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孟星宇:公用​事业特许经营视角下的国家赔偿责任及其嬗变

孟星宇| 时间: 2019-03-25 14:49:20 | 文章来源: 《法学论坛》2018年第2期

【摘要】 公用事业特许经营模式引发了国家与社会间关系的重大转变,公用事业的履行责任从国家移转到了特许经营者。特许经营者成为公用事业服务提供的法律主体,进而应当对公共设施致人损害承担私法上的违约或侵权责任。但这并不意味着国家责任从公共服务给付领域完全退出。国家虽不直接参与公共事业,但仍有义务制定规范,并依据规范进行监督管制,以确保特许经营者提供公共服务的标准。国家责任从“履行责任”转化为“担保责任”。国家赔偿责任亦是担保责任极为重要的规范内涵,基于公民基本权保障的宪法要求,国家应当担保公民的基本权利不受公用事业特许经营带来的侵害,公民基本权遭受侵害时可以获得充分救济。相对于特许经营者承担的私法上责任,国家赔偿义务应当呈现补充责任的结构形态,并且属于完全的补充责任。

【关键词】 公用事业特许经营;私法上责任;担保责任;补充责任


一、问题的提出

2009年11月8日,刘晓鹏驾车在京承高速公路上行驶时,为躲避中间车道内障碍物,导致车辆撞在道路右侧防护板上,并因此支付修理费等各项费用5万余元。北京市首都公路发展集团有限公司(以下简称首发集团)系京承高速公路产权人,负责路产维护。刘晓鹏认为其与首发集团建立了服务合同关系,首发集团应当保证高速公路畅通,由于其未能履行法定的维护和保障义务,导致事故的发生,应当承担相应的责任,遂请求法院判令首发集团赔偿损失54672.29元。本案经过北京市丰台区人民法院和北京市第二中级人民法院两审程序,原告刘晓鹏的诉求均获支持。[1]

对于“刘晓鹏诉北京首发集团公司服务合同纠纷案”,学者多从受害人权利救济及请求权竞合角度肯定了法院判决意见,[2]但笔者则关注一个更具基础性与前提性的问题:首发集团作为高速公路产权人,向社会提供公共服务产品,其与高速公路使用人之间,是否属于纯粹的服务合同法律关系?根据《公路法》35条的规定,公路经营企业与公路管理机构均可以成为公路的养护主体,那么,公路经营企业未尽“善良管理人的注意义务”,与公路管理机构未尽到养护职责致人损害,二者在法律性质上是否相同?虽然公物致害尚未纳入我国《国家赔偿法》的规定范围,但根据公物法基本原理,公物致害在性质上应当属于国家赔偿责任;[3]同时在司法实务中,也出现了将公物致害作为行政侵权进行处理的突破,“胥培瑶、王文莉、胥术明、罗素芬诉邛崃市交通局路政队不履行路政管理职责行为违法一案”[4]即为适例。据此,如果公路管理机构未履行公路养护职责在逻辑上应当认定为国家赔偿责任,那么,在经营性公路即公用事业特许经营的情形,公路经营企业未尽注意义务致人损害,是否当然地属于民事责任,或者,是否仅仅产生民事责任;国家在特许经营下的公物利用法律关系中居于怎样的地位,国家赔偿责任有无适用可能,即十分值得讨论。

二、公用事业特许经营私法关系之厘清

(一)公用事业特许经营的本质及其规范基础

向社会公众提供公共产品,本来属于政府应当履行的公法义务;而社会公众使用公共设施,又与政府形成公物利用的公法关系,这是公物法的基本原理。在公用事业特许经营的情形下,上述法律关系架构将在哪些方面、以及在何种程度上遭受变革,必然涉及公用事业特许经营法律本质的厘定。

从属性来看,公用事业特许经营与民营化具有相似的特性。即指公共事业更多依靠民间机构,更少依赖政府来满足公众的需求。它是在产品、服务生产和财产拥有方面减少政府作用,增加社会其他机构作用的行动。[5]但这一界定更多地是基于公共行政与公共管理维度,并未触及公用事业特许经营的法律本质。公用事业特许经营首先应当受到法治原则拘束,公用事业的范围划定暗含着公权力的授权,其并非行政机关对法律形式选择自由,而是需要得到法律的许可,这是因为其营业内容涉及最基本的民生给付,又多具独占或寡占性质,所以根据“功能最适”理论下的“公共事务重要性”标准,本就属于法律保留原则的适用范畴。[6]

目前,我国并未制定公用事业特许经营的专项法律,主要依靠部门规章、规范性文件来推动。2002年,建设部出台《关于加快市政公用行业市场化进程的意见》,开放市政公用行业市场,鼓励民间资本、社会资金通过多种形式参与市政工程建设,并提出建立市政公用行业特许经营制度。2004年,建设部出台《市政公用事业特许经营管理办法》,较为系统地规定了市政公用事业特许经营的基本原则、法定程序、资质条件、特许经营协议内容、主管部门责任、特许经营企业责任等内容。2015年,发改委、住建部等六部委制定发布了《基础设施和公用事业特许经营管理办法》(以下称《办法》),《办法》共设8章60个条文,进一步完善和补充规定了特许经营协议订立、履行、变更和终止,特许经营监督管理和公共利益保障及争议解决机制。[7]

在基本法律缺位的情况下,上述部门规章对于公用事业特许经营的推进起到了一定的规范作用。然而,部门规章作为行政立法,在法律体系中处于较低位阶,行政机关并不能够通过规章进行自我授权,转移本应自行承担的公用事业提供义务。从这一角度而言,部门规章并不能给公用事业特许经营提供充分的正当性基础,制定公用事业特许经营的专项法律仍有必要。在这一问题上,我国台湾地区的立法可以提供有益的启示。我国台湾地区“宪法”第144条规定:公用事业及其他独占性之企业,以公营为原则。其经法律许可者,得由国民经营之。2000年,我国台湾地区通过了“促进民间参与公共建设法”,并先后于2001年、2008年进行修正,藉此保证民间资本参与公共建设能够在法律框架内进行。

(二)特许经营者与使用人私法关系的描述

依据特许经营的程度,也就是私人参与履行公法义务的程度,有学者从民营化的角度将特许经营分为实质民营化与功能民营化。实质民营化是指某项特定行政事务的国家任务属性虽维持不变,但国家本身不再负责执行,而转由民间负责或提供;功能民营化是指某特定事务的履行,其国家任务的属性不变,且国家仍负有履行责任,只是在执行阶段借助私人力量完成行政任务。[8]笔者认为,功能民营化并非真正意义上的民营化,因为国家并未转移其对于特定行政事务的履行责任。私人在其中并不具有独立的主体性地位,只是作为国家实现其履行责任的助手而已,在私人部门与公用事业利用者之间,并不直接发生法律关系。因此,所谓功能民营化,其实并未跳脱传统的行政委托、行政助手的理论框架,并不契合“公私合作”这一民营化的本质精神。

而在实质民营化的语境下,国家与社会之间的关系发生重大转变,政府将公共任务转由民间执行,公用事业在规划、兴建、营运及移转的各个阶段,原则上都以私人为直接给付主体,公用事业的履行责任从国家移转到了特许经营者。履行责任的转移意味着,私人部门并非是在代替国家履行,而是在经营自己的经济事业。这一转变最为重要的法律效果是:公物利用的法律关系从国家与公物使用人之间的公法关系转变为特许经营者与公物使用人之间的民事法律关系,特许经营者成为公用事业利用关系中的法律主体,而国家则从这一显性的法律关系中退隐。以前述“刘晓鹏诉北京首发集团公司服务合同纠纷案”为例,首发集团作为京承高速公路产权人,具体负责该高速公路的管理和营运,刘晓鹏交纳通行费之后,即与首发集团建立了服务合同关系。作为公共服务产品提供者,首发集团应当尽到合理限度范围内的注意义务,保证高速公路的安全、通畅。首发集团不能履行该义务时,自应依服务合同承担违约责任。因此,对于公用事业特许经营而言,特许经营者与公用事业利用人之间的法律关系完全可以在合同法的关系架构下得到顺畅的梳理;从中也可以看出,公用事业利用人与国家之间,并不存在直接而具体的法律关系。

三、公用事业特许经营国家担保责任之界定

(一)履行责任向担保责任的嬗变

在公用事业特许经营的语境下,尽管公用事业利用人与特许经营者之间的私法契约关系发生了“结构性的变革”的转变,但这并不意味着国家从公共服务给付领域完全退出。正如台湾陈爱娥教授所指出的,“在探讨和推动政府业务委托民间办理的脉络里,众所关注的法律问题,似乎只在如何促成政府业务的委外。惟背后隐含之更深刻的基础问题——国家角色之重新界定,似乎缺乏进一步之检讨。更重要的是,有关社会部门承接部分执行责任,国家责任转化为‘担保责任’后之角色重大变迁,并未被严肃看待。”[9]据此,在公用事业特许经营的法律关系中,不应当抽象、模糊地定位国家角色。国家在其中仍有着准确、具体的功能指向,即对向特许经营者转移了公共服务仍负有所谓“担保责任”。

担保行政理论发源于德国,德国基本法并未明确规定“担保行政”,但为了解释特许经营实践中的国家角色转变,私法上的担保概念被援引进入公法领域。[10]担保责任是指国家虽然不再自行承担某一公共行政任务,但仍然应当通过制定法规范、提供经济上诱因等方式,推动民间主体承担原本由国家履行的任务,并确保这一任务的履行符合公共利益的要求。基本权利的国家实现义务是担保责任在宪法释义学上最主要的规范依据,基本权利作为客观规范或客观价值秩序,要求国家采取积极措施满足最低限度的核心义务,并尽最大努力逐步实现其他经济、社会和文化权利。但无论是“满足的义务”还是“促进的义务”[11],均只要求国家通过一定方式保障基本权利的实现或逐步实现即可,从中并不能解释出国家自行提供给付的行为义务,这一点应当着重厘清。譬如,2010年,泰州市政府通过协议补偿方式,提前终止了与香港雅高集团的公交特许经营协议。对此,有评论指出,市场主体无法作为公共产品提供者,泰州公交“回头路”是正本清源。政府不应在公共服务领域甩包袱、卸责任,将公共产品推向市场,必然导致偏离公共服务目标。[12]这一观点即是对国家实现义务的典型误读。在民间主体提供公共产品的情形下,国家并未转移其法定义务,只不过由直接提供者转变为担保者的角色,此时国家即应承担担保责任,保证公共服务的质量不会因为履行主体变化受到减损,并且社会公众合法权益不会因此受到损害。

(二)国家担保责任的规范意涵

国家担保责任包括给付不中断的担保义务、维持与促进竞争的担保义务、持续性的合理价格与一定给付质量的担保义务、既有员工的安置担保义务、人权保障义务与国家赔偿责任之承担。[13]根据六部委制定的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》,政府在公用事业特许经营中主要承担以下义务:一、监测分析和绩效评价义务,保障公共服务优质、高效。例如,在实践中,由于部分公交线路客流量太少,民营公交公司往往会更改公交线路、延长发车时间甚至提高公交票价,对此,政府应当加强监管,确保特许经营协议内容得到严格遵守。二、监督管理义务,确保公共产品符合行业标准和产品技术规范,公众健康和安全不致因此遭受损害。三、在特许经营者变更、突发事件、不可抗力等情形下,担保公共服务持续、稳定提供。四、保证特许经营者向公众普遍地、无歧视地提供公共服务,这一点在供水、供电、供气等基础生存给付领域尤为重要。

国家担保义务的主要履行方式是制定法规范,并依据规范进行管制与监督。仍以“刘晓鹏诉北京首发集团公司服务合同纠纷案”为例,首发集团作为公路经营企业,其承担的养护公路、保证安全通行义务并不属于纯粹的合同上义务,更是基于《公路法》66条第1款的直接规定:依照本法第59条规定受让收费权或者由国内外经济组织投资建成经营的公路的养护工作,由各该公路经营企业负责。各该公路经营企业在经营期间应当按照国务院交通主管部门规定的技术规范和操作规程做好对公路的养护工作。国务院交通主管部门据此制定《公路养护技术规范》、《公路沥青路面养护技术规范》等法律规范,与《公路法》66条的规定共同构成国家对于公路经营企业养护职责的监管依据,国家亦由此实现担保特许经营的公共服务保持一定给付品质的责任。

(三)基于担保责任的国家赔偿义务

根据我国台湾地区许宗力教授的前述观点,国家赔偿责任的承担也应包括在国家担保责任之中,笔者赞同这一见解。在传统的行政法框架下,公共设施的提供及利用是在公法关系下展开的,如果发生公共设施致害,自然会有国家赔偿责任的适用。至于公用事业特许经营,尽管转移了国家的履行责任,但可能发生的国家赔偿责任并不能一并转移。“国家不能‘避难至私法’,即假借私法方式而规避宪法保障基本权的拘束。同理,国家亦不能因其达成公共任务所采取的手段,系私法方式,即可不负国家赔偿责任。”[14]国家不能“避难至私法”,同样也不能“避难至民营化”,在公用事业特许经营之下,特定行政事务的国家任务属性仍维持不变,只是国家本身不再负责执行,而转由民间负责或提供,因此,除了特许经营者——使用人、国家——特许经营者两重显性的法律关系之外,在最根本的意义上仍然存在国家——使用人的法律关系。对于社会公众而言,公共设施由国家亲自提供、由私人辅助提供或是直接经由特许经营的方式提供,只是国家履行公物设置义务的不同方式而已,并不能够借此转移国家赔偿责任,否则,无异于国家借特许经营的方式规避宪法基本权利条款的拘束。

国家赔偿义务在担保责任中具有一定的特殊性,因为担保责任的其他内容侧面,如给付持续性、给付品质、合理价格的担保等,更多地表现为国家管制措施,对于公民而言仅仅属于客观权利,难以请求国家履行。然而,国家赔偿责任则不仅是国家的公法义务,更是公民的享有的权利,可以基于具体的事由向国家提出请求。[15]因此,相对于国家管制与监督措施,国家赔偿义务的承担更能够最终性地“担保”公民的基本权利。还应当指出的是,国家赔偿义务的功能指向并不在于担保国家管制措施的合法性,而在于担保公民基本权利不受公用事业特许经营的侵害,以及公民遭受侵害时可以获得充分的救济和保障。至于国家规制政策缺位或者管制措施违法致人损害,则可能涉及立法不作为或行政侵权赔偿问题,并不属于此处国家担保责任的规范意涵。

但有疑问的是,在民营化公共设施致人损害的情形,作为公共服务的实际提供者,特许经营者已经基于违约或侵权向使用人承担私法上的赔偿责任。那么,基于担保责任的国家赔偿义务与特许经营者承担的私法上责任应当如何协调,国家赔偿责任应当呈现怎样的结构形态,即成为一个值得深入检讨的问题。

四、国家赔偿责任的补充责任形态之检视

有观点认为:“有关国家展现其担保义务所进行的管制,涉及公法的运用,故非民法上性质的瑕疵担保概念,而是具有公法性质的担保概念,是在宪法规范基础下依据担保国家之理念和国家任务来诠释担保的规范意涵。”[16]那么,在此之下的国家赔偿义务,其规范内涵应当如何诠释?例如,2014年,兰州发生“局部自来水苯含量超标”事件,5位市民向法院提起诉讼,请求威立雅水务集团赔偿购买矿泉水费用、误工费、身体检查费、精神抚慰金等多项损失,法院于2015年2月正式立案。[17]在本案中,威立雅水务集团作为兰州市自来水特许经营企业,由于其过错导致局部自来水苯含量超标,自然应当承担相应的赔偿责任。但如果公民认为政府在公用事业特许经营中疏于监管,未能完全履行担保责任,进而请求政府作出国家赔偿,是否应当获得支持?仅仅从“担保责任”的用语及其文义上,我们很难对此作出回答。这是因为,即使是在担保制度较为成熟的私法上,保证(人的担保)亦有一般保证与连带责任保证的类型划分,所以文义方法难以获得有意义的解释,要展开国家担保责任的规范意涵,仍然需要进一步的分析界定。

(一)不真正连带责任形态的否定

根据损害赔偿的基本原理,赔偿责任包括连带责任、不真正连带责任、补充责任等诸多类型。所谓连带债务,是指二人以上对债权人负有同一债务,根据当事人的意思表示或法律明确规定,各债务人均负有全部给付义务的多数人债务形态。国家赔偿责任与特许经营者的私法上责任显然不构成连带责任形态,因为连带责任最为核心的法律特征是行为的连带性,而国家与特许经营者之间并不具有共同的责任产生原因。至于不真正连带责任,是指多个债务人基于不同的事实或法律上原因,对于债权人负有给付内容完全相同的多个债务,只要其中一个债务人履行了义务,其他债权债务关系即因为给付目的实现而自然消灭。不真正连带责任的基本结构是:各个侵权人对于所造成的损害都应当承担责任,而且每一个人承担的责任都是全部责任,受害人对于各个责任人都可以单独行使其请求权;而任一责任人承担责任之后,其他责任人的责任均归于消灭。这是因为,不真正连带责任救济的是同一损害,当一个责任人承担赔偿责任之后,受害人即已得到完全救济,其他的请求权自然因此而消灭。

纯粹从形式上而言,将国家与特许经营者的责任认定为不真正连带责任似无不可。特许经营者基于违约或侵权承担私法上的责任,而国家基于担保行政负有法定的赔偿义务,二者具有不同的发生原因,恰恰构成不真正连带责任形态。但在实质层面上,不真正连带责任并不符合公用事业特许经营的法律本质。如前所述,公用事业特许经营引发了国家与社会间关系的重大转变,公用事业的履行责任从国家移转到了特许经营者。特许经营者成为公用事业利用关系中的法律主体,而国家则从这一显性的法律关系中退隐。在这一意义上,基于不真正连带责任,社会公众可以单独向国家或特许经营者为请求,这恰恰消解了特许经营的本质及其功能,使得刚刚从公物利用法律关系中解脱出来的国家重又被束缚到这一法律关系之中。

(二)补充责任的实质合理性之考察

我们认为,基于担保行政的国家赔偿义务与特许经营的私法上责任,二者应当呈现补充责任的结构形态。“侵权法的补充责任,是指两个以上的行为人违反法定义务,对一个受害人实施加害行为,或者不同的行为人基于不同的行为而致使受害人的权利受到同一损害,各个行为人产生同一内容的赔偿责任,受害人分别享有的数个请求权有顺序的区别,首先行使顺序在先的请求权,不能实现或者不能完全实现时,再行使另外的请求权予以补充的侵权责任形态。”[18]相较于不真正连带责任而言,补充责任最为显著的特征在于请求权行使的顺序性。受害人应当首先请求直接责任人进行赔偿,如果直接责任人承担全部责任,补充责任人的责任即终局性地消灭,直接责任人亦不得向其追偿;只有在直接责任人不能赔偿、赔偿不足或直接责任人无法确定,致使受害人的赔偿请求权不能完全实现时,方可向补充责任人行使请求权。

具体到特许经营的公共设施致人损害的情形,受害人即应首先基于当事人之间的服务合同,向特许经营者主张加害给付之责任;或者直接主张特许经营者未尽善良管理人的合理注意义务而生的侵权责任。在特许经营者承担全部赔偿责任后,国家赔偿义务即不会现实地发生。而如果受害人的损失经由特许经营者无法获得充分填补,国家即应基于其担保者的地位,向受害人履行补充赔偿责任,以实现国家保障公民基本权的宪法要求。从中可以看出,补充责任形态很好地协调了国家、特许经营者、社会公众三者之间的关系,与公用事业特许经营的本质要求以及“担保国家”的转变趋势亦深为契合。

此外,仍需厘清的问题是,国家所承担的补充责任有无范围限制,应为完全的补充责任抑或有限的补充责任?完全的补充责任,是指直接责任人不能承担赔偿责任或者不能承担全部赔偿责任,由补充责任人承担全部不足部分之赔偿的责任形态;而有限的补充责任仅要求补充责任人按照其过错程度,承担相应范围内的赔偿责任。《侵权责任法》32条第2款规定:有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,从本人财产中支付赔偿费用。不足部分,由监护人赔偿。第37条第2款规定:因第三人的行为造成他人损害的,由第三人承担侵权责任;管理人或者组织者未尽到安全保障义务的,承担相应的补充责任。以上规定分别为完全的补充责任及有限的补充责任的适例。笔者认为,担保责任下的国家赔偿义务应为完全的补充责任。这是因为,在公用事业特许经营之下,国家与公共设施利用人之间并不涉及公权力的直接行使,因而不发生是否违法行使职权的问题。基于此,过错程度、行为原因力等要件在担保责任之中即不应具有重要性,否则反而不利于受害人的权利救济。此外,从国家保障公民基本权的宪法要求,也自然可以证成完全的补充责任之实质合理性。

结语

公用事业特许经营扩宽了国家赔偿的界限。“从国家之立场出发,其所扮演之角色乃从‘给付者’变迁到‘保障者’。国家应对于基本权主体所从事涉及人民生存照顾之私经济活动,透过引导、管制,以及监督等各式措施,以确保人民生存所需之相关物资与服务得以如同由自己提供一般,亦能够由私企业为普及、无差别待遇、价格合理,且质与量兼顾地提供。”[19]公用事业特许经营的实践,使得公共行政由“干预国家”、“福利国家”逐步向“担保国家”发展演变。而国家补充赔偿责任,正是“担保国家”的应有之意和本质要求。国家赔偿责任作为特许经营者私法上责任的补充,可以充分保障社会公众的基本权。

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