【注释】 *浙江大学光华法学院助理研究员，浙江大学立法研究院兼职研究员。

[1]陶凯元：《推动国家赔偿和司法救助工作新发展》，http://courtapp.chinacourt.org/zixun-xiangqing-70162.html，2018年3月20日访问。另参见陶凯元：《法治中国背景下国家责任论纲》，《中国法学》2016年第6期，第24-39页。

[2]比如，在英国，救助被害人的职能由司法部所资助的国家刑事补偿局承担。参见英国政府官方网站，https://www.gov.uk/government/organisations/criminal-injuries-compensation-authority，2018年3月20日访问。而日本的《犯罪被害人等补偿金给付法》规定，履行救助职能的机构是国家公安委员会，其隶属于内阁。参见日本政府官方网站，https://www.npsc.go.jp，2018年3月20日访问。

[3]参见《内蒙古“吸毒”男子被击毙：政府赔偿160万，家属息诉罢访》，http://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2009542，2018年2月26日访问。

[4]参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社2015年版，第607页。

[5]参见张翔：《财产权的社会义务》，《中国社会科学》2012年第9期，第110页以下。

[6]参见注[4]，第546页。

[7]参见江必新主编：《〈中华人民共和国国家赔偿法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2010年版，第307页。

[8]参见《关于〈中华人民共和国国家赔偿法（草案）〉的说明》。

[9]参见江必新、梁凤云、梁清：《国家赔偿法理论与实务》，中国社会科学出版社2010年版，第737页。

[10]参见沈岿：《国家赔偿法：原理与案例》，北京大学出版社2017年版，第412页。

[11]倒挂，比喻应该高的反而低，应该低的反而高。参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》（第7版），商务印书馆2016年版，第267页。

[12]地方上的操作如《北京市国有土地上房屋征收停产停业损失补偿暂行办法》第5条，该条所规定的计算公式将月净利润作为参数之一。

[13]参见注[9]，第733-734页。

[14]除停产停业损失外，固定资产折旧问题亦是典型例证。在国家赔偿案件中，对于受害人提出的固定资产折旧损失赔偿请求，法院往往以“不属于企业必要的经常性费用开支、不属于国家赔偿范围”为由驳回。参见河南省郑州市中级人民法院[2017]豫1行赔初191号行政赔偿判决书；最高人民法院赔偿委员会[2014]赔监字第123号驳回申诉通知书。而在行政补偿案件中，地方政府的具体补偿规定则往往将固定资产折旧列为补偿费用的计算因子。参见杭州市余杭区人民法院[2016]浙110行初67号行政判决书。

[15]参见《人民法院充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-79262.html，2018年12月11日访问。

[16]《国家赔偿法》规定的赔偿范围是直接损失，不包括可得利益损失。最高人民法院在解说该案的典型意义时写道：“故最高人民法院判决责令婺城区政府……同时对许某某在合法的征收补偿程序中应当获得、也可以获得的可得利益损失一并予以赔偿。”同注[15]。

[17]同注[15]。

[18]参见翁岳生：《西德一九八一年国家赔偿法之研究——中德国家赔偿制度之比较与检讨》，《“国立”台湾大学法学论丛》1981年第2期，第3页以下。

[19]这种情况在司法实践中很普遍。比如，行政机关违法强拆行为被判决确认违法，但法院在处理损害填补问题时，却只是责令行政机关依法予以安置补偿。参见湖北省高级人民法院[2017]鄂行申176号行政裁定书。再比如，行政机关违法强拆后才与受害人签订征迁补偿安置协议，受害人事后起诉并附带行政赔偿请求，法院判决行政机关违法，但对于如何赔偿的问题，却仅通过认可征迁补偿安置协议，就确认了赔偿义务已经履行，继而驳回原告诉讼请求。参见陕西省商洛市中级人民法院[2017]陕行赔初2号行政赔偿判决书。

[20]不宜将社会保障、行政给付当作国家补偿的下位概念，因为，刑事被害人、举报人、证人、申请执行人等承受的损害并非直接源于国家合法的公权力行为。

[21]王鸿谅：《〈国家赔偿法〉：“大修”还是“小补”？》，http://www.lifeweek.com.cn/2009/0713/25333.shtml，2018年3月20日访问。

[22]参见注[8]。

[23]参见注[9]，第1157-1159页。

[24]参见注[9]，第1173-1176页。

[25]参见广州市中级人民法院赔偿委员会[2014]穗中法委赔字第8号决定书；陈希国：《国家赔偿法中直接损失的法律解释》，《人民司法（应用）》2016年第13期，第101页。

[26]同注[7]，第302页。

[27]参见秦新举：《论刑事冤错案件受害人国家救济的理想路径——刑事赔偿、补偿与救助的辩证协同》，载孙潮主编：《国家赔偿审判前沿》（第3卷），法律出版社2017年版，第149页。

[28]该数据源于中国法律年鉴出版社于2003年至2016年间出版的《中国法律年鉴》，共14册。之所以只选取2002年后的数据，是因为在此之前年鉴未单独统计刑事赔偿案件情况。

[29]该数据源于中国法律年鉴出版社于2003年至2016年间出版的《中国法律年鉴》，共14册。

[30]参见刘跃南、鞠晓雄：《刑事司法赔偿的实际运作——以广州市法院系统的实践为视角》，载《修宪之后的中国行政法——中国法学会行政法学研究会2004年年会论文集》，第103页。

[31]参见注[30]；李焱：《谈隐性国家赔偿与国家赔偿法的修改》，载《最高人民法院国家责任研究基地2017年年会“国家责任：国家赔偿与司法救助”论文集》，第1-2页。

[32]参见注[27]，第149-150页；尹红国、李玉祥：《盲从到理性：走出对刑事“蒙冤者”救助的实践困境——以〈刑事冤假错案名人录〉抽取的100个案例为对象》，载孙潮主编：《国家赔偿审判前沿》（第3卷），法律出版社2017年版，第185-187页。

[33]美国虽已有三十余个州（包括联邦）出台冤狱赔偿立法，但仅有极少部分州（如加州）提供包括教育、医疗、就业等方面的政府救济。多数情况下，受害人想要获得程度更高的赔偿，就需要通过民事诉讼的渠道，证明政府或官员存在过失（或恶意）而导致冤狱，从而以民事侵权赔偿的标准来获得损害赔偿。

[34]参见注[32]，尹红国、李玉祥文，第189-190页。

[35]参见［美］达玛什卡：《司法和国家权力的多种面孔》，郑戈译，中国政法大学出版社2015年版，第16-17页。

[36]参见余军、张文：《行政规范性文件司法审查权的实效性考察》，《法学研究》2016年第2期，第42-61页。尽管达玛什卡所建构的法律程序理想类型主要以刑事诉讼制度为分析和比较对象，但其理论分析框架对于诸多其他的法律制度同样具有很强的解释力。就行政诉讼领域而言，我国已有不少学者借助达玛什卡的这一分析框架，形成了极富洞见的理论成果。参见汪庆华：《中国行政诉讼：多中心主义的司法》，《中外法学》2007年第5期；章志远：《开放合作型行政审判模式之建构》，《法学研究》2013年第1期。

[37]按照达玛什卡的观点，基于共同价值和目标，纠纷当事人之间的分歧能在团体内部通过寻找中间立场得到解决，所以，共通立场大意即是指围绕共同价值和目标所形成的立场范围。参见注[35]，第102页。

[38]参见注[35]，第100页。

[39]若使国家赔偿标准高于民事赔偿，那么，国家就表达了个人利益优先于公共（财政）利益的价值取向，反之，则表达了公共利益优先的价值取向。

[40]如在美国行政赔偿制度中，只有当私人在类似的情况下必须负责时，受害人才能要求联邦政府赔偿。根据《联邦侵权赔偿法》的规定，联邦政府不承担比私人所应承担之更高责任。参见王名扬：《美国行政法》（下卷），中国法制出版社2005年版，第760-761页。德国的职务责任与此具有相似的制度逻辑。参见［德］沃尔夫：《行政法》（第2卷），高家伟译，商务印书馆2002年版，第348页。有关代位责任与自己责任的讨论，参见沈岿：《国家赔偿：代位责任还是自己责任》，《中国法学》2008年第1期，第103-113页。

[41]参见注[35]，第104-105页。

[42]参见注[35]，第108、111、198-199页。

[43]“当下中国的司法制度属于典型的侧重于‘政策实施’的类型，法院的中心任务被定位于执行国家在各个时期内的政治与政策纲领，而‘纠纷解决’则是其附随的功能。”同注[36]，余军、张文文，第55页。另参见时飞：《最高人民法院政治任务的变化——以1950—2007年最高人民法院工作报告为中心》，《开放时代》2008年第1期，第123页以下。

[44]参见注[35]，第115页。

[45]关于“发展中国家”、“尚不健全”、“法治意识不足”的提法，参见注[9]，第117-118、733-734页。

[46]参见注[35]，第102、111、122、207、241页。

[47]这在苏联早期与中期的国家赔偿责任的发展过程中亦有所体现。参见周汉华、何峻：《外国国家赔偿制度比较》，警官教育出版社1992年版，第218-242页。此外，统一前的联邦德国在国家社会主义思潮的影响下颁布了1981年《国家责任法》，其所规定的国家责任范围直逼“社会保险”，因而招致联邦参议院反对党的极力抵抗，导致该法在颁布数月之后就被宣告违宪。参见注[18]，第3页。

[48]参见注[35]，第99页。

[49]参见卢超：《行政信访法治化改革及其制度悖论》，《华东政法大学学报》2018年第2期，第113页。

[50]参见注[9]，第1166-1167页。

[51]参见尹红国、李玉祥、李天禄：《效益原则在刑事赔偿程序中的异化与回归》，载孙华璞主编：《国家赔偿审判前沿》（第1卷），法律出版社2013年版，第301页；赵鑫：《论我国刑事赔偿制度的现状及完善》，载孙华璞主编：《国家赔偿审判前沿》（第1卷），法律出版社2013年版，第350页。

[52]参见注[35]，第255页。

[53]参见注[30]，第104页。

[54]参见注[30]，第104页。

[55]参见上官丕亮主编：《国家赔偿法研究述评》，法律出版社2017年版，第283页。

[56]参见王锴：《从赔偿与补偿的界限看我国〈国家赔偿法〉的修改方向》，《河南省政法管理干部学院学报》2005年第4期，第167页；朱狄敏：《风险社会中的国家责任趋同化——以英法国家赔偿制度变迁为例》，《浙江学刊》2013年第2期，第115页；王锴：《我国国家公法责任体系的构建》，《清华法学》2015年第3期，第18-34页。

[57]Staatshaftungsgesetz §14.另参见［德］毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第793页以下；刘飞：《德国公法权利救济制度》，北京大学出版社2009年版，第170页以下。

[58]［德］马库斯·海因岑：《国家责任法的体系》，王洪亮译，载朱庆育等主编：《中德私法研究》（第7卷），北京大学出版社2011年版，第71页。

[59]汉语“责任”的其中一种英译是“responsibility”，其词根“response”意指回应、响应。

[60]汉语“责任”的另一种英译是“liability”，通常指法律责任。

[61]同注[35]，第36-38页。

[62]参见注[35]，第267页。

[63]参见朱新力主编：《新编国家赔偿法要义与案例精解》，法律出版社2011年版，第222页。

[64]参见李茂生：《日本刑事补偿制度简介——以补偿的性质与求偿机制为中心》，《月旦民商法杂志》2010年第27期。

[65]参见李萍：《论判决文书公开视野下决定类文书说理的问题——基于国家赔偿法律文书制作之思考》，载孙潮主编：《国家赔偿审判前沿》（第3卷），法律出版社2017年版，第110-111页。

[66]参见注[30]，第104页；注[31]，李焱文，第1-3页；注[32]，尹红国、李玉祥文，第187页。

[67]笔者以“息诉罢访”作为裁判理由部分的关键词，在北大法宝上粗略检索到25份国家赔偿裁判文书。这些文书中，法院无一不肯定“息诉罢访协议”的拘束力（有2份不是直接肯定，而是以诉讼时效届满为由间接肯定了协议效力），在其中至少5份文书中，协议的补偿数额明确超过甚至远远超过法定赔偿数额。

[68]法院往往仅审查赔偿请求人的撤回请求是否出于真实意思表示。参见贵州省高级人民法院赔偿委员会[2014]黔高法委赔字第4号决定书；最高人民法院赔偿委员会[2016]最高法委赔监273号决定书。

[69]比如，法院认为：“虽然瑶溪街道办事处一次性支付给上诉人的款项名目是‘生产生活补助费’，但双方当事人协商解决的事项就是针对上诉人养殖场被拆除及其造成的损失问题，……瑶溪街道办事处支付给上诉人的生产生活补助费已经包括了对上诉人养殖场被拆除所造成的损失的赔偿。”参见浙江省温州市中级人民法院[2015]浙温行赔终字第12号行政赔偿判决书。

[70]参见注[35]，第142页。

[71]参见《最高人民法院工作报告（全文）》，http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-87832.html，2018年12月13日访问。

[72]同注[71]。

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