此页面上的内容需要较新版本的 Adobe Flash Player。

获取 Adobe Flash Player

高级搜索
请输入检索内容:

当前位置: 首页 >> 学术资源 >> 专题 >> 行政诉讼研究 >> 正文

蒋银华:人权行政诉讼保障的路径选择及其优化

蒋银华| 时间: 2018-10-20 21:04:33 | 文章来源: 《政法论坛》2018年第5期



【摘要】 行政诉讼是公民对抗国家权力之侵害以保障人权的重要形式。在“平等权保护第一案”“乙肝歧视第一案”等案件中,舆论和学界大力倡导法院通过适用宪法解决纠纷以提升司法的人权保障功能。然而,在我国,法院不宜行使适用宪法的权力,而人权司法保障的内核在于权利救济而非宪法适用。因此,行政诉讼应通过权利救济而非宪法司法适用方式以强化其人权保障功能,行政诉讼法修正案对权利救济的强化则为人权保障功能的发挥提供了现实基础。在现有制度框架下,行政诉讼制度还应通过诉讼类型化技术进一步拓展受案范围,并通过价值判断方法和审查基准的体系化强化审查力度,从而最大限度发挥其人权保障的宪法功能。

【关键词】 行政诉讼;人权保障;权利救济;受案范围;审查力度

  人权司法保障是人权保障的重要方式。晚近以来,人权司法保障在我国得以极高的关注和极大的推崇。十八届四中全会作出的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出,必须坚持法治建设为了人民、依靠人民、造福人民、保护人民,以保障人民根本权益为出发点和落脚点,保证人民依法享有广泛的权利和自由、承担应尽的义务,维护社会公平正义,促进共同富裕。该决定在“保证公正司法,提高司法公信力”部分更是明确提出了要加强人权司法保障,其主要措施包括强化诉讼过程中当事人和其他诉讼参与人的知情权、陈述权、辩护辩论权、申请权、申诉权的制度保障。健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度。完善对限制人身自由司法措施和侦查手段的司法监督,加强对刑讯逼供和非法取证的源头预防,健全冤假错案有效防范、及时纠正机制。该决定将人权与司法予以连接,既提升了人权保障的可实现程度,又指明了司法权配置和运行的价值追求,为司法改革的展开奠定了价值基础。
  十九大报告提出“维护国家法制统一、尊严、权威,加强人权法治保障,保证人民依法享有广泛权利和自由”。
  上述决定颁布以来,我国人权司法保障的水平得到了大幅提升。例如,在刑事司法实践中,人权保障的价值得到最大程度的彰显,如刑讯逼供问题得到了较好治理,非法证据排除的相应规则也逐步完善并得到有序展开。当然,十八届四中全会提出的人权保障措施主要针对于刑事司法过程,要求通过健全落实罪刑法定、疑罪从无、非法证据排除等法律原则的法律制度以落实司法的人权保障功能。而在宪法政治语境下讨论人权司法保障问题,“人权司法保障”则同时意味着司法同时需要为公民对抗国家权力的侵害提供保障。从域外法的角度来看,此种保障的制度机制的最高形式即为违宪审查机制。而就我国而言,基于人民代表大会的政治体制,违宪审查的权力由全国人民代表大会及其常务委员会行使,法院不享有对法律之合宪性的审查权,仅享有通过行政诉讼对行政权进行审查的权力。而“人权侵害大多发生在行政领域”{1},因此,如何最大限度地发挥行政诉讼制度之人权保障功能,即成为提升我国人权司法保障力度的重要机制。
  一、人权司法保障的艰难探索
  从宪法司法化尤其是宪法基本权利之司法化的角度理解人权司法保障问题,近年来最早获得民众广泛关注的案件为齐玉苓案,该案通过民事诉讼的方式试图解决“宪法权利”受到侵害的问题;随着司法实践的发展,人权司法保障逐步进入轨道并转向行政诉讼这一渠道。
  (一)齐玉苓案:理解错误的“宪法司法化”
  齐玉苓案是发生在山东省的一起民事诉讼案件,被誉为中国“宪法司法化第一案”。[1]应该说,齐玉苓案有其积极意义,表现在两个方面:其一是尝试推动宪法的司法化。在我国,长期以来宪法被当作“根本法”来看待,其仅作用于国家机关的组织和国家权力的运行等过程,而未在具体的权利救济案件中得以适用,这使其未走出“政治法”的范畴而成为“人权救济法”。而齐玉苓案件的处理则尝试在此方面进行突破。亦即山东省高院在审理过程中,发现没有可以直接适用的民事法规范,据此向最高人民法院进行请示。最高人民法院上述批复的内核在于言明了司法审判的过程可以适用宪法规范,这也是我国宪法司法化的第一次尝试。其二是人权保障的司法化。同宪法的作用限于规范国家权力的组织和立法的开展相对应的,我国宪法规定的基本权利也只能通过法律而落实到社会生活中。当然,立法对基本权利的具体化是不充分的,这就造成了基本权利立法保障存在漏洞。齐玉苓案中法院直接适用宪法规范审理案件,这无疑为基本权利的保障提供了新路径,同时使得未被立法所具体化的基本权利也能够获得国家权力的保障。这即是该案的积极意义。
  当然,齐玉苓案虽开宪法司法化和人权司法保障之先河,但基于该案中存在的对人权内涵的错误理解,齐玉苓案在人权司法保障方面走上了歧途。具体而言,从人权抑或基本权利的属性来看,“基本权利”本身是立足于国家与公民之关系而存在的一种权利形态,其以公民为权利主体,指向的对象则为国家。换言之,传统基本权利的射程仅及于国家,用以解决公民与国家之间的纠纷。而山东省高院在民事诉讼中将受教育权作为一种宪法上的基本权利予以保护,这权利的指向对象则为其他公民。此时,基本权利的保护体系即错误地应用于平等主体间权利义务关系的调适。从这个角度而言,齐玉苓案虽开人权司法保护之先河,但其存在“宪法司法化”的错误理解,因此该案判决的正当性即倍受质疑。
  “‘齐玉苓案批复’既不应成为宪法司法化的突破口,也不应成为合宪性解释的样本。”{2}这也是该案批复最终为最高人民法院废止的缘由。在此意义上而言,齐玉苓案可视为人权司法保障的不成功探索。
  (二)平等权保护第一案:行政诉讼路径的规避
  在齐玉苓案之后,蒋韬诉中国人民银行成都分行案也是人权司法保障的另一著名案例[2]。
  蒋韬诉中国人民银行成都分行案同样也涉及了人权的司法保障问题。亦即平等权是人权的基本内核,人只有在获得法律平等对待的基础上,其人性尊严才能得以体现。在本案中,中国人民银行成都分行规定了招录行员的身高要求,但身高并非胜任行员的必要条件。因此此种分类与招录事务的本质无关,不能认定为合理分类,而应定性为歧视,是侵害宪法上平等权的行为。据此,蒋韬将此行为诉至法院,其实质即是寻找人权的司法保障。当然,相较于齐玉苓案,该案的积极意义在于,该案选择了行政诉讼的方式寻求平等权的保护。如上所述,传统基本权利的射程仅及于国家,用以解决公民与国家之间的纠纷。而山东省高院在民事诉讼中将受教育权作为一种宪法上的基本权利予以保护。此时,基本权利的保护体系即错误地应用于平等主体间权利义务关系的调适。本案则不存在这个问题。即原告选择中国人民银行成都分行这一享有金融管理职权的主体为被告,该主体在该案件中即可视为国家之代表以实施管理行为。此时,“国家与公民之关系”之可具体化为原告与被告之间的关系,人权保障理论可应用于这一关系的处理当中。当然,在本案中,法院运用诉讼技术手段规避了对中国人民银行成都分行之招录行为是否侵害平等权的审查,亦即法院提出,被告成都分行2001年12月23日对外发布的《中国人民银行成都分行招录行员启事》中对招录对象规定身高条件这一行为,不是其作为金融行政管理机关行使金融职权、实施金融行政管理的行为,因此裁定驳回原告的起诉。
  (三)乙肝歧视第一案:宪法适用的规避
  与身高歧视第一案相类似的还有被称为“乙肝歧视第一案”的张先著诉芜湖市人事局案[3]。
  本案同时也涉及了人权的行政诉讼保护问题。在该案中,芜湖市依报考人员的健康情况对其进行分类。由于我国公务员法规定,公务员应具备身体健康这一条件,因此依此条件进行分类总体上是合理的。但其在分类过程中,将“携带有乙肝病毒”作为不合格的标准,这即可能造成分类标准的滥用。也就是说,从医学科学的角度而言,乙肝病毒携带并不等同于发病,携带有乙肝病毒仅表明未来有发病的可能,也有不发病的可能,发病状态下尚有治愈可能,且不影响公务员工作的开展。在此意义上而言,因考生携带有乙肝病毒而取消其录用资格,即形成对该考生的不平等对待。当然,尽管学理上对芜湖市人事局之行为构成对张先著歧视的认识已十分充分,但法院依然没有适用宪法上的平等权保护原则进行审理,法院撤销该行为的依据为该行为“主要证据不足”而非违反平等保护原则,因此规避了宪法能否在该案中予以适用的问题。需要说明的是,芜湖市人事局取消该考生被录取资格的行为实际上是有规范依据的,当时的《公务员体检标准》即将携带乙肝病毒规定为体检不合格的情形。而在当时的条件下,尽管行政诉讼法并未明确规定法院享有对规范性文件的审查权,但当时的行政诉讼法司法解释第六十二条还是规定了人民法院在审理行政案件过程中,对于不合法的行政规范可以不予以适用。然而,该法院依然未适用该条的规定,未依宪法的平等保护条款对《公务员体检标准》是否合法做出判断,而是通过对行政行为之事实依据的审查而撤销该行为,从而实现对宪法适用的技术性规避。
  二、宪法适用抑或权利救济:行政诉讼之人权保障的路径选择
  以上案件大体反映了我国司法机关在个案当中的人权保障进程。从这些案件中也可以看到,人权司法保障确实也是法治建设过程中人们对司法的普遍要求。当然,在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要强化司法对人权保障之后,行政诉讼应通过何种方式和途径以保障人权,这即成为当前法治建设亟需解决的问题。
  从上述案件的处理过程可以发现,当时的舆论与学界对宪法司法适用似乎情有独钟,主张通过宪法司法适用的方式而提升司法对人权的保障力度。如在齐玉苓案件的处理中,学界对最高人民法院关于可以适用宪法审理案件的批复大加赞赏,甚至为该案贴上“中国的马伯里诉麦迪逊案”标签,认为该批复为宪法司法适用提供可能,进而可能实现对宪法权利的无漏洞保护{3}。当然,由于该案选择了错误的诉讼途径,即民事诉讼仅应限于处理平等主体间的权利纠纷问题,平等主体不存在“人权侵害”这一宪法问题,这使该案的判决及最高人民法院的批复在后期也饱受诟病。而在蒋韬诉中国人民银行成都分行案和张先著诉芜湖市人事局案中,舆论与学界对宪法司法适用抱有更大的期待,这也是上述两个案件分别被称为“平等权保护第一案”和“乙肝歧视第一案”的缘由。与之相对应的,更有学者甚至提出了促使行政诉讼向宪法诉讼演变的观点{4},主张通过行政诉讼中的宪法适用以强化其对人权的保障力度。
  然而,与舆论和学界倡导“宪法司法适用”不同,实务界总体上对该问题采取的是谨小慎微的回避态度。也就是说,除了齐玉苓案中有最高人民法院的批复作为依据之外,在蒋韬诉中国人民银行成都分行案和张先著诉芜湖市人事局案这两个案件的处理中,对能否适用宪法进行审理的问题,实务界基本上通过技术手段予以回避,如在蒋韬诉中国人民银行成都分行案中,法院认为成都分行的行为不构成行政行为而予以驳回;张先著诉芜湖市人事局案中,法院则以主要证据不足为由撤销违法行政行为,而非运用宪法上的平等权保护条款认定其构成违法。纵使就齐玉苓案所形成的批复而言,最高人民法院也于2007年废止了上述批复,纠正了其在该批复中形成的鼓励宪法司法适用的错误。当然,需要说明的是,张先著诉芜湖市人事局尽管回避了宪法适用问题,但其仍立足于已有的诉讼规则为原告提供了较为充足的权利救济,在事实上形成了对原告之平等权的保护,彰显了司法之人权保障的功能。
  那么,在人权司法保障成为共识、行政诉讼之人权保障功能有待强化的背景下,行政诉讼采用何种路径为人权提供充足保障即成为当前应当予以解决的问题。在上述案件处理过程中,舆论和学界倾向于宪法司法化的路径,主张法院适用宪法以保障人权;而实务界则立足行政诉讼已有的权利救济功能,通过现有规则的适用为个案中当事人的权利提供救济以实现人权的司法保护。二者各有优劣,当然,笔者更赞同法院在行政审判中通过权利救济的方式拓展其人权保障功能,理由如下:
  (一)人民法院不宜行使适用宪法的权力
  应该说,司法适用模式确实能够为司法的人权保障提供充足保障。以美国为例,美国联邦最高法院享有广泛的违宪审查权,通过宪法在司法过程中的适用而实现了人权的无漏洞保护。例如,美国联邦最高法院不仅通过格里斯沃尔德诉康涅狄格州案将隐私权等权利纳入宪法权利的范围,还通过对正当法律程序条款的解读发展了广泛的基本权利体系,这些案件的办理凸显了司法的人权保障功能,也使美国联邦最高法院成为人权保障的堡垒。当然,尽管司法机关适用宪法解决具体个案在人权司法保障当中具有无可比拟的优势,然而,这种审查体制并不适用于我国法院,其缘由即在于:
  其一,适用宪法的权力总是与违宪审查权力相联系的。也就是说,适用宪法进行审查的前提在于法院对宪法条文享有解释权,能够在审判过程中理解和解释宪法条文;在此基础上,再依其对宪法的理解和对个案事实的认知而判断被诉活动的合宪性。因此,宪法解释权构成司法适用宪法的前提,而对违宪行为做出处理决定的权力则构成宪法适用的后续处理方式。“世界上从来没有过不享有违宪审查权、宪法解释权而能够根据宪法规定裁判案件的法院,也没有这类判例或事例。”{5}然而,就我国而言,依我国宪法第67条的规定,解释宪法、监督宪法实施的权力由全国人民代表大会常务委员会行使,司法机关并不享有此项权力;与此同时,宪法也仅规定了全国人民大会及其常务委员会对违宪或违法的法律文件的处理,而未规定人民法院在此方面的处理权力。基于宪法解释和违宪处理的权力的缺失,人民法院并不适合作为“适用宪法”的主体。
  其二,在我国,人民代表大会制度是我国的根本政治制度。依我国宪法第3条的规定,全国人民代表大会和地方各级人民代表大会都由民主选举产生,对人民负责,受人民监督。国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督。基于人民代表大会在我国国家机构体系当中的基础性地位,决定了作为现有宪法政治框架内的最高话语权即宪法解释与适用的权力应当由全国人民代表大会独享,否则将造成宪法政治秩序内最高话语权的分立,与人民代表大会制度的根本性相悖。在此意义上而言,尽管人民法院具有保障人权的价值追求,尤其是在行政诉讼当中更应当通过对国家权力的审查而为受到侵害的基本权利提供救济,但这种救济应限于“合法性”审查的限度之内,而不宜适用司法进行合宪性审查。
  (二)人权司法保障的内核在于权利救济而非宪法适用
  实际上,宪法司法适用只是人权司法保障的形式而非其实质,而司法为权利提供充足的救济,方为人权司法保障的实质内涵。从司法的角度出发,权利救济是司法的核心功能。司法首先是一种判断性质的权力,即需要对法律的内涵、事实的构成以及法律与事实之间的关系做出判断;而判断的目的则在于矫正,即矫正法律实施过程中产生的不符合法律之规定的社会关系。通过矫正,受到侵害的权利即得以恢复。换言之,司法对社会关系的修复主要通过对被害人一方的救济而得以实现。例如,在民事司法中,法官通过审查可以判决被告赔偿损失、赔礼道歉、恢复原状等。民事判决的作出,使得为民事侵权行为或违约行为所侵害的民事关系得以矫正,进而实现矫正的正义;在刑事诉讼过程中,法官在事实清楚的情况下所做出的裁判既可使犯罪人受到应有的惩罚,又可使被害人在物质上和精神上得到抚慰,更通过惩治犯罪而使社会秩序恢复正常。这即是司法的矫正性的体现{6}。在此意义上而言,司法的本质为判断权,判断的目的在于救济权利以实现正义。因此,权利救济即构成了司法的核心功能,而司法适用何种法律规范以救济权利,这仅为制度和技术上的问题,并不影响司法的这一功能定位。具体到行政诉讼制度而言,行政诉讼过程中的人权司法保障也应当以权利救济为切入,而非以宪法适用为切入。如在上述所谓的“乙肝歧视第一案”中,尽管舆论将该案的价值予以无限拔高,鼓励法院适用宪法上的平等权保护条款判处被告之行政行为违法,但法院还是恪守了合法性审查的底线,未进行所谓的“宪法司法化”作业。当然,从最终结果来看,该案在人权保障方面毫不逊色,其通过现有制度规则的应用,还是达到了救济权利以保障人权的效果。在此意义上而言,人权司法保障的实质在于通过权利救济保障人权,而法院对权利的救济和人权的保障,并非一定需要通过宪法适用的方式实现。
  (三)行政诉讼的人权保障功能需要借助权利救济实现
  行政诉讼制度对人权的保障需要通过权利救济而非宪法司法化来实现,其缘由不仅在于人权司法保障的内核在于权利救济,更在于行政诉讼制度的宪法政治功能需要通过权利救济予以实现。
  实际上,在平等权保护第一案、乙肝歧视第一案等案件的处理过程中,舆论与学界之所以积极倡导宪法的司法化,主张法院需要通过宪法平等权保护条款的适用以保障人权,其潜在的目的也在于激发法院的宪法政治功能,使之起到权力制衡和人权保障的作用。
  不可否认的是,行政诉讼制度确实存在权力制约和人权保障这一宪法政治功能。纵使在我国宪法政治秩序体系之下,法院也需要通过行政权力的合法性审查以限制行政权力的滥用,据此维系国家权力的平衡和确保人权得到保障。当然,在我国,司法的权力制约和人权保障则需要通过权利救济加以实现{7},此原则在行政诉讼中更是如此。具体而言,其一,在我国,行政诉讼缘起于相对人权利可能受到损害的事实。“公民权利对抗行政权力不仅直接导致了行政争议的产生,而且在行政诉讼过程当中推动着行政争议的解决。”{8}这体现在行政诉讼法中,依我国《行政诉讼法》2条[4]、第25条[5]之规定,行政机关和行政机关工作人员的行政行为只有侵害了相对人的合法权益,相对人方具有行政诉讼上的原告资格,进而有权向人民法院提起行政诉讼。也就是说,行政行为的侵益性是诉讼得以提起的前提。实际上,司法实践中对于行政行为之可诉性的认定也主要适用成熟行政行为标准,所谓的成熟的行政行为,意指行政行为的实施对公民合法权益造成了具体的损害,此种损害是现实、具体和可量化的,而非抽象意义上的损害,这在最高人民法院指导案例69号中得以明确。换言之,司法机关对行政活动之审查以该种行为对公民权利形成现实侵害为前提,这也决定了行政诉讼的权力制约和人权保障功能应当以权利救济为出发点。当然,需要说明的是,全国人民代表大会于2017年通过了关于修改行政诉讼法的修正案,这个修正案正式确立了行政公益诉讼制度。行政公益诉讼制度并不以公民权利的损害为前提,而是由检察机关对侵害公共利益的违法行政行为提起公益诉讼。在诉讼中,行政诉讼之权力制约功能的展开并不以权利救济为前提。然而,行政公益诉讼仅是行政诉讼法规定的例外诉讼形式,行政诉讼法大体上按权利救济的价值取向安排其内容体系。
  其二,在我国现行行政诉讼体制下,不仅行政诉讼缘起于相对人权利可能受到损害的事实,司法审查权的展开也止于权利救济。司法具有谦抑性的面向,这是由司法权在国家权力体系中的地位所决定的。亦即在现代国家权力体系当中,立法权专注于对社会利益进行分配,行政权则着力于实施法律以实现正义;在此过程中,司法则扮演着“殿后”的角色,只有在法律的实施出现偏差而产生不公正现象时,司法方从幕后走向台前。具体到行政诉讼而言,行政诉讼的谦抑性则不仅表现在司法审查须以相对人权利受到侵害为前提、以合法性审查为限度,更体现在司法权的行使及其对违法行政行为的矫正应以补救受到侵害的公民权利为限。具体到我国行政诉讼法而言,行政诉讼法第70条至第78条规定了各种判决类型,包括撤销判决、变更判决、确认违法判决等,这些判决虽指向于行政行为,但其也仅指向于与公民权利存在关联的成熟行政行为,至于与行政行为相关的行政主体的组织形式、执法人员选任及其品行等,则不在司法判决的指向范围内。尤其是行政诉讼法于2014年修改之后确立了人民法院对规范性文件的附带审查,而行政诉讼法第64条则规定,人民法院在审理行政案件中,经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的,不作为认定行政行为合法的依据,并向制定机关提出处理建议。也就是说,依此条的规定,规范性文件不合法的,人民法院并没有权力在判决中做出不合法的宣告,而仅仅是不能将其作为认定行政行为合法的依据。行政行为的合法与否与相对人受到的现实损害存在关联,而规范性文件则不存在此种直接关联性。人民法院不能宣告规范性文件不合法,仅能够向制定机关提出处理建议,表明司法审查权范围以权利救济为限。
  三、通过权利救济强化人权保障的行诉法修正案基础
  如上所述,在平等权保护第一案、乙肝歧视案等案件中反映的以追求宪法司法化的方式强化行政诉讼的人权保障功能并不现实,与我国现行的宪法政治体制存在冲突,这也是这些案件中未适用宪法的缘由。纵使在齐玉苓案件中,宪法得到了司法机关的适用,也未表明宪法中的基本权利条款得以全面激活;相反,该案件中突现的问题更不容忽视,这也是关于该案的批复被废止的缘由。因此,应当明确的是,在我国现行宪法政治体制和行政诉讼体制之下,行政诉讼之人权保障功能的强化只能以权利救济为切入,通过权利救济范围和程度的拓展以发挥行政审判在人权司法保障中的积极作用。当然,晚近以来行政诉讼法的修改则切实强化了行政诉讼制度对权利救济的力度,契合于人权司法保障的现实要求。
  (一)突出权利救济目的
  为受到损害的公民权利提供充足救济是行政诉讼法的立法目的,这在1989年制定的行政诉讼法中已得到充分展现。当然,在2014年的修法活动中,权利救济这一目的得到更为突出的体现。具体而言,其一,在行政诉讼法修改说明上,强化权利救济成为了本次修改的理由之一,也是修正案设计遵循的主要原则。具体而言,信春鹰在第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议做关于《中华人民共和国行政诉讼法修正案(草案)》的说明时指出,人民群众对行政诉讼中存在的“立案难、审理难、执行难”等突出问题反映强烈,并将之作为修法的理由之一,这表明该法的修改首先注重对人民群众之诉求的回应。另外,该说明还专列一节即“关于保障当事人的诉讼权利”,对行政诉讼法中关于保障公民权利的具体修改内容进行了说明,表明权利救济在行政诉讼法修改过程中获得了高度重视。其二,在行政诉讼的目的条款中,修正后的行政诉讼法删除了关于维护行政机关行使职权的规定。在1989年制定的行政诉讼法中,行政诉讼的目的包括“维护和监督行政机关依法行使行政职权”,而本次修改则删除了“维护”,突出了对行政机关依法行使职权的监督。此项修改的指向对象为行政机关,从字面上看似乎与公民权利救济无关。然而,此项修改之所以删除了“维护”而突出了对行政机关依法行使职权的监督,其目的即在于充分发挥司法机关在行政权力监督制约方面的积极作用,最终通过行政权力的合法性审查以达成权利保护的目的。除此之外,行政诉讼法第3条还增加规定,人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。此条规定可视为对行政诉讼法之立法目的的解释,即一方面强化了对行政机关的监督,另一方面突出对相对人权利的救济,最终具有强化行政诉讼之人权保障功能的作用。
  (二)拓展案件受理范围
  行政诉讼的受案范围即是得以进入司法审查程序的行政活动范围。行政诉讼受案范围的设定主要受到宪法政治体制的影响,在实行三权分立制衡、法院享有强度审查权的体制下,法院即可在广泛的范围内展开对司法活动的审查。另外,行政诉讼受案范围的设定也与公民权利存在紧密联系,受案范围的设定实质上决定了可以获得司法救济的公民权利的范围。“行政诉讼受案范围是对公民权利范围的一种界定,是公民合法权益受司法保护和行政权得到司法豁免的临界点。”{9}修改前的行政诉讼法在人权保障方面的最大阻碍在于其受案范围过窄{10},行政诉讼法修正案则通过受案范围的拓展以强化其权利救济和人权保障的功能:
  其一是在受案范围的概括上,新行政诉讼法以“行政行为”概念替代“具体行政行为”概念。我国行政诉讼法历来采取概括加列举的方式界定受案范围,在概括方式上,1989年行政诉讼法则采用“具体行政行为”的概念,这在1989年行政诉讼法的第2条、第11条中皆有所体现。由于1989年行政诉讼法以“具体行政行为”为标准辅以列举可诉行为和情形,在行政机关之公共管理活动不符合现该第11条列举的行为或情形时,法官即可以结合行政诉讼法司法解释通过对“具体行政行为”进行扩大解释而将被诉行政活动纳入审查范围内。而新行政诉讼法则将“具体行政行为”修改为“行政行为”。行政行为具有比“具体行政行为”更为广泛的外延,即行政行为包含了部分抽象行政行为,进而在事实上扩大了行政诉讼的受案范围。
  其二是在受案范围的列举上,增加了可诉行政活动的类型。受案范围的修改是本次行政诉讼法修改的主要内容,尤其是在受案范围的列举上,新行政诉讼法增加了以下几种可诉行政活动类型:一是行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定;二是征收、征用决定及其补偿决定;三是申请行政机关履行保护人身权、财产权等合法权益的法定职责,行政机关拒绝履行或者不予答复;四是行政机关侵犯经营自主权或者农村土地承包经营权、农村土地经营权;五是行政机关滥用行政权力排除或者限制竞争;六是行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议、土地房屋征收补偿协议等协议。行政诉讼法在受案范围列举上增加可诉行政活动类型,实际上意在扩大公民权利获得救济的范围以强化人权司法保障功能。
  其三是在受案兜底条款的设置上,增加了受行政诉讼法保护的权利。具体而言,在1989年行政诉讼法受案范围设定当中,兜底条款的表述为“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”,而新行政诉讼法则将之修改为“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的”。当然,在1989年行政诉讼法的语境下,也有法官尝试对“其他人身权、财产权”做扩大解释,将人身权、财产权之外的其他权利受到侵犯的情形也纳入行政诉讼受案范围内。从人权保障的角度而言,此种解释方法是可取的,也符合行政诉讼法的立法目的;当然,从法教义学的角度出发,此种解释则过于牵强,即人身权、财产权并不能派生出其他权利,对该条进行解释以将人身权、财产权之外的其他权利受到侵犯的情形也纳入行政诉讼受案范围内与该条款的字面意义不符。而新行政诉讼法则解决了字义解释方法与价值解释方法在此问题上的冲突,即新行政诉讼法加上了“等合法权益”,从而将人身权、财产权之外的其他受到侵害的权利也纳入“等合法权益”的范围内,扩大行政诉讼所保护的权利范围,符合人权司法保障的价值追求。
  (三)增设优化判决形式
  新行政诉讼法还增加了多种判决形式,具体包括:其一是给付判决,即《行政诉讼法》73条,对于行政机关负有给付义务没有履行的,经法院审查属实应该给付的,法院对行政机关作出履行给付义务的判决。其二是确认判决,即行政诉讼法第74条增加了确认违法判决,存在行政行为违法,但不具有可撤销内容、被告不履行或者拖延履行法定职责,判决履行没有意义等情形的,法院可以判决确认其违法;行政诉讼法第75条则规定了确认无效判决,即行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形,原告申请确认行政行为无效的,人民法院判决确认无效。其三是增加有关行政协议的判决形式。新行政诉讼法第78条对于行政机关不履行、不按约履行、违法变更或违法解除行政协议的,有三种判决形式可供选择:一是判决继续履行;二是判决责令采取补救措施;三是判决予以赔偿、补偿。不仅如此,新行政诉讼法还增加了判决的执行保障,如该法第96条行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书的,第一审人民法院可以采取系列措施。
  判决形式和判决执行保障的指向对象为行政机关,是强化司法机关对行政机关之监督权的重要手段。当然,从“民告官”的角度理解这些判决形式及判决执行保障,这些措施也有利于权利救济目的的实现。例如,就给付判决而言,给付判决的内容为在判决中明确行政机关的给付义务,而给付的对象则为作为行政相对人的原告,给付判决的做出将可以使行政相对人在行政过程中未得到满足的请求权得以实现。尤其是就抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等社会救济权内容而言,给付判决的做出将有利于这些基本人权的具体化形式得到充分保障。这种情况在确认判决中也存在。亦即新行政诉讼法增加了确认判决,从而使得无法予以撤销的违法行政行为也得以通过判决明确宣告其违法性,进而为相对人通过其他渠道寻找权利救济提供便利。除此之外,行政诉讼法第96条设置的执行保障措施主要针对行政机关,即只有行政机关拒绝履行判决、裁定、调解书时,人民法院方得启动这些强制性措施。判决执行保障措施的设定既有利于维护司法权威,同时也强化了对行政机关的监督力度;在此基础上,司法判决所确定的公民权利即得到充分保障。
  换言之,判决形式和判决执行保障措施的增加从根本上有利于强化行政诉讼的人权保障功能。
  四、通过权利救济之人权保障功能的最优化
  由于现有的宪法政治体制并不支持行政诉讼过程中适用宪法进行审判,行政诉讼向宪法诉讼的演进即失去制度基础。在此背景下,行政诉讼中的人权司法保障只能通过强化行政诉讼的权利救济功能得以实现。实际上,权利救济既是人权司法保障的实质性内涵,也是人权在司法过程中得到保障的必经途径,而行政诉讼法的修改也进一步强化了行政诉讼的权利救济功能,实现了人权行政诉讼的具体化{11},这为行政诉讼中人权司法保障功能的发挥提供了制度基石。在此基础上,行政诉讼法还应在现有的宪法政治制度框架内进一步拓展其权利救济的途径,充分发挥人权司法保障的功能。
  (一)进一步扩大受案范围
  应该说,行政诉讼法的修改有效扩大了行政诉讼的受案范围,也能够促使司法机关实现对行政活动的有效监督,这是值得赞赏的。当然,在强调人权司法保障的背景下,行政诉讼的受案范围还有进一步扩大的需要。其缘由在于:其一,从理论上讲,获得救济的权利首先即是人权的必不可少的组成部分,《世界人权宣言》也把这一权利视为基本人权的组成部分。而受案范围则是与获得救济的权利相对应的概念,获得救济的权利的范围之拓展,必然以受案范围的拓展为前提,只有行政过程中受到侵害的公民权利皆有获得行政诉讼救济的可能,作为人权之基本组成部分的获得救济的权利才能得到充分体现。更为重要的是,获得救济的权利也是其他权利得到保障的前提。“无救济即无权利”,这也意味着只有权利受到侵犯时,人们可以寻求司法上的救济,该项权利才具有现实性,为人们可以切实享有和行使的权利;受到侵害的权利无法寻求救济,表明设诸于该权利上的法律保护措施形同虚设,该权利的设置即毫无意义。简言之,人权司法保障的价值追求内在要求司法机关扩大其案件受理的范围。其二,从规范的角度而言,我国行政诉讼法历来采用概括加列举的方式界定行政诉讼的受案范围,新修改的行政诉讼法则将概括的概念从“具体行政行为”修改为“行政行为”,扩大了该概念的外延;同时增加了列举的可诉行政行为类型,以此达到扩展受案范围的目的,但其仍遗留有未解决的问题。具体而言,尽管与“具体行政行为”概念相比,“行政行为”概念在外延上得以拓展,但该概念仍然有其未覆盖的行政活动类型。例如,在新公共行政背景下,诸多行政活动并不具备典型行政行为的外在表现形式,这些行为难以进入行政行为的范畴而具备可诉性。新行政诉讼法“虽用行政行为替代具体行政行为,以扩展行政诉讼范围,却又在受案范围问题上留下诸多问题与争议,没有能够完全对应已经超前于立法的司法实践,也没有明确回应行政法治发展的新变化,使得一些行政行为,特别是地方各级政府作为行为主体的行政活动,如政府制定规范性文件和重大行政决策的行为是否可诉变得不清晰、不明确,未能如行政协议一样避免认识上的分歧”。{12}
  关于行政诉讼受案范围扩大,在行政诉讼法修改之前实际上即有诸多讨论。其中,除了对概括加列举的受案范围界定方式进行讨论之外,更有学者从诉讼类型化的角度建构行政诉讼的受案范围以满足“无漏洞保护”的行政诉讼要求。“修法时应当充分考虑诉讼类型的开放性,为‘无漏洞’救济预留足够的发展空间,域外相关立法可资借鉴。无论是日本对‘无名抗告诉讼’的承认,还是德国对‘特殊的诉’的创造,其结果都使得行政诉讼的类型呈现出开放的姿态,从而在保持成文法稳定性的同时及时地缩小其与社会现实需求之间的差距,进而与时俱进地推进公民权利的法律保护。”{13}然而,在行政诉讼法修改过程中,出于循序渐进的秩序价值追求,立法机关终究没有采用诉讼类型化的方法设置行政诉讼的受案范围。“按照法治原则,行政行为侵犯了公民的合法权益都应当受到监督,公民都应当得到司法救济,因此,行政诉讼的受案范围应当是非常宽的,不应当限定哪些受理,哪些不受理。但实际上,行政诉讼受案范围的确定受行政争议的特点、法治发展的阶段性等诸多因素的影响。目前我国仍处于并将长期处于社会主义初级阶段,我国还在法治国家建设的过程中,扩大受案范围不能做到一步到位,而是要循序渐进,逐步扩大。”{14}(P.36)
  笔者认为,从其本质上而言,概括加列举的受案范围界定方式是着眼于行政权力运行的受案范围界定方式。也就是说,在概括加列举的受案范围界定方式中,概括抑或列举的对象皆为行政行为或者行政管理活动。行政诉讼法主要从行政权力行使方式的角度界定受案范围,这反映了司法机关对行政权力加以监督和制约的功能诉求。然而,如上所述,权利救济作为行政诉讼的根本价值取向,司法机关对行政管理活动的审查目的在于通过行政活动合法性的评判而维护公民合法权益。因此,权利的保障方为行政诉讼的根本价值取向。实际上,从行政诉讼的发展历程来看,行政诉讼也基本上秉持司法一贯的价值追求,即权利救济的价值追求,行政诉讼制度即是在权利救济的基础上得以发展完善的,行政诉讼从主观之诉向客观之诉的发展了体现了这一规律{15}。而从行政诉讼法于2014年进行修改的情况来看,强化行政诉讼的权利救济功能也是本次修改的主要目的。在此意义上而言,在受案范围的界定上,行政诉讼法同样需要从权力监督功能视角转变到权利救济视角,这种视角的转变,则要求行政诉讼受案范围的着眼点从行政权力的行使方式转变到受到侵害的公民权利形态上,诉讼类型化技术则能够为此种转变提供技术支持。具体而言,诉讼类型化方法本质上是立足于相对人权利而建构的受案范围之界定方法,亦即基本权利具有请求权面向和防御权面向,行政诉讼法的科以义务之诉对应于基本权利之请求权的面向,而立基于基本权利之防御权面向而建构起撤销之诉和确认之诉,通过此三种诉讼类型的建立而接纳公民权利可能受到侵害的各种情形。在此基础上,公民基于实体法所享有的权利如教育权、就业权及基于程序法享有的知情权、参与权等受到行政权侵害或行政机关不履行权利保护义务或给付义务时,公民即可选择适当的诉讼类型向法院提起行政诉讼,方可达成无漏洞保护的理想状态{16}。
  (二)探索基于人权保障需要的合理性审查方法
  我国行政诉讼法第6条规定,人民法院审理行政案件,对行政行为是否合法进行审查。这即是我国行政诉讼当中的合法性审查原则。在我国,行政诉讼之合法性审查原则饱受诟病,被认为严重限制我国行政诉讼的审查力度,不利于司法审查活动的展开。实际上,合法性审查原则同样需要放置于权力制约平衡的角度进行考量。如上所述,行政诉讼是行政权与司法权交叉制衡的场所,司法审查的展开既要实现司法对行政的严密审查,又要体现司法对行政之尊重的原则。其缘由即在于,一方面,从司法的角度而言,司法具有谦抑性的要求,在社会纠纷处理过程中司法同样需要保护克制态度,司法机关不宜过多地介入行政权力行使的过程;另一方面,从行政的角度而言,行政事务具有专业的特点,基于这一事实,立法尚且需要为行政权的行使设定一定的裁量空间,由此推论而知,司法更是需要对行政权之运行尤其是行政裁量的过程保持必要的尊重。这种尊重,体现在审查力度上,即要求司法机关以合法性审查为原则。
  当然,合法性审查也有例外。依行政诉讼法第70条的规定,行政行为明显不当的,人民法院判决撤销或者部分撤销,并可以判决被告重新作出行政行为。此条规定实际上是在合法性原则的基础上增设了例外规定,即在一般情况下,人民法院对行政行为的审查限于合法性审查,合法性审查的角度则包括实施行政行为的主体之资格、职权、程序等要素;而行政行为明显不当的,则不需要从法律规定的行政行为实施要求出发,而仅需要对其明显不当进行说明并判决撤销。除此之外,该条同时规定,滥用职权的行政行为同时属于可撤销的范畴。“滥用职权”本身即带有一定的合理性审查的色彩,即与超越职权相比,滥用职权首先要求行政机关在职权范围内实施行政行为,只不过该行为的实施不符合法律设定的精神和目的。在此意义上而言,滥用职权的也不仅需要借助法律条文进行认定,还要求法官对职权运用的界限及其造成的影响程度进行合理性判决。
  此种合法性审查的例外则为人权司法救济的展开提供了现实基础。换言之,人权司法保障功能的最优化,需要建立在司法机关强化司法审查力度的基础上。具体而言,人权司法保障的目的在于为受到侵害的公民权利提供充分的保护。而在行政行为实施过程中,对相对人权利造成侵害的行为既有可能是违法的,也有可能并不违反法律条文关于职权、程序等要件的规定,但确实存在不合理的问题。例如,在行政处罚的过程中,行政机关对显著轻微的违法行为实施拘留等处罚,其在治安管理处罚法上可能有法律依据,但违背了处罚与教育相结合的原则,也在事实上形成了对公民人身自由权的过度限制。在此种情形下,司法机关即需要激活其合理性审查的权力,对处罚的公正程度展开审查,据此方能够为受到侵害的公民权利提供充足保障。在此意义上而言,合理性审查是人权司法保障的必然要求,也为司法机关充分发挥保障人权的功能提供了现实基础。当然,更为重要的是,人权保障的价值追求更证成了合理性审查的正当性。如上所述,合法性审查原则同样需要放置于权力制约平衡的角度进行考量。司法需要对行政权之运行尤其是行政裁量的过程保持必要的尊重。这种尊重,体现在审查力度上,即要求司法机关以合法性审查为原则。然而,当行政诉讼一旦涉及到权利救济尤其是人权保障时,法院在权利救济方面具有比行政机关更为优越的地位,这是司法的矫正性属性所决定的,也是由司法机关在国家权力体系中的地位所决定的。因此,法院基于人权保障的需要展开对行政活动的合理性审查,这不存在“不正当”的问题。
  既然行政诉讼中已存在合理性审查这一例外原则,并通过行政诉讼法第70条规定的滥用职权和明显不当得以体现,行政诉讼之人权保障功能的展开需要实现滥用职权和明显不当与权利救济原则之对接问题,这需要价值判断方法的引入。所谓价值判断,即是运用法的价值对法律规范以及法律与事实之间的关系所进行的解释与演绎的法律方法。价值判断方法的核心在于法的不同价值的衡量,“认为法律不但不是完满的,也是需要解释的,法律的解释不仅仅是字面解释,还要平衡相互冲突的各方利益。”{17}当然,人权价值在法的价值体系当中占据核心地位,这是法理学上的通识问题。在此基础上,价值判断方法的植入,则要求司法机关以人权价值为展开司法审查活动的价值追求,而针对法律不能覆盖的行政裁量合理性问题时,从该行为对公民权利之影响程度的角度出发判断其合理性。当然,在此过程中,比例原则可以作为价值判断方法展开的辅助性原则,即在行政活动所追求的行政目的与损害的公民权利不成比例的,则可认定公民权利之价值优于行政目的,进而否定行政活动的合理性。
  除此之外,合理性审查原则的开展还需要完成审查基准的体系化建构任务。在美国的司法审查制度当中,美国司法机关在实践中依人权的分类形成了不同的审查基准,如针对涉及平等权等重要的基本权利的案件则适用强度审查基准,对被诉行为进行强度审查;针对其他基本权利则适用相对合理性审查基准。此种审查基准具体到行政诉讼过程中,则演化为专横、任性、滥用自由裁量权基准和实质性证据基准等{16}。体系化的审查基准的作用在于,一方面强弱不同的审查基准的设置便于法院针对涉及不同重要程度的权利的案件展开审查,也有利于权利保障功能的实现;另一方面,体系化的审查基准表明法院在不同案件中有不同的审查权力,这实质上也是限制法院过度干预行政过程的重要方式,从而有利于达成司法克制与司法能动的统一。由于我国行政诉讼法既规定了合法性审查的原则,又规定了合理性审查的例外,人民法院在审查过程中即有必要实现二者的平衡。实现二者平衡的方法则为借鉴美国经验,依据不同的基本权利类型设置不同的合理性审查基准,据此在拓展行政诉讼之人权保障功能的同时,又确保人权司法保障的适宜度,避免对行政机关开展行政活动的过度干预。
 

[1] [2] 下一页


版权所有:法治政府研究院北京市海淀区西土城路25号邮编:100088

站长统计 联系我们