【摘要】 国家司法救助与国家赔偿有着天然的制度亲和性，但是，将两者并立于本土化的“国家责任”概念之下，不但无助于司法救助制度的发展，而且固化了国家赔偿制度的“政策实施”色彩，从而进一步削弱了其“纠纷解决”功能。当前，我国的《国家赔偿法》存在实体上和程序上的两大制度悖论，而实践中的应对策略则证明，国家赔偿的“纠纷解决”功能正在向正式制度之外逃逸。议价筹码均衡与程序中立性作为“纠纷解决型程序”的两大基本要素，在非正式场合中分别获致。但在“维稳”等因素的影响下，议价筹码有时会走向另一种不均衡状态，导致政府在面对恶意的赔偿请求时陷入被动，形成缠诉闹访的恶性循环。在构建我国本土化的国家赔偿乃至国家责任体系时，应当正视实践中客观存在的案外协调现象，恢复国家赔偿制度的“纠纷解决”功能。司法体制改革应警惕“政策实施”与“科层化”的反渗透。

【关键词】 国家赔偿；制度逻辑；法律程序；理想类型

一、问题的提出

在司法体制改革将“去行政化”作为重要抓手的背景下，人民法院却作出了一个看似与“去行政化”相背离的举措：2016年，最高人民法院发布《最高人民法院关于加强和规范人民法院国家司法救助工作的意见》（以下简称“《最高人民法院司法救助意见》”），正式建立起国家司法救助制度，向法院的国家赔偿职能机构赋予司法救助职能，以推动国家赔偿制度“从国家赔偿一元重心向国家赔偿与司法救助二元重心的全面转移”，[1]从而构建我国本土化的国家责任体系。司法救助本是福利国家社会保障制度的一环，许多国家将这一职能纳入行政程序而非司法程序来实施。[2]让司法机关承担生存保障性的行政给付任务，在彰显人权保障意义的同时，也让我们看到，我国的国家赔偿制度虽然是一种司法程序，但却具有强烈的行政化色彩：“抚慰性”的法定赔偿标准只为受害人提供仅够维持其基本生存的权利救济；“审批式”的赔偿委员会制度更是独树一帜，冤错案件的受害人在寻求救济时，不能起诉对其构成加害的公权力机关，而是只能向其“申请”赔偿。

与此同时，近年来，在“维稳”的压力下，各地的“明赔暗补”、“案外协调”等现象此起彼伏，成为国家赔偿制度实施中的头号难题。比如，2017年底，内蒙古一男子被警察枪击身亡，其家属和当地相关部门签订了一份《息诉罢访保证书》，在接受了160万元“疑难案件款”后，家属放弃了所有诉求。[3]如何理解国家赔偿在制度上和实践上的强烈反差？从“抚慰性”赔偿标准、审批式赔偿程序，到“明赔暗补”、“案外协调”等现象，再到如今国家司法救助制度的设立，其背后是否存在着共通的制度逻辑？其与现实中的种种问题又有何种关联？应如何解决？对于构建本土化的国家赔偿制度乃至国家责任体系而言，这些问题无法回避。

二、国家赔偿的制度悖论与实践应对

（一）实体性制度悖论：落差与“倒挂”

合法公权力行为造成公民权益损失的，国家需补偿；违法公权力行为造成公民权益损失的，国家需赔偿。多年来，这一直是中国行政法学界的基本共识。可是，在同等情境下，赔偿与补偿何者对权益损失的填补程度更高？相信多数学者都会不假思索地回答：赔偿乃基于不法侵害，补偿乃基于特别牺牲，故同等情境下当然是赔偿的填补程度更高。[4]的确，不法侵害造成的权益损失是公民本就不该承受的，理应获得完全恢复；而征收、征用所造成的“特别牺牲”则包含了一定程度的财产权社会义务，[5]国家仅对超过公民一般容忍义务的部分予以补偿，故填补程度不如前者。尽管这一法理在我国获得了普遍认同，[6]但在现实中，却另有一番景象。

一方面，在土地开发所带来的巨大政绩刺激下，部分地方政府有着不断运用公权力制造合法的“特别牺牲”的强烈动因，行政征收的同时往往不吝补偿；而另一方面，《国家赔偿法》自诞生以来却始终贯彻着“抚慰性原则”。[7]对于这一在立法之初基于“国家的经济和财力”考虑而设立的赔偿标准，[8]学界和实务界都已经意识到其与真实情况极为不符，[9]但在2010年修订以后，其仍然没有发生本质变化。[10]于是“倒挂”[11]现象就出现了：公民基于国家机关违法行为所获得的国家赔偿，往往比同等情境下基于国家机关合法行为所获得的国家补偿要低。规范上的区别对待就可见一斑：同样是停产停业引起的财产损失，对于合法的房屋征收，国家补偿提供的是包含一定比例的正常经营利润的“停产停业损失的补偿”（《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条、第23条）；[12]而对于违法责令停产停业的，国家赔偿的却仅仅是只够维持企业基本生存的“必要的经常性费用开支”（《国家赔偿法》第36条）。何以对违法行为所造成的停产停业反而不赔偿经营利润？这似乎是要让公民对公权力的不法侵害承受“特别牺牲”。换言之，在我国，对于权利救济的实体性问题，国家赔偿存在着这样一种制度悖论：出于“国家的经济和财力”、“国家机关的执法、司法水平还不是很高”等考虑，[13]公民对公权力的不法侵害需承受比合法侵害更高的容忍义务。[14]

前不久，在最高人民法院发布的“人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例”的第二个案例中，二审法院在确认政府强制拆除房屋行为违法的同时，仍以征收补偿程序而非国家赔偿程序填补受害人损失。[15]这从侧面印证了上述吊诡现象，也就是说，该案中的受害人通过征收补偿程序所实际获得的损失填补，即便不比通过国家赔偿所获更多，至少也是相差无几；而倘若严格按照国家赔偿程序执行，哪里还有“可得利益”的赔偿余地？[16]在再审中，最高人民法院虽然有意恪守“违法—赔偿”与“合法—补偿”的体系分野，试图化解两者客观存在的制度落差，但其裁判理由却十分无力。由于《国家赔偿法》的法定赔偿标准很低，所以，最高人民法院不仅找不到规范依据来支撑“让被征收人得到的赔偿不低于其依照征收补偿方案应当获得、也可以获得的征收补偿”[17]这一主张，也提不出一个有法可依的具体赔偿方案，反倒是有意无意地创设了我国国家责任制度的一条先例性规范：当行政赔偿请求权与行政补偿请求权基于同一案件事实并存时，前者优先实现，所获之损失填补应不低于后者，但对两者不重复计付。

不过，以传统国家责任理论视之，这一先例性规范实乃国家责任制度应有的题中之意。比如，德国1981年《国家责任法》第14条规定，因征收或因公共福祉而遭受牺牲的补偿请求权，不受本法影响；但如果依法征收或引起公益牺牲的行政干预行为违法，在对该干预行为依法享有补偿请求权以外，可同时行使本法规定的国家赔偿请求权，获得可得利益的填补。[18]与其说最高人民法院的裁判突破了《国家赔偿法》现有的“抚慰性”赔偿标准，倒不如说，真正起到保护受害人权益之作用的仍是征收补偿。[19]

由国家司法救助制度的设立而引发的顾虑，便来源于此。国家赔偿制度在尚不能提供足以与所谓的“国家责任”相匹配的制度救济的状况下，却增设了国家司法救助职能。本文并不否定国家司法救助这项制度，事实上，这一制度本身的价值应得到充分肯定；但是，《最高人民法院司法救助意见》所列举的八种应予救助的情形，无一与国家赔偿相关，也殊难称其为国家补偿。[20]如此设置的原因或许在于，决策者对国家责任体系有着一种实用主义的构思，而国家赔偿制度又在程序上具有增设国家司法救助制度的一些基础条件。

（二）程序性制度悖论：司法程序行政化

根据相关司法解释，国家司法救助的程序主要有两个步骤：第一，当事人向人民法院提出国家司法救助申请；第二，由人民法院赔偿委员会办公室行使国家司法救助职能，审查国家司法救助申请是否符合救助条件，作出救助或不予救助的决定。该程序只涉及申请人与决定机关两方参与者，属于“提出申请—作出决定”的线形单向度流程。这种程序是行政机关在行使行政许可、信息公开、行政给付等职权时采用的主要方式，与一般意义的司法程序有很大不同。后者涉及法院和双方当事人三方参与者，属于“两造对抗—居中裁决”的三角形多向度流程。尤其在涉及到两方争议时，比如人身损害、财产损害纠纷，两造对抗与居中裁决相结合的诉讼程序更不可或缺。因此，从一般意义上看，审判机关的程序结构原本并不适合容纳国家司法救助制度；但是，我国的情况又有所不同，同样是涉及人身损害、财产损害，在加害方是国家司法机关的刑事赔偿纠纷中，解决争议的途径只能是“提出申请—作出决定”的线形单向度流程。由此，人民法院的赔偿委员会制度为国家司法救助在审判机关内的生长提供了制度土壤。

与传统大陆法系国家采取的诉讼模式不同，我国的国家赔偿对行政赔偿和刑事赔偿分别设置了模式不同的程序。对于行政赔偿，单独提起或是在行政诉讼中一并提起，都采用诉讼模式；而刑事赔偿（包括司法赔偿）却采用非诉讼模式。这种“提出申请—作出决定”的程序模式，一度被认为直接导致了《国家赔偿法》的实施困境，致使“受害人处于完全被动的地位，……至于是否赔偿、赔偿多少，受害人更加没有发言权”。[21]实际上，《国家赔偿法》在制定之初拟采用全然诉讼模式的司法程序，[22]只是草案在公布后遭遇了前所未有的阻力。原因主要有两点：其一，我国当时的诉讼制度尚不健全，法院以终局裁决解决纠纷的能力不足；其二，依照宪法，人民检察院和人民法院乃人大之下的同级国家机关，由法院对牵涉检察院的国家赔偿纠纷作终局裁决，有违宪法。最终，在国际上通行的国家赔偿诉讼制度被极具中国特色的人民法院赔偿委员会制度所替代。[23]2008年，《国家赔偿法》修订前夕，再次出现了激烈的争论。有意见认为，检察院作为法律监督机关，对同级法院拥有法律监督职权，所以，当其自身成为国家赔偿诉讼的被告时，监督职权的行使就会与诉讼程序的结果产生利益冲突。[24]最终，非诉讼模式的赔偿委员会制度被保留下来。这造成的最主要问题是，当法院作为赔偿义务机关时，法院成为了自己的法官。无论如何，在立法和修法的过程中，赔偿请求人的程序利益一直不是被首要考虑的因素。当赔偿义务机关对赔偿委员会作出的国家赔偿决定有异议时，受害人没有任何的救济途径。在决策者看来，刑事赔偿纠纷似乎不属于纠纷，而是犹如行政审批那般，国家可以通过“提出申请—作出决定”的流程作出单方面裁断。换言之，对于自己的切身利益应获何种救济、如何救济等实体性问题，受害人完全没有制度上的主动权。本应发挥居中裁决功能的法院，能动地代替纠纷双方作出终局判断，而受害人只能被动接受。总之，用“行政审批”式的程序来解决司法纠纷，是我国国家赔偿制度中的程序设计悖论。

（三）国家赔偿的真实样态：“溢价”与“议价”

面对上述两个制度悖论，实践中，法院往往会对法定的“抚慰性”赔偿标准及赔偿范围作出谨慎突破和迂回补位，形成“溢价”，即实际赔偿的数额往往会超过严格遵照规范而作出的赔偿数额。与此同时，越来越多的国家赔偿案件游离出正式制度的控制范围，即通过补偿协议、救助协议等方式规避国家赔偿的法定赔偿标准；纠纷的实质性解决越发依赖于正式制度以外的非正式案外协调。实践中，非正式的案外协调方式或正式制度与案外协调相结合的方式，催生了大量的“议价”活动，而“议价”又产生了更为显著的“溢价”现象。“溢价”和“议价”，可以形象地概括国家赔偿在实践中的真实样态。

一方面，法院往往在审判中对“抚慰性”标准作出谨慎的突破，力求在法定框架内，结合个案的具体情况，挖掘法律解释的空间。实践中，法院有时会通过调整计算方法、参照其他法律规定等方式，对《国家赔偿法》第36条规定的“直接损失”作目的性扩张解释。比如，在“黎某与广州市公安局海珠区分局刑事违法扣押赔偿案”中，法院将车辆的折旧损失纳入了“直接损失”范围。[25]此外，在2010年《国家赔偿法》修订后，新增的精神损害赔偿条款曾一度成为法院对“抚慰性”赔偿标准进行迂回补位的通道。实际上，根据资料显示，在修法之时，之所以最终未采纳提高赔偿标准的意见，原因之一就在于，“较为严重的冤狱案件可以从精神损害抚慰金中得到弥补”。[26]从国家赔偿的制度逻辑来看，这样的做法多少有些自相矛盾：在人身自由赔偿金、生命健康赔偿金中，基于“抚慰性”的总体原则而被排除的地区差异、生活水平等考量因素，却在精神损害赔偿金中被考虑。实践中，精神损害抚慰金在一定程度上扮演着弥补国家赔偿数额不足的角色。[27]

另一方面，除了在正式程序中作出努力之外，法院还通过非正式程解决案件。相比于前者而言，这类案件的赔偿方案不具有稳定性。这些赔偿方案在个案中差异巨大，且通常得不到对外公开。通过观察法院审理国家赔偿案件时在程序适用上的变化，可以大致了解游离于正式程序之外的纠纷化解状况。

如图1所示，2002年至2015年，全国行政赔偿案件的数量在总体上呈不断上涨趋势，但是，法院判决赔偿的案件数量占比从2003年的23.7%持续下滑至2015年的4.9%；同时，法院采用判决以外其他形式（包括撤回诉讼请求，调解达成赔偿、补偿、救助协议或其他方式）结案的数量占比从2003年的68.8%持续上升至2015年的93.1%，法院对这些案件既未判决赔偿，也未判决不赔偿。这意味着，相对人从行政赔偿诉讼中获得救济的难度在增大，而九成以上的行政赔偿纠纷并不是通过法院的判决得到化解的，且这一比重还在不断增加。

（图略）

图1 2002年—2015年全国行政赔偿案件结案情况统计图[28]

如图2所示，2002年至2015年，全国刑事赔偿案件的总量经历了从下降到上涨的趋势，但是，法院通过赔偿判决结案的案件数量和通过国家赔偿决定以外的其他方式结案的案件数量，总体与行政赔偿的情况类似：前者呈现走低趋势，从2003年的45.5%跌至2015年的24%；后者总体趋势走高，从2003年的35.3%涨至2013年53.7%。也就是说，受害人从刑事赔偿程序中获得救济的难度也在增大，而且，近一半的刑事赔偿纠纷也不是通过法院的国家赔偿决定得到化解的，且这一比重在不断增加。概言之，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，在实际的纠纷化解过程中，《国家赔偿法》的规定常常处于被“架空”的状态。上述两组数据所体现“剪刀差”，虽不能直接反映案外协调机制的准确情况，但它可以说明，正式制度在国家赔偿纠纷化解中的实际作用并不十分重要，而且越来越不重要。

（图略）

图2 2002年—2015年全国刑事赔偿案件情况统计图[29]

尽管在数据上，相比于行政赔偿，刑事赔偿更多地适用了正式程序来解决纠纷，但实际上，很多刑事赔偿案件并未进入到正式程序中。有研究指出，解决刑事赔偿纠纷的主要方式不在于法院的正式程序，而在于非正式的“案外协调”。[30]该研究以某地级市为范围对被宣告无罪的公民进行了跟踪调查。研究发现，通过不同的方式，他们均不同程度地获得了赔偿，而且，其中大多数人是通过“案外协调”方式获得“国家赔偿”的，即与赔偿义务机关“私了”。[31]此外，实践中还普遍存在将刑事赔偿的正式程序与“案外协调”的非正式程序并用以解决国家赔偿纠纷的做法。除依法作出国家赔偿决定以外，法院往往还会组织政府与受害人进行协商，针对额外的补偿金、就业安置、住房协助、社会保障等事项，达成“一揽子”保密协议。“明赔”与“暗补”双管齐下，最终化解刑事赔偿纠纷。“暗补”提供的救济通常比“明赔”更加可观，甚至会超过完全补偿的标准。[32]尽管这种做法受制于地方的经济实力和决策者的重视程度，但是，如此周全的救济方案仍然会使一些发达国家和地区相形见绌。[33]

不可否认的是，上述做法的根本动因往往与“维稳”的功利性目的紧密相关。案情越重大，媒体关注度越高，受害人越“难缠”，最后达成的救济方案可能就越优渥。在这种非正式的协商过程中，政府或赔偿义务机关借助较低的法定赔偿标准压低价码，追求纠纷解决的成本最小化；而受害人则借助媒体曝光度和采取上访、闹访等“危害社会稳定”行动的可能性抬高价码，与前者进行“讨价还价”的博弈。在这种博弈中，前者并非始终具有绝对优势。由于受害人在昭雪之后的生活往往会发生急剧变化，所以，在某些特定情形之下，会以受害人为中心形成一个追偿阵营，而这使政府或赔偿义务机关的“议价”成本陡增。这一阵营往往会在取得赔偿之后迅速将利益瓜分，而政府或赔偿义务机关则被置于新一轮的受害人“危害社会稳定”的威胁之中，陷入极为被动的地位。[34]就这样，在“抚慰性”赔偿标准和赔偿委员会制度的规范框架下，法院、赔偿义务机关、受害人就“溢价”和“议价”共同演绎着极具中国特色的国家赔偿制度。

三、理想类型的解构与现象的解释

上述制度悖论与实践应对策略的强烈反差，已然超出了传统行政法理论的解答能力。面对维系社会稳定和主持公平正义的双重压力，法院和赔偿义务机关在实践中作出了回应。本文以此为线索，从司法程序功能的角度，探究其间的制度逻辑。循着这一线索，本文以达玛什卡的法律程序理想类型为分析框架，围绕以下两点展开论述：第一，上述两大制度悖论均与我国国家赔偿制度的“政策实施”功能直接相关；第二，在持续的“政策实施”功能主导下，正式制度早已无法实质性化解纠纷，“纠纷解决型程序”正在向正式制度之外逃逸。

在我国公法学界，对于行政诉讼制度功能的理论探讨，多在“主观诉讼—客观诉讼”的理论框架内进行。然而，对于国家赔偿制度而言，该理论框架的主要局限在于，国家赔偿本身并不是完整的诉讼程序。因此，本文尝试引入一种新的思考角度，即运用达玛什卡的法律程序理想类型理论来分析我国国家赔偿的制度功能。达玛什卡借助马克斯·韦伯的理想类型分析方法，抽象出法律程序的两大基本功能：“纠纷解决”和“政策实施”，与此相应的法律程序便可被称为“纠纷解决型程序”和“政策实施型程序”。[35]现实中的法律程序同时体现着“纠纷解决”和“政策实施”这两种基本形式，尽管它们的组合通常复杂且难以琢磨，但却能够帮助我们理解各种制度中所包含的混合成分。由于一国的法律制度常常和其政治环境直接相关，所以，达玛什卡将国家权力组织结构也抽象成两种基本类型，即能动型国家下的科层理想型和回应型国家下的协作理想型。按照达玛什卡的论述，中国作为典型的能动型国家，很多法律制度都带有“政策实施”的色彩。[36]就本文所讨论的国家赔偿制度而言，这种“政策实施”的特性直接反映在前述两个制度悖论中。

（一）一元价值主导下“政策实施”的支配地位

众所周知，传统的国家赔偿制度起源于回应型国家主权观念的消解。国家从完全豁免于赔偿责任，到承担“代位责任”，再到承担“自己责任”，被认为是历史发展的趋势。然而，在很多国家的国家赔偿制度中，“代位责任原则”至今仍然发挥着重要甚至主要作用。对此，或许可作另一番解读。在回应型国家中，国家拒绝推崇单一的良好生活理论，而且，其能够包容多种价值主张的共存。因此，当这些价值主张出现冲突时，回应型国家的法律程序提供的是一个公平的竞技场，而不是“共通立场”（common ground）。[37]正如达玛什卡所言，在回应型意识形态下，所有政府活动都与“纠纷解决”密不可分。[38]尽管在面对诸如公共征收这类问题时，法院时常需要在公共利益和个人利益之间作出抉择，但这种抉择更多地体现为某一价值主张在竞赛中胜出的结果。在很多回应型国家，国家赔偿制度往往由民事侵权责任制度生发而来，即便不完全等同于民事侵权，也至少会参照适用民事法律制度。因为，对于公民遭受公权力不法侵害时的损害填补和公民遭受私主体不法侵害时的损害填补而言，两者之间到底有多大的区别，归根结底在于公共利益与个人利益之间的衡量。国家赔偿标准无论是低于民事侵权赔偿，还是高于民事侵权赔偿，其都表达着超越纯粹回应型角色的价值抉择。[39]因此，除了受到“国王不能为非”这种传统主权豁免观念的影响以外，“代位责任原则”或许还受到了回应型意识形态的影响。国家不愿意在“如何弥补受害人”这一问题上选边站队，而是以承担“代位责任”的姿态，以“公务员个人在此状况同样构成侵权”为门槛，[40]在名义上代替公务人员承担赔偿责任。而且，一个国家代替公务人员承担赔偿责任的范围，也反映出这个国家对于自身能动性程度的定位。典型的回应型国家并不愿意僭越其回应型的角色定位，而是倾向于从公共利益与个人利益之间的价值判断中抽身出来。与此同时，回应型国家总是试图将公共利益与个人利益之间的冲突转化为个人利益与个人利益之间的冲突，并为其提供一个公平的竞技场。换句话说，在解决公权力不法侵权的纠纷中，回应型国家的法律程序天然地拒斥国家利益或公共利益的渗透。对于它们而言，国家赔偿制度只是、或尽可能只是纯粹的“纠纷解决型程序”。

与此形成对比的，则是能动型国家的法律程序面孔。能动型国家致力于实践某一种追求美好生活的全面理论，政府具有智识上的优势，以辨别值得追求的目标，并确立导向这些目标的政策。[41]根据能动主义的意识形态，国家试图劝导公民们放弃私人的关注目标，并动员他们追求国家所确定的目标。所以，国家利益永远高于个人利益，公民个人被视为需要加以引导的学生。[42]在理想的状态下，所有公民都处于与国家的价值目标相一致的共通立场之中。当下中国的司法制度，仍属于侧重“政策实施”的类型，而“纠纷解决”则属于其附随功能。这不仅是达玛什卡基于其分析框架所作出的判断，也为我国司法机关的相关政治性文件所印证。[43]在这种背景之下，“政策实施”色彩持续浸染着国家赔偿制度。

如果说，在回应型国家中，所有行政活动都带有审判色彩，那么，在能动型国家中，所有司法活动就都带有行政色彩。[44]由于所有公民都处于国家设定的共通立场之内，所以，法律程序的作用就在于，通过诉诸各方共同分享的目标，劝说各方为了维持值得珍视的关系而相互作出牺牲。因此，在我国，即便是受到公权力的不法侵害，法律也清晰地表达了国家对公民的明确期待，比如，对“发展中国家”之经济实力的呵护，对“尚不健全”之法律制度的理解，对“法治意识不足”之国家机关的忍让，等等。[45]与此同时，个人提出的救济请求权只是建议性的，是供国家机关作出决策的参考信息之一。恰当的救济措施是从官方的角度来选择的，而不是基于自利个人的偏狭立场，所以，关于如何救济以及救济多少，不存在向国家“讨价还价”的余地。国家期待法院和法官所承担的角色，与其说是中立的纠纷裁决者，不如说是高效的政策执行者。[46]因此，对于“政策实施”来说，两造对抗的“纠纷解决型程序”并非是不可缺少的，进而，将刑事赔偿做成行政审批一般的制度设计，也不会令人难以接受。概言之，能动型国家更强调国家利益或公共利益，哪怕是在公民受到公权力违法侵害的情形下，也是如此；国家赔偿制度绝不是纯粹的“纠纷解决”程序，而是密切关乎着国家的“政策实施”。[47]

（二）当下社会中“纠纷解决”功能的逃逸

在当下中国社会，“共通立场”正在逐渐消逝。种种迹象表明，“政策实施”功能对国家赔偿制度的持续主导状态已越发难以为继。法院作为科层型权力组织，同时肩负着维系社会稳定与化解矛盾纠纷的双重任务，但这两个目标往往不能兼顾。在国家赔偿制度受到“政策实施”功能主导的情况下，“纠纷解决”功能向制度之外逃逸在所难免。

前文已经说明，能动型国家在以“政策实施型程序”解决纠纷时，往往诉诸纠纷双方的共通立场，而这一共通立场与国家意志和公共利益相一致。如果人们对共通立场有自发的认同感，那么，制度对纠纷双方互作牺牲的劝导也就不难发挥效果。于是，只要双方各让一步，纠纷就能够顺利得到化解。但时至今日，个体的诉求渐趋多元化，“共通立场”也随之被不断稀释，国家已经很难令受害公民为其设定的政策目标作出退让。在这样的状况下，不仅“政策实施”功能的代价越来越高，而且，“抚慰性原则”下的国家赔偿制度也再难实质性地化解纠纷。

然而，既然纠纷是客观存在的，“纠纷解决”的制度需求也就必然存在。对于公权力而言，国家赔偿的正式制度是极为有利的；而在受害的公民看来，正式制度作为“纠纷解决型程序”却对他们极不友好。当受害的公民难以从正式制度中获得合理救济时，目光就自然会投向正式制度之外。巧合的是，公权力有时也会将目光投向非正式“纠纷解决”方式。这说明，双方对“纠纷解决型程序”的制度需求，并不会因为正式制度的强烈“政策实施”特性而被磨灭。

首先，对于“纠纷解决型程序”而言，理想状态下，程序的唯一目标是纠纷的妥善解决。纯粹的“纠纷解决型程序”所具有的所有特性都是围绕这一目标而存在的，法定的赔偿标准和赔偿范围当然也不例外。在纯粹的“纠纷解决型程序”中，法律所规定的实体性安排都可被视为“假设性的”或“模板性的”，可以被纠纷双方通过协商达成的合意所替代。就此而言，法律的规定毋宁是为纠纷双方提供用以谈判和协商的“议价筹码”（bargaining chips），从而促使双方尽可能达成合意。[48]其次，为了纠纷的实质性化解，“纠纷解决型程序”被设计成两造之间的竞赛。因为，程序中一旦掺杂了国家的意志，除非是双方在共通立场之中愿意为共享的价值观各让一步，否则，承受不利结果的一方永远不会诚服，纠纷也就难以得到实质性化解。而当竞赛理念被发挥到极致，纠纷解决的实质性难题也会随之被法律程序所消化。也就是说，只要竞赛是公平的，裁判和程序是中立的，那么，竞赛的输家就没有理由再怀疑其失败的正当性。概言之，从纠纷当事人的角度来看，当发生公权力侵害纠纷时，他们对救济制度的合理期待，不过是均衡的议价筹码和一个公平中立的竞技场而已。经由中立且充分的“议价”程序，即便是对救济结果仍然怀有不满的“闹访者”，也再得不到道义上的任何同情。

然而，从“纠纷解决型程序”的角度来看，我国的国家赔偿制度则是又一幅图景。首先，“抚慰性”的法定赔偿标准和赔偿范围使得侵权一方的议价筹码远高于受害一方。对于受害方来说，他们对裁判结果所能施加的影响微乎其微。[49]若不接受侵权方提出的赔偿方案，他们就只能接受仅仅起到抚慰效果的法定赔偿。受害人的生活水平、社会地位以及公权力违法侵害程度等一系列个案因素，本该是受害方的主要议价筹码，但现在却全部阙如，他们无力与公权力就赔偿金额和范围“讨价还价”。而对于侵权的公权力一方来说，由于法定赔偿已经很低，所以，在先行处理或争讼竞赛的过程中，其可以借此拉低价码。结果必然是，受害方获得小于或等于法定赔偿的救济。其次，除了议价筹码失衡以外，刑事赔偿的程序也会因其非诉讼模式的程序设置而导致“纠纷解决”的竞技场缺乏中立性。赔偿义务机关先行处理的强制性程序，使得法院的赔偿委员会几乎沦为单纯计算损失金额的审核机构。[50]而赔偿委员会书面审理的原则又导致绝大部分案件中的纠纷双方无法当庭质证、相互抗辩。[51]而且，当法院作为赔偿义务机关时，其成为了自己案件的法官，这更是直接违反程序的中立性原则。最终，无论是哪一方落败，落败方都会对程序的公正性缺乏认可。

（三）议价筹码的回归与程序中立性的迁移

很明显，根据前文所述，现实中的国家赔偿制度并非完全按照上述推论运行。受害人并非总是不满于救济结果，相反，在很多情况下，反倒是侵权的公权力一方会陷入被动地位。对此，我们仍然能够从议价筹码均衡和竞赛程序中立这两个基本要素中得到解释。

对于实体性问题，当受害人的诉求远远超过法定赔偿标准和赔偿范围时，“纠纷解决”的机制就容易逃逸到正式制度以外。首先，基于某些原因，侵权的公权力一方有时并不愿意采用正式制度来解决纠纷，也不愿意让受害人的诉求最终流向法院。于是，公权力一方对“案外协调”、“私了”等非正式“纠纷解决”机制的偏好，反而成了受害人的基础议价筹码。在这种情况下，原本在正式制度中不被考虑的受害人生活水平、社会地位和侵害的严重程度等个案因素，作为其余的议价筹码，悉数回归到受害人手里。正式制度所无法提供的议价筹码均衡状态，在非正式场合倒是得到了实现。其次，对于已采用正式制度进行审理的案件，或者对于社会关注度较高而无法“案外协调”、“私了”的案件，公权力一方的“维稳”压力成了受害人手里极有分量的议价筹码。当受害人怀着善意的合理救济期待时，它仅起到均衡双方议价筹码的作用，但是，倘若受害人怀有恶意“敲诈”政府的企图，“纠纷解决型程序”所需的议价筹码均衡状态就难以被实现。因此，政府或赔偿义务机关会陷入被动，受害人最终获得的救济也很可能会远远超出合理的程度。与此同时，为防止攀比和媒体的不当舆论引导，法院或政府往往不公开案外协调的结果，公众无从知晓其中的公正与贪婪。在一定程度上，这刺激了恶意受害人坐地起价甚至出尔反尔，同时，也间接鼓励了善意受害人向恶意受害人转化。

对于程序性问题，第一，在法院作为赔偿义务机关的纠纷中，受害人若是对法院的中立性不满，就可以凭借其手中的“维稳”议价筹码，逼迫法院寻求更高的权威来实质性解决纠纷。第二，在公安机关或检察机关作为赔偿义务机关的情形下，若是受害人的“维稳”议价筹码过于强大，法院充当的就不再是裁判者的角色，而是协调者的角色。由于“维稳”议价筹码存在不稳定性，所以，赔偿义务机关在陷入被动时，它们对程序中立性的期待有时会比受害人更加强烈。原因在于，公、检、法三方是平级的国家机关，法院在此种情况下已经无法维持中立竞技场的权威性。受害人若是坐地起价，而赔偿义务机关又拒不接受其赔偿请求，程序就可能陷入僵局。在这两种情形之下，“纠纷解决”所需的程序中立性往往不得不求助于公、检、法三方的共同领导——政法委。达玛什卡曾指出，政党在能动型国家的司法中具有不容忽视的整合作用。[52]对于我国而言，政法委在此处发挥着整合作用，其作用相当于将“纠纷解决型程序”所需的中立性从法院搬迁至一个更高的平台。其凭借自身的权威，营造了一个纠纷双方（尤其是赔偿义务机关）所认可的中立竞技场。特别是对那些案情重大、社会关注度较高的冤假错案，往往由政法委牵头，组织法院和纠纷双方进行协调。政法委通常不会直接介入法院的法定审理程序，但法院为了减少可能的阻力，会主动向政法委汇报各种情况，以取得其“支持”，或者由其他赔偿义务机关请示政法委，促使政法委与法院取得联系，以采取协调一致的行动。这种做法减少了法院与其他国家机关之间的冲突和摩擦，后者因此“有所顾忌”，减少了法院开展工作的阻力和难度。[53]有研究指出，实践中，法院在处理一个赔偿案件时，往往需要花费很长的时间，有时甚至需要耗时半年以上；但实际上，大量的时间花费在政法委主持之下的“反复磋商”。[54]有不少学者认为，我国的国家赔偿在未来的制度改良中，应将赔偿委员会置于人大之下，使其直接向人大负责，[55]从而解决源于国家机构设置问题的中立性难题。可以说，这也是针对现实状况的一种回应。

由此可见，尽管存在议价筹码失衡和程序缺乏中立的问题，但大部分的国家赔偿纠纷仍能被有效化解。然而，这并非是国家赔偿正式制度的功劳，而是得益于“纠纷解决”所需的议价筹码均衡和程序中立性在正式制度以外得到了实现。可是，显而易见的是，这种游离在正式制度以外的“纠纷解决型程序”，在解决纠纷的同时，也造成了不容忽视的代价。由于议价筹码从制度以外进入博弈过程，所以，筹码的实际价值变得不可预期。在很多情况下，均衡状态非但不能实现，反而会走向另一种不均衡状态，使得政府或赔偿义务机关遭到“维稳”等制度外议价筹码的挟持。可以说，那些涉及国家赔偿的信访和闹访问题，很大程度上都源于“政策实施”功能支配下的正式制度。

四、国家赔偿制度的本土构造

本土化的国家责任体系，作为国家司法救助制度的理论基础，本质上是希望用一个上位概念来包揽国家赔偿和损失补偿两者及两者之间的模糊地带。[56]这种思想的主要理论来源是德国的“国家责任法”（Staatshaftungsrecht）概念。在德国历史上，确实诞生过统一的《国家责任法》（Staatshaftungsgesetz vom 26.6.1981）。但需要注意的是，这部法典将合法公共征收的补偿请求权和合法公益牺牲的补偿请求权明确排除在外，其第14条明确规定，因征收或对公共福祉所为牺牲之补偿请求权，不受本法规定之影响。[57]实际上，早有德国学者指出，征收是一种合法的高权措施，而责任以违反法律为前提，“这两点应该相互排斥才对，而不是搭配在一起”。[58]

因此，对于如何解决我国国家赔偿制度的现有问题，不妨回到“国家责任”概念本身去寻找启发。扩张意义上的“国家责任”能够容纳国家给付行为，反映着国家对自身干预能力和能动性程度的定位，它天然地亲和于“政策实施”功能。只要能够在实定法上找到请求权基础，国家就处在负“责任”的状态，随时准备“响应”[59]公民的请求。无论是公权力违法行为引起的损害赔偿，还是公权力合法行为引起的损失补偿，乃至与公权力行为完全无关的司法救助、社会救助，甚至福利保障，均属之。在这样的“国家责任”概念之下，基于能动型国家的意识形态，在国家赔偿与其他国家给付之间没有必要作出类型区分。然而，严格意义上的“国家责任”却始终与“不法行为”相关联，坚守着法律责任的底色，与其他国家给付行为泾渭分明，天然地亲和于“纠纷解决”功能。这种“国家责任”概念强调，公权力所承担的侵权责任与民事侵权责任在本质上具有一致性。[60]国家责任意味着公权力的不法行为对法秩序造成了破坏，所以，追究国家的法律责任即是对法秩序的恢复。社会救助、福利保障等国家给付行为，关涉到国家对社会的干预程度和国家政策的实施，而国家责任的承担只关涉当事人的权利救济，与国家政策的实施无甚瓜葛。因此，不能因为看到了国家赔偿与损失补偿的趋同化，就忽略国家赔偿在“国家责任”原始意义上的“纠纷解决”功能定位。与其盲目地扩充概念，盲目地构建“本土化”体系，不如找回“国家责任”原初的制度内涵，以恢复国家赔偿的“纠纷解决”功能。

（一）议价筹码均衡与裁量弹性

自《国家赔偿法》颁布以来，提高赔偿标准、扩大赔偿范围的呼声不绝于耳。但是，本文意在强调，对于提高赔偿标准和扩大赔偿范围在制度功能上的蕴意，同样不可忽视。现实中，国家赔偿案件的解决往往并没有严格遵循法定赔偿标准和范围，其中的关键原因在于，议价筹码在纠纷双方之间形成了均衡的状态。然而，倘若我们仍将国家赔偿制度的功能定位于“政策实施”功能，那么，多高的赔偿标准、多大的赔偿范围才算合适？对此，很难存在令所有人都满意的方案。若欲使议价筹码达致均衡，就不能只是提高赔偿标准和扩大赔偿范围，而要关照“细节”。“政策实施型程序”追求稳定可预测的“政策实施”效果，其对规范的严格遵守，显示出对个体境遇独特性的“漠不关心”；而“纠纷解决型程序”更注重对个案具体细节的密切关注。如果说前者是在逻辑法条主义支配下将个案适用于法条，那么，后者则是在实用法条主义支配下将法条适用于个案。相比于“政策实施型程序”的上下一致、左右协同，“纠纷解决型程序”宁可选择“有人情味的混乱，也不愿选择冷酷的逻辑一致性”。[61]具体来说，由于“纠纷解决”功能的实现与单一的赔偿标准之间存在直接的冲突，因此，核心问题并不在于赔偿标准的“低”，而在于赔偿标准的“单”。事实证明，受害人的收入水平、社会地位、地区经济差异以及违法侵害严重程度等个案因素，虽然无法在正式制度中获得考量，却仍然会顽强地出现在非正式的“纠纷解决”机制中。正是因为这些因素的回归，才间接地实质性化解了国家赔偿纠纷，法院也得以兼顾了维护社会稳定和“纠纷解决”的双重任务。前文的分析已经揭示，在缺乏共通立场的前提下，若要实质性化解纠纷，就不能彻底无视个案的细节。找回“国家责任”概念被遗忘的制度蕴意，就是要对个案裁量的弹性进行松绑，将那些客观存在的、因“政策实施”功能而遭到驱逐的议价筹码召回制度之内。换言之，在过分冷酷的逻辑一致性之下，应当容许存在一些“有人情味的适度混乱”。

但是，科层型权力组织的固有特点就是对逻辑法条主义的恪守，因此，在科层型权力组织的“纠纷解决型程序”中，法官对待自由裁量权的态度是谨小慎微的。[62]这造成的相应结果是，即使只是赋予法官适度“混乱”的裁量空间，都很可能会使他们无所适从。现实中，法律规定不够明确的问题始终困扰着承办国家赔偿案件的法官。尤其是在司法责任制的背景之下，对于一线法官而言，越是具备清楚明了的裁量基准，办理案件时就越是具有安全感。就现实中的改进路径而言，这可能还需要最高人民法院通过司法解释，自上而下地渐进地对裁量弹性进行松绑。

（二）程序中立性的渐进式替代方案

与赔偿标准问题类似，将刑事赔偿程序改为诉讼模式的呼声也是此起彼伏。[63]但是，对于我国而言，诉讼模式未必是最好的选择。除了厌诉情绪、讼累负累等原因以外，最具“中国特色”的原因在于，我国的刑事补偿责任与刑事赔偿责任具有合一性。在德国、日本及美国部分州，被无罪羁押的受害人在获释后，无论羁押行为是否合法，也无论公诉机关或审判机关是否存在过错，受害人都可依法请求国家予以刑事补偿。若受害人认为羁押行为不法，认为公诉机关或审判机关存在过错，那么，其在获得刑事补偿的同时，还可以提起国家赔偿诉讼，追究国家机关的不法责任，以获得完全的损害填补。然而，在后一程序中，尽管无罪羁押的事实客观存在，但国家赔偿责任却未必成立。国家赔偿责任成立与否，还需经过“纠纷解决”的诉讼竞赛程序才能确定。[64]而我国的《国家赔偿法》已将刑事补偿责任吸收，规定在刑事赔偿的相关条文中。这导致两方面结果：一方面，无论公诉或审判活动是否存在不法情形，受害人所获之救济都没有区别；另一方面，只要客观存在无罪羁押的事实，国家赔偿责任就必然成立。换言之，若我国的刑事赔偿程序采用诉讼模式，则赔偿义务机关必然“败诉”，案件的审理内容只是在于赔多少的问题，而非在于赔不赔的问题。除非将刑事补偿责任独立出来，使国家赔偿仅关注“不法”的公权力行为，否则，纵然采用诉讼模式，其实际意义仍然存疑。

相比于将赔偿委员会整体置于人大之下的建议，通过修法将刑事赔偿程序改为国家赔偿诉讼模式，更为实际。未来的立法若是能够解决上述问题，将国家赔偿程序统一为诉讼模式，固然是一种理想的结果，但一如既往地，本文更想强调诉讼模式所蕴含的“纠纷解决型程序”的制度意义。在本文看来，将刑事赔偿程序改为诉讼模式的设想、将赔偿委员会整体置于人大之下的设想、以及其他针对审理程序的改进建议，归根结底是在强调国家赔偿制度作为“纠纷解决型程序”的基本意义。因此，无论是改进审理程序本身，还是提升赔偿委员会的地位，核心不外乎是要营造一个“纠纷解决”的公平竞技场。

事实证明，除了诉讼模式这种经典的竞赛性程序以外，其他具有竞赛性质的法律程序，在缓解中立性不足的问题上，也能显现出立竿见影的效果。比如，在国家赔偿案件审理过程中加入质证、听证的程序。随着《最高人民法院关于人民法院赔偿委员会适用质证程序审理国家赔偿案件的规定》的发布，部分地区的法院在审理国家赔偿案件时，越来越多地采用质证程序。有研究发现，在公开质证的国家赔偿案件中，由于双方均充分表达了意见，法官在决定书中对证据和质证的结论也作出了阐述，所以，决定结果也更容易为赔偿请求人和赔偿义务机关所接受，而且，后期的信访、缠访现象也更少。[65]本文认为，针对程序中立性难题，如果法院能够在赔偿委员会制度中更加充分地贯彻质证、听证等竞赛性程序，并从书面审理向开庭审理过渡，那么，这种策略亦不失为一种渐进性的替代方案。

（三）“案外协调”的定位

在国家赔偿的学术语境中，赔偿标准和程序中立性问题是传统的研究话题，而“案外协调”、“私了”这类实践中的产物在理论上似乎找不到落脚之处，因此，很少被学者探讨。对于“息诉罢访协议（保证书）”、“补偿协议”、“救助协议”等现象，实践中的多数观点认为，其不仅在客观上架空了法定赔偿标准和范围，阻碍了《国家赔偿法》的正确实施，而且还有损法律尊严，有违法治原则。[66]尽管如此，现实却又是另一番景象。法院对于正式制度明确规定的赔偿标准和范围通常保持严格遵守的态度，但对于纠纷双方在案外所达成的“息诉罢访协议”，也表现得异常宽容。只要这种协议在名义上不被称为“国家赔偿”，哪怕双方约定的赔偿数额远远超过了法定赔偿标准，法院也几乎从不否定。[67]对于当事人与赔偿义务机关在达成“息诉罢访协议”后提出的撤回国家赔偿请求，法院也不会以该协议在实质上架空了《国家赔偿法》为由而裁定不予撤回。[68]虽然调解结案的国家赔偿裁判文书不对外公开，但我们有理由相信，其情况应当是类似的。

本文对国家赔偿制度的“纠纷解决”功能发生逃逸的判断，可以从上述现象中获得印证。实务界一方面批评案外协调阻碍法律实施，不符合法治原则，另一面却又依赖案外协调在化解国家赔偿纠纷方面的实用性和高效性。这种矛盾的态度表明，国家赔偿制度的“纠纷解决”功能已变得十分羸弱。案外协调的结果虽然在名义上不是国家赔偿决定，但这并不能否定其在实质上具有化解国家赔偿纠纷的功能。[69]在某种程度上，案外协调的结果反而比正式的裁判文书更能代表国家赔偿制度运作的真实状态。“纠纷解决型程序”的一大主导性特征就是当事人对程序拥有控制权。[70]因此，即使是理想状态下的国家赔偿“纠纷解决型程序”，也会存在一定比例的案外协调。与其在态度和实践上自相矛盾，不如正视这些非正式机制中所蕴含的“纠纷解决”功能。在纠纷双方相互博弈的过程中，哪些因素构成了受害人的合理赔偿请求？这些因素当中，又有哪些得到了赔偿义务机关的肯认？在哪些情况下，受害人的主张容易从善意的救济请求转向恶意的牟利或敲诈？哪些情况使赔偿义务机关陷入彻底被动？这些问题不仅可以反映真实的国家赔偿制度运作情况，同时也埋藏着中国本土的社会治理逻辑。概言之，问题的关键不在于如何消除这些现象，而在于如何认识它们。对于制度本身而言，我们应当思考的是如何归纳总结这些现象所包含的“纠纷解决”功能，从而更好地了解正式制度究竟缺少了什么。在本文看来，这才是真正的国家赔偿乃至国家责任的本土化道路之所在。

结语

国家赔偿制度与国家司法救助制度的并立，不仅无助于后者的演化和发展，更固化了前者的“政策实施”功能定位，使国家赔偿纠纷难以在正式制度之内得到实质性化解。面对国家赔偿的两大制度悖论，实践中的应对策略证明，国家赔偿的“纠纷解决”功能正在向正式制度之外逃逸。真正阻碍《国家赔偿法》正确实施的并非是“息诉罢访协议”、“救助协议”或“补偿协议”等案外协调活动，而是国家赔偿制度的“政策实施”功能定位。在本文看来，若要构建我国本土化的“国家责任”概念与制度体系，就不应无视客观存在着的制度反差，也不应盲目地扩张概念，而是应该正视法院、赔偿义务机关和受害人之间正在真实发生的“溢价”与“议价”现象，以恢复国家赔偿制度的“纠纷解决”功能。

当下，我国的司法体制改革以审判体系和审判能力现代化为目标，意在扭转审判体系“纠纷解决”能力持续孱弱的局面。从表面看，司法救助制度无疑是提高群众司法“获得感”的重要举措，但其暗含的制度逻辑却与司法体制改革的目标存在冲突。国家赔偿作为司法审判的重要组成部分，无论在实体上，还是在程序上，都与司法体制改革的节奏格格不入，而本土化的国家责任体系的旗帜则进一步遮蔽了它固有的行政化积弊。在第十三届全国人民代表大会上，司法救助作为完善人权的司法保障措施，与司法体制改革一道被写入最高人民法院的工作报告。[71]我们当然不能忽视国家司法救助制度在“加强权利救济，传递司法温暖”[72]上的重要贡献，但同时也应当对此有所警惕。在恢复司法审判体系的“纠纷解决”功能和根除其过度“科层化”积弊的同时，司法体制改革应当防止“政策实施”与“科层化”的反渗透。