会引发质疑。但是，针对当前各地滥设信用惩戒、“黑名单”等现象，《行政处罚法》应当规定一个基本要求，包括符合比例、动态适时调整等。 第二，不再按照法规范等级次序，采取阶梯式递减的设定权分配方式。一个方案是，如果不考虑同时修改《立法法》（2015年）第8条、第9条规定的限制人身自由的处罚与强制措施必须由法律规定，那么，可以调整《行政处罚法》第10条第1款、第11条第1款为“行政法规、地方性法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”，《行政强制法》第10条第3款修改为“尚未制定法律、行政法规，且属于地方性事务的，地方性法规可以设定除限制公民人身自由以外的行政强制措施”。另一个方案是，如果删除《立法法》（2015年）第8条、第9条上述规定，那么，地方性法规在规定法律手段上具有与法律同样的权能。但是，在地方性法规上设定限制人身自由的处罚与强制，必须特别说明理由，并报送全国人大常委会批准。我更倾向第二个方案。[58] 第三，《行政处罚法》第11条第2款修改为“法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定，地方性法规需要作出具体规定的，应当在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内规定。如果确需增设违法行为、除限制人身自由的处罚以外的其他处罚种类或者调整处罚幅度的，应当说明理由，报送省级人大常委会审批”。《行政许可法》第16条第4款修改为“法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，原则上不得增设行政许可，如果确需增设行政许可，应当说明理由，报送省级人大常委会审批。对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。在实现上位法管理目的的前提下，可以取消不必要的行政许可”。《行政强制法》第11条第2款修改为“法律中未设定行政强制措施的，行政法规、地方性法规原则上不得设定行政强制措施。但是，法律规定特定事项由行政法规规定具体管理措施的或者属于地方性事务的，行政法规、地方性法规可以设定除限制公民人身自由以外的其他行政强制措施”。 六、对内在张力的解释 单一制和中央集权内在地倾向“法制统一”。允许地方立法因地制宜，又进一步释放了地方性法规的立法能力，就必然会加剧各地法律制度上的微观差异，看上去“乱如麻”。那么，怎么消除众人对“法制不统一”的疑虑？如何统合“法制统一”与因地制宜之间的矛盾呢？以往的文献中，除了大量集中在法律监督、备案审查、违宪审查等程序与技术上的研究之外，比较有价值的解释大概有以下几种： 一种来自官方的解释是，“明确其地方立法权限和范围”，可以“避免重复立法，维护国家法制统一”。[59]蕴含其中的深层次逻辑关系可能是，地方立法解决地方性事务越有针对性，地方特色越突出，就越具有地域局限性、不可复制性，也不可能对“法制统一”造成威胁。另一种解释是，法制本来就不可能完全统一，扩大地方立法权，不仅可以增加法规的可执行性，也不会威胁中央权威、导致“地方割据”。因为“中央对各地立法机关的控制还是非常有效的。除了法律上的规定，如省级立法要向全国人大及其常委会备案，还有组织、人事等传统方法的牵制”。[60]还有一种解释是，“统一不是单一，统一的逻辑前提即多元”。地方性法规能够填补统一立法的空白，可以补充、实施统一立法。归根结底，能够建立“一个适合本国实际情况，切实可行的健全的法制”。[61] 上述解释都承认，法制在宏观上的统一与微观上的差异是并存不悖的。但是，仅仅停留在理念上的认可是远远不够的。如果不能从法律技术上进一步解决如何统合客观上存在的“法治碎片化”，地方性法规仍然会遭遇“不抵触”原则的阻击而寸步难行。 在我看来，依据我国单一制理论，以及中央集权的政治现实，地方立法权来自中央授权，那么，就可以通过中央立法，明确授权、并逐一列明允许地方立法因地制宜的范围、程度与具体方法，从而收放有度，将因地制宜统合到法制统一上来。与其让各地不同的实践游离在法律之外，不如采取可控的授权模式，让地方的法制差异与“不抵触”原则协调起来。 七、结论 我国单一制特征，正如周黎安观察和提炼的，“中央政府具有剩余控制权和无上的权威，立法权高度集中于全国人大，地方政府不享有地方自治的权力，中央对地方政府决策的否决权和干预权是不受任何制度约束的”。[62]我们是在这样的基本格局下讨论地方立法的拓展与划定，并形成以下基本看法。 第一，当下，正是立法上浓厚的集权主义，以及对地方立法的授权不足，造成了地方立法和有效治理窒碍难行。要有效地实施地方治理，地方立法的空间大小与创制能力变得至关重要。因此，影响地方治理能力，不是因为法治的进程挤压了“非正式”的运作方式，而是没有在立法上划清中央与地方的事权，没有为地方治理留下足够的法律空间与手段。 第二，在解决问题的进路上，还是应当从当下的集权的分权立法模式出发。由于地方事权和地方立法权都来自中央的“委托、授权和安排”，为了妥善调和在立法之中全国统一与因地制宜之间的内在张力，中央立法应通过授权方式，具体罗列地方事权，以及地方立法的具体事项、创制限度。除此之外，剩余的归于中央。只要采取恰当的立法技术，便能够为地方在立法权限上释放出更大的空间，有助于更好地回应地方诉求，促进地方治理的成效，进而提升公众的满意度。 |
