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高一飞、徐亚文:论国家机构改革背景下的国有企业信息公开

高一飞、徐亚文| 时间: 2019-01-11 22:20:35 | 文章来源: 《甘肃政法学院学报》2018年第6期

【摘要】 国家机构改革为国有企业信息公开提供了新思路和新挑战。目前,国有企业信息公开的制度实践建立在公司信息披露理论的基础之上,但这一做法未能体现国有企业的特殊性质。通过对“国家所有”的解析,可以推导出国有企业信息公开的公共性、复杂性和二元性。而实践中,则可考虑以国有资产监管为抓手,采用“以监管促公开”的方式,推进国有企业信息公开工作。

【关键词】 国有企业;信息公开;国家机构改革;国有资产监管


在全面深化改革的进程中,国有企业问题始终是一个热点。而在全球信息公开法制化的浪潮之下,国有企业信息公开问题随之愈发引人关注。[1]2018年1月,中共中央颁布《关于建立国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度的意见》;2018年3月,中共中央又印发了《深化党和国家机构改革方案》,虽然二者与国有企业信息公开之间不存在直接关联,但却从侧面揭示了国企信息公开的重要性和紧迫性,并且对国企信息公开工作提出了全新要求。在此之前,国家资产监督委员会(以下简称“国资委”)于2016年12月就已印发《关于推进中央企业信息公开的指导意见》,以期通过信息公开提高公司治理水平、促进国有企业依法合规经营。作为典型的中国特色社会主义问题,虽然国有企业信息公开的基本纲领业已成型,但尚缺乏同国企特质及现实目标相契合的理论体系,继而推动进一步的制度细化和政策实施。故此,作者尝试在国家机构改革的背景下,对现有国企信息公开理论及其指向的路径与策略重新加以审视,并以对“国家所有”的规范解释与科学认知为起点和前提,建构同实际需求相一致的国有企业信息公开理论体系,寻求具有可操作性的优化路径。

一、国有企业信息公开“参照上市公司信息披露”之缺陷

信息作为“主观与客观互相联系、互相作用的媒介”[2],本身并不代表观点或倾向,也因之成为了理性决策的必要参照,而这一重要功能伴随着社会交往的增多和社会结构的复杂化日益突显,因之逐渐形成了各类信息公开制度。基于信息的不同性质,信息公开日益分化为两种形态:一种是关于公司的信息披露制度,其以市场交易为逻辑起点,体现出现代公司法的精神;另一种则是针对政府的信息公开制度,将国家权力作为规制对象。具体至国有企业信息公开,目前学界大多在前一种理论框架下加以研究,属于经济学议题。又由于上市公司信息披露制度已较为完善,因而以公司信息披露理论为基础,“参照上市公司信息披露制度”就成为了学界的主流观点。[3]因此,作者也将这一推动国有企业信息公开的思路概括为“公司模式”。

(一)“参照上市公司信息披露”的缘由

“公司模式”的核心内容在于“参照上市公司信息披露制度”,而上市公司信息披露则缘于信息被普遍视为“现代资本市场最核心的要素”[4]——尤其是随着博弈论和信息经济学的兴起,信息披露日渐成为资本市场发展的基本准则和动力源泉。与此同时,作为信息披露市场主体的公司,则在现代社会普遍呈现出经营权与所有权分离的趋势,即采取“契约/委托/代理”的方式进行公司治理。正是在上述两方面的大背景之下,公司信息披露逐渐成为了现代公司治理的一部分:一方面,公司信息披露以“委托—代理”理论和“信息不对称”理论为基础,主要定位在于保障股东权益、减少“内部人”控制,并在此基础上优化公司治理。[5]另一方面,上市公司信息披露还是形成证券产品价格、减少金融市场内幕交易的关键因素。[6]

对于国有企业而言,公司信息披露理论的重要作用毋庸置疑:一是构造了国有企业信息公开的正当性基础,填补了国有企业信息公开的理论空白。实际上,国有企业资产运行中存在着更为复杂的代理关系[7],人民作为终极所有者,理所当然享有知情权利。同时,“股权越分散,经营者侵犯投资者利益的可能性越大,分散的股东越没有能力和动力对经营者实施有效的监控。”[8]信息披露不仅能够保障社会公众知情权,也有利于提高国企运营透明度,建立有效的激励约束机制,实现资产的保值与增值。二是明确了国有企业信息公开的方向。一方面,正是在“上市信息披露制度相对完善”的预设下[9],国企信息公开的重点被放置在非上市国有企业:基于“公有产权、垄断、非上市的三重特征”[10],其至少应像上市公司一样充分、透明、及时、持续地披露信息。另一方面,在制度设计和实践中,“参照上市公司”意味着着重督促国有企业公开基本信息和财务信息,并以第三方独立审计为主要手段、以审计报告为主要方式,从而为制度建构提供了有益的指引。

(二)“参照上市公司信息披露”的缺陷

显然,“参照上市公司信息披露”有利于提高效率、节约成本,迅速搭建国企信息公开的理论框架。然而,“参照上市公司信息披露”毕竟主要适用于私主体,作为一种权宜之计固然可行,但长远来看,这种“移花接木”可能终将导致配套制度同预期目标之间的偏离,影响信息公开的实质效果。

首先,“参照上市公司信息披露”背离了国有企业的基本性质。信息披露意在满足资本优化配置的需求,伴随着金融市场的日益繁荣而逐渐成为了一项基本制度,一般指向与信息公开主体具有直接关联的股东、投资人或金融消费者,其正当性来自因委托关系产生的信息不对称。具体而言,上市公司信息披露具有单向性,无论是强制性披露抑或非强制性自愿披露,都是“上市公司—监管机关(社会公众)”的单向路径,至于国有企业信息,除去主动公开,还可以请求国有资产监管机构(如国资委)公开,这其中就暗含了与“公司模式”不同的政府信息公开原理。而“公开”与“披露”的语义差异也反映出这种不匹配以及“公司模式”的局限性:虽然披露与公开在英文中指向同一单词(disclosure),但在中文中的区别使用或许不止缘于语词习惯——公开一般指向公权力机关,因为信息披露意为主动将信息公布出来,信息公开不仅可通过被动申请实现,也可以指代具有透明性质的状态,披露则往往适用于原本没有信息公布义务的私主体。[11]

除此之外,市场层面的信息披露以保护所有权人利益为出发点和主要目的,而国有企业信息公开更多以经营者为着眼点,即信息公开是推动国企改革、加强腐败治理的辅助性手段,尽管人民作为终极所有权人将从中受益,但却是间接性、非物质性的利益。更为重要的是,在国有企业中,还存在着大量的特殊法人企业,这些企业受制于国家专门的法规、政策,在主要目标、内部结构、运行模式等方面同公司化的国企截然不同,不加区别地适用公司信息披露制度明显不符合现实需求。

表一 国有企业信息公开只要政策汇总(略)

其次,“公司模式”难以满足实践需求。根据官方表述(见“表一”),国有企业信息公开的主要目标可以总结为建立“阳光国企”,通过提高国企运行透明度促进行政权力的监管和社会权利的监督,进而从外向内优化治理结构,推动国有企业总体改革。而在关于国企信息公开的纲领已较为明确的背景下,理论研究的作用主要在于建立对应的理论体系,并通过理论将纲领制度化、细则化。但对于“公司模式”而言,这一系列目标和任务分明是“不能承受之重”。

其一,原则上的偏差。上市公司信息披露一般采取强制加自愿披露的原则,强制性源自上市公司的公共性——上市公司信息不仅是形成证券价格市场波动的重要因素,又因为面向不特定的社会公众,可能涉及公共利益;而自愿披露的动力则在于提高市场竞争力,吸引更多资本。根据这一原则,“公司模式”的局限性显露无遗:一方面,出于对私权利的尊重,强制性披露只涉及基本信息,无法清晰展现国有企业的运营过程,满足社会公众的信息偏好。另一方面,“公司模式”的信息披露激励机制对国企作用有限,因为国有企业常常居于垄断或半垄断地位,有时不存在通过信息披露提高企业竞争力的动力。

其二,信息内容上的差异。上市公司信息披露的重点是财务信息,而根据官方政策文件,国有企业信息公开的内容可类分为基本信息、产权信息、经营信息、人事信息、其他信息五个方面,包括了决策、执行、管理、服务和结果五个环节的公开[12](如“图一”所示),其中相比于专业且琐碎的财务报表,社会公众也更加关心人事薪酬、预算执行、决策过程等信息。此外,依照《审计法》和《审计法实施条例》,审计署有权对国有企业进行财务审计,也从侧面反映出国有企业信息公开的特殊性。

(图略)

图一 国有企业信息公开的主要内容

其三,保密要求的差异。秘密审查是政府信息公开的必备制度,但对于上市公司,设置秘密信息审查机制属于意思自治范畴。至于国有企业,官方文件已明确提出建立保密审查机制,且鉴于国有企业重要的经济地位,即便是一些基本的财会信息,仍旧有可能涉及国家秘密和国家安全,缺乏统一的秘密审查机制,既可能泄露国家机密,危及国家利益,又有可能为国有企业规避信息公开提供借口。

总之,尽管“参照上市公司信息披露制度”相对简单易行,但其既脱离了国有企业的基本性质,也与制度设计的基本需要相分离。况且,市场逻辑无法代替权力逻辑,在审视信息公开问题时还应当反思国有企业过度市场化的危害,进而认知到理论本身与其所指向的实践在源头和属性上的不相容已然构成了“阳光国企”的深层障碍:国有企业信息公开进展有限[13],表面上在于法律制度不够细致和有效、国有企业本身不够重视等主观原因,实质上是决定制度生成与发展路径的基本理论和指导思想供给不足,未能依照国有企业的特质和现实诉求建构与之相契合的信息公开理论。

二、国有企业信息公开的理论基础

按照2008年颁布实施的《中华人民共和国企业国有资产法》,国有企业被定义为“国家出资企业”的简称,包括“国家出资的国有独资企业、国有独资公司,以及国有资本控股公司、国有资本参股公司”。而对国有企业更为精细的认知,还需要回到《宪法》,虽然《宪法》并未直接规定国有企业的性质,但却明确了“国家所有”的法律意涵,而通过对相关观点的梳理,或可明确国有企业的基本属性,并以此为基础审视其中的信息公开问题。严格地说,法律层面的“国家所有”不止是民法问题,也是一个宪法问题。尤其是在前几年频繁出现“乌木案”、“狗头金案”等事件之后,法学界围绕《宪法》(主要是第6、7、9、10、12条)和《物权法》(主要集中在第45-57条)就如何理解“国家所有”展开了深入讨论,尽管依旧存在着诸多分歧,但也部分明晰了“国家所有”的内涵。

第一,“国家所有权”的公共面向。宪法文本中的“国家所有”与《物权法》意义上的“国家所有权”并不是等同关系:前者还可以表现为经济制度,即全民所有制和社会主义公有制,后者也不是一种同个人所有权处于平等地位的私权利。一方面,“国家所有”的规定出现在《宪法》总纲部分(第一章),暗示了其根本性的地位,旨在对“作为生产资料或生存条件的‘财产’,或对国计民生有重大影响的经济力量建立一种国家所有制”[14],从而按照“‘全民所有’这一政治要求为公民的自由和自主发展提供物质保障”[15];另一方面,传统的财产权以防御性为根本特征,将国家所有权视为一般所有权,则会引发“国家防御国家”的悖论。正是在此层面上,公共性作为“国家所有”最重要和最为本质的特征,已得到学界的共识。

第二,在“国家所有”即“全民所有”的等式构造中,“全民”并非是享有具体权利的法律主体,而是“具有不确定性的所有法律主体的抽象集合”[16],所以“国家所有”是不能被分割、放弃或转让的,这既意味着“国家所有”不能还原为公民的“个人所有权”或多个“个人所有权”的叠加,也意味着被宪法规定为“国家所有”或“全民所有”的生产资料,不能被设定为任何法律上特定主体的所有权客体。沿此理路,其中的消极意义得以凸显:“国家所有”并不表达“国家作为独立或凌驾于其成员的主体享有对此类资源的主观性权利”[17],而意在排除任何个体、组织及其他共同体对“国家所有”的独占或非法干预,强调国家作为抽象整体时的最高控制权。

第三,“国家所有”内部结构复杂。在《物权法》中,“国家所有”被划分为国有自然资源、国有公共财产及国有营运资产三种形式。而根据不同性质,则可以将“国家所有”划分为“国有公物”和“国有私物”。其中国有企业作为典型的“国有私物”,既应当遵守市场规则,与一般公司法人共同适用私法规范[18],又必须基于服务社会公共事业的理由,在某些程度上由公法调整,以保证国有资产合理运用。此外,还有学者将“国家所有”分为“物”和“资产”,并对应不同的规制手段[19]……总之,尽管对如何类型化“国家所有”各持己见,但基本的共识在于,“国家所有”是一个具有高度复杂性的概念,对“国家所有”的有效规范“应当统合包括公法、私法在内的各类相关法律规范的作用,形成法律规范和社会作用的整体合力。”[20]

以“国家所有”的基本内涵为起点,不仅能够对“公司模式”加以批判和反思,而且在实质上指向了全新的国企信息公开理论体系,一方面,较之于源自市场逻辑的“委托—代理”理论和信息不对称理论,将“国家所有”作为信息公开的理论基础更能体现国有企业的特殊性质;另一方面,国有企业的基本法律属性决定着信息公开的模式与路径。具体而言,尽管国有企业具有权力面向,但并不能因之忽视其市场面向而仅仅简单地套用政府信息公开理论,一刀切采用“政府模式”。这不仅是从一个极端走向另一个极端,忽视了国有企业的复合性,也不符合当前国有企业深化改革的总体趋势。而遵循国有企业的基本性质和信息公开的一般理论,作者认为国有企业信息公开的基本特征在于公共性、复杂性和多元性,三者共同架构起了国有企业信息公开的理论体系。

第一,国有企业信息公开的公共性理论。国有企业实际分担着国家职能和公共管理职能,由是指向了国有企业信息公开的“公共模式”。细致来看,这一模式具有两层涵义:一方面,“公共模式”有别于“公司模式”,也不同于“政府模式”,而是以公共职能与公共利益为基础和纽带的具有独立性的综合模式,在落入“被动所有”和“过度干预”之间达成平衡。[21]另一方面,国有企业在运行过程中,同时受制于权力规则和市场规则,“公共模式”又可构成判断国有企业信息属性及是否公开的标准,即通过分析与公共性的关联来确定信息属性,主要包括过程关联和利益关联两方面,前者强调制作、获取的信息产生自提供社会公共服务的过程之中,后者着眼于信息所处的领域是否同公共利益直接、紧密相关。

第二,国有企业信息公开的复杂性理论。国有企业信息公开问题之所以复杂,主要是因为国有企业本身的复杂性。现实中,“国家作为私法人参与活动(包括实现公共任务和私法活动)的情况如万花筒一样复杂多变”[22],而近年来国企深化改革的一个基本方法即是类型化,以期化繁为简。根据《中共中央、国务院关于深化国有企业改革的指导意见》《国资委财政部发展改革委关于国有企业功能界定与分类的指导意见》等政策性文件,国有企业被分为商业类和公益类,其中商业类又被细分为“主业处于充分竞争行业和领域的商业类国有企业”(下文简称为“竞争性国企”)和“主业处于关系国家安全、国民经济命脉的重要行业和关键领域、主要承担重大专项任务的商业类国有企业”(下文简称为“垄断性国企”),依据三者市场化和竞争性程度的差异,信息公开的重点也有所不同:(1)公益类国企同行政机关相似度最高,信息公开的重点在于澄清“人民群众利益密切相关”“公共服务”等概念的外延,并注意同公民和其他组织信息保护的协调[23];(2)“垄断性国企”由于涉及重要行业和关键领域,信息公开应以确定信息不公开的原则、方法和程序为重点,既要避免以“国家秘密”为由限缩信息公开范围,还要维系“三安全一稳定”(国家安全、公共安全、经济安全和社会稳定),确保公共利益不受损害;(3)“竞争性国企”则需厘清公共性信息(必须公开)同商业性信息(酌情公开)以及商业秘密(不予公开)的界限。需要说明的是,“竞争性国企”本质上依然具有公共性,其单纯的营利行为亦应受到限制,仍应以公共性为逻辑起点,而非完全按照市场逻辑处理此类国有企业的信息公开问题。[24]

第三,国有企业信息公开的二元性理论。这一二元性主要指向信息公开的主体,具有两方面内涵。一方面,国有资产监管机构和国有企业构成了信息公开的双重义务主体,国有资产监管机构在信息公开方面的职责主要是督促、指导和制定规范,但却缺乏细致的强制性规则和行之有效的鼓励手段及惩罚措施,因而国有企业信息公开积极性不高,也易造成国有企业和国有资产监管机构的信息不对称。此外,国有资产监管机构作为行政机关,还可能是公民依申请获取国有企业信息的义务主体。另一方面,其间还存在着“中央—地方”的垂直结构,尤其是对于国资委而言,中央层面国资委的监管对象仅限于央企,林林总总的地方国企则层层对应至各级地方国资委,在客观上增加了国有企业信息公开全面推进的难度。显然,国有企业信息公开不单需要中央指导,而且需要调动地方积极性,这就要求在制度设计时应充分考虑可能存在的央地博弈,通过对地方国资委的指导、监督和考核等方式,转变地方对待国有企业信息公开的态度。

基于国有企业信息公开的特质和现实,国有企业信息公开的基础理论得以从上述三方面构建(如“图二”所示),而在从理论到制度的过程中,还需要结合国家机构改革的大背景,对三种理论加以整合与具体化,从而增强相应规范的可行性。

(图略)

图二 国有企业信息公开理论框架

三、国有企业信息公开的制度框架

基于多种原因,构建国有企业信息公开制度不仅缺乏精细的理论支撑与现成的借鉴经验,而且往往交织着行政性及市场性事项,暗含着多方利益纠葛。同时,在政府信息公开尚且艰难推进的背景下,希冀国有企业信息公开一蹴而就显然不切合实际。所以,本部分无意全面解决所有的程序性和技术性细节,而是希冀能够基于基本理论,为国有企业信息公开施行提供有益的路径选择。据此,作者提出以国家机构改革为契机,国有资产监管为主线,“以监管促公开”的理路,推进国有企业信息公开工作。

(一)“以监管促公开”的基本思路

不难发现,国有企业信息公开可以分为两个方面的内容:一是从国有企业入手推进;二是通过国有资产监管机构推动信息公开。“以监管促公开”即是将目光聚焦于国有资产监管机构,其基本思路是:面对国企信息公开的困境,可以通过行政权力,先实现国有企业之于国有资产监管机构的全面公开,例如通过各类报送和信息获取制度,将国有企业各类庞杂的信息尽可能完整地“转移”至对应层级的国有资产监管机构,再由国有资产监管机构进行保密审查和信息再制作,把国企信息限缩、转化为政府信息,纳入《政府信息公开条例》调整范围。而依照权责一致原则,包括下述三个层次:

第一,突出国有资产监管机构在信息公开方面的责任,扩大其在国有企业信息公开方面的义务。按照目前的行政职能分工,国资委主要肩负着监管国有资产的重任,《国务院国有资产监督管理委员会国有资产监督管理信息公开实施办法》也明确了国资委应公布的国有企业信息公开内容,但这一范围不仅极为有限,也较为笼统,难以满足现阶段国企信息公开的要求。可以考虑参照上文“表二”所列举的内容,将国有企业信息整体纳入国资委信息公开的范围,并根据三类国有企业的特征,分别确定具体的公开事项。与此同时,《深化党和国家机构改革方案》第三十三项规定:“国有资产监督管理委员会的国有企业领导干部经济责任审计和国有重点大型企业监事会的职责划入审计署。”这也就意味着审计署在国有资产监管中的作用日益突显,将会获取更多有关于国有企业的信息,由此与之相关的国有企业信息也就可能归类到《政府信息公开条例》第二条所规定的“政府信息”,即“行政机关在履行职责过程中制作或者获取的,以一定形式记录、保存的信息”。沿此理路,审计署在未来理应负有公开部分国有企业信息的义务。

第二,明确国有资产监管机构信息公开的范围。基于国有企业的特殊性质,国企信息既具有公共性,还具有私密性,不仅可能牵扯到国家秘密,也可能涉及第三人的商业秘密,所以厘定信息公开的边界就显得尤为重要。(1)应当明确国有资产监管机构的内部分工。根据《深化党和国家机构改革方案》所划定的职权,国资委侧重于整体监管,其信息公开的内容就应当全景展示国有企业的运营状况;对于审计署而言,其工作集中于财务审计,信息公开也应当同主要职责相契合。(2)应当明确国有企业信息公开的层次。根据国有企业信息的公共性理论,信息是否强制公开实际取决于国有资产占据的比例。质言之,赋予国有企业公共使命的根源主要在于“国家出资”,故遵照市场规律和资本多数决原则,理论上国家出资比例越小,公共性就越弱,由是也会相应降低强制性信息公开的正当性,甚至改变“公共模式”。对此,笔者认为宜以企业或公司的性质为分类规制的标准:国有独资企业和公司的公共属性最强,信息公开的范围也最广;国有资本控股公司还是以国有资产为主导,公共性大于营利性,可以在保护其他参股人商业秘密和隐私的前提下,重点公开民众最为关注的财务、人事信息,注重整体公开,而适当隐去部分细节性信息;至于国有资本参股公司,因为公共使命不再是主导目的,可以主要通过行使股东知情权来推进信息公开。

(二)“以监管促公开”的意义

第一,“以监管促公开”符合时代需求。无论是《关于建立国务院向全国人大常委会报告国有资产管理情况制度的意见》,还是《深化党和国家机构改革方案》中涉及到优化审计署职责的要求,加强国有资产监管的思路一以贯之。借助强化国资监管的“春风”,显然会减少国企信息公开的阻力,获致更多政策和资源的支持。相应地,信息公开同样是推进国资监管的重要手段。正所谓“阳光是最好的防腐剂,路灯是最好的警察”,信息公开意味着国有企业将处于更为透明的状态,继而形成更为强大的外部监督和制约力量,不断优化国有资产监管机制。

第二,“以监管促公开”不构成对国有企业的过分行政干预。“以监管促公开”利用行政权力,极大解决了国有资产监管机构和国有企业之间因为“所有权”和“经营权”分离而导致的信息不对称,进而突出了前者的控制力和监管权。但不同于既往的“政企不分”,扩大对国有企业信息获取的权限不等于全面控制,因为这一权限本质上并非源于监管者的行政权力,况且仅仅是事后信息获取不大可能构成对企业自主性的侵犯。同时,通过此种信息公开制度,国有资产监管机构还增强了对国有企业的监管力度,得以进一步确保各项国有企业改革政策的执行力度。

第三,“以监管促公开”有利于建立类型化的国企信息公开制度。通过“以监管促公开”,兼具商业性和公共性的国有企业信息得以被类分为相对清晰的两个层面,并在不同的细分逻辑之下进行公开。一是,基于“全民所有”的政治逻辑和“公共模式”,国有资产监管机构主要负责公开具有“公共性”的国企信息;二是,基于“国有资产保值升值”的市场经济逻辑,国有企业自愿公开具有“商业性”的信息,以优化治理结构,提高市场竞争力。

当然,“以监管促公开”将国有资产监管机构作为关键主体的可行性依然有待进一步论证,一方面,“以监管促公开”寄希望于国有资产监管机构自身的意愿。法经济学视角下,信息公开过程中同样存在着机会成本、边际成本、交易成本[25],在既有工作已千头万绪的情形下,再消耗大量人力、物力和财力主导信息公开工作,且可能会面对“无休止”的信息公开申请和诉讼,国有资产监管机构是否有动力和精力推动这一方案始终存疑;另一方面,国有资产监管机构在技术层面能否应对复杂的信息甄别和保密审查工作仍需实践检验,力推“以监管促公开”反而可能适得其反。更为重要的是,这一方法的效果有待实践检验,如法国议会的报告指出:“对于国有企业实施大量的报告制度和控制制度,不仅没有使得国有企业总体状况更加透明,也没能使作为所有者的国家更好地监控国有企业。”[26]鉴于问题本身的复杂性,作者仅将“以监管促公开”视为一种可能性加以探讨,精密的技术性细节还需在基本架构确定后逐步完善。

结语

国有企业作为具有鲜明中国特色社会主义的理论问题,在新时代变得愈发引人注目,而将其与在我国起步仅仅十年的信息公开问题相结合,势必造成更为棘手和混乱的理论格局。在不断倡导国有资产监管的时代背景之下,我们更应当重提国有企业的“国家所有”本性,重塑国有企业的公共使命。于这一层面上,通过“以监管促公开”将国有企业信息公开纳入法治轨道,亦是反思国有企业过度市场化、防止“政府之所得,即民众之所失”的重要方面。

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