[事件概要]

2008年4月，王莹举办了婚礼，由于丈夫陆某长期在外出差，一直未到民政部门办理结婚登记。2009年2月19日生育了一个孩子，5月7日补领了结婚证。2009年2月，王莹报考了江苏省的公务员考试，报考单位是江苏铜山县人民检察院。王莹在笔试、面试、体检都顺利通过。但在政审阶段，徐州市泉山区人口和计划生育局出具“婚育证明”称，王莹在2009年2月19日非婚生育了一个孩子，5月7日补领的结婚证，王莹夫妇的行为属于非婚生育，违反了《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条“男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子”的规定。7月31日，铜山县委组织部正式给王莹下发通知，称王莹违反计划生育政策，政审不合格，所以不予录用。

9月7日，当事人王莹以该案件在徐州市有重大影响为由，向徐州市中级法院提交了诉状和有关资料，分别将中共铜山县委组织部及徐州市泉山区人口和计划生育局诉至法院，请求法院分别确认上述两单位的行为违法，并判决两单位公开赔礼道歉。9月15日，徐州中院在收到王莹的起诉状后进行了审查，认为“铜山县委组织部并非行政主体，其作出的行为不受行政诉讼法调整，故起诉人的请求事项不属于行政审判权限范围”，法院依法裁定对该案不予受理。徐州中院向王莹下达了《行政诉讼告知书》，认为：王莹诉请确认徐州市泉山区人口和计划生育局作出的“婚育证明”行为违法一案，根据《行政诉讼法》第14条以及最高人民法院《关于行政案件管辖若干问题的规定》相关规定，不属于中级人民法院受案范围，应向有管辖权的徐州市泉山区人民法院提起诉讼。[1]

紧接着，王莹继续追加了徐州市委组织部和江苏省委组织部为被告，二度提起行政诉讼，再次被驳回。10月29日，王莹第三次提起行政诉讼，以反歧视为名将负责公务员招录的徐州市人事局诉至徐州云龙区法院，请求法院判决人事局重新录用原告及向原告书面道歉，并要求赔偿5万元精神损失费。11月6日，云龙区法院裁定不予受理。11月13日，王莹再次向法院递交了上诉状，诉讼理由和诉讼请求同半月前未变：状告徐州市人事局“歧视”。

2009年10月12日，王莹提起诉讼，要求确认泉山计生局于作出的《婚育证明》违法。在2010年2月4日的庭审中，原告申请将请求事项变更为：请求撤销被告于2009年7月23日作出的《婚育证明》。庭审辩论中，各方当事人争议焦点的核心是：被告出具《婚育证明》的行为是否合法。

法院审理后认为，被告对于其行政区域内居民的计划生育情况出具证明，属于其职责权限范围。被告应铜山县人民检察院工作协助需要，经调查核实，作出被诉的《婚育证明》行为，是正当履行职责行为；根据计划生育法、《中华人民共和国婚姻法》和江苏省地方性法规规定，合法生育子女的基本条件之一应是男女双方经依法登记结婚，否则应承担相应的法律责任。被告认定原告与第三人的生育行为属非婚生育的规定，证据确凿，适用法律正确。判决书还认为，《最高人民法院关于适用< 婚姻法>若干问题的解释》（一）第四条的规定，“男女双方根据婚姻法第八条规定补办结婚登记的，婚姻关系的效力从双方均符合婚姻法所规定的婚姻的实质要件时起算。”并不排除夫妻双方的生育行为应符合计划生育管理的法律规定，原告依据《中华人民共和国婚姻法》第八条的规定及《最高人民法院关于适用< 婚姻法>若干问题的解释》（一）第四条的规定，认为其既已补办结婚登记，因而婚姻关系的效力溯及其同居期间，主张其生育行为属婚内生育，属对法律误解，法院不予支持。原告虽取得了《独生子女父母光荣证》，仅可证明原告符合享受独生子女父母待遇的条件，并不能作为认定原告婚前生育子女行为合法性的证据。原告据此主张被告出具被诉的《婚育证明》行为属出尔反尔、滥用职权，有违客观事实。[2]

[评析1]计划生育政策在公务员录用中的适当理解

公务员招考，无论对国家还是对个人，都是个大事。而在这起“先育后婚考公务员遭拒录事件”中，反映出的几个问题也都是大事。第一个问题是计划生育这一基本国策在公务员录用中如何适当地理解，第二个问题是党的组织部门这一敏感单位能否当行政诉讼的被告。这里先着重分析前者。

一、先育后婚与公务员的不录用条件

公民有权享有成为公务员的机会，这是其基本权利。这一基本权利来源于宪法第2条第3款和第34条。宪法第2条第3款规定，“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”。宪法第34条规定，“中华人民共和国年满十八周岁的公民，不分民族、种族、性别、职业、家庭出身、宗教信仰、教育程度、财产状况、居住期限，都有选举权和被选举权；但是依照法律被剥夺政治权利的人除外”。担任公务员是人民管理国家事务的重要途径，也是实现其被选举权的结果。在中国的传统中，担任公务员还是一件特别重要的事情，近年来的“国考热”持续升温便是明证之一。担任公务员不仅可以从宪法条文中推导得出，也可以从现实中看出其重要性，故而它应当为公民的基本权利之一，受宪法的保护。

对于基本权利，国家只应通过法律加以限制，而不得通过政策等非法律的方式剥夺。合乎法律是公务员招考的基本要求之一。如果报考者存在法律规定的特定违法情形，则不能录取。但这里的违法情形只能是法律规定的。《公务员法》第24条规定三种人员不得录用为公务员，第一是曾因犯罪受过刑事处罚的，第二是曾被开除公职的，第三，有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。这里的“法律”仅仅是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的规范性法律文件。如此方能符合担任国家公职权利的基本权利属性要求。那么，先育后婚是否属于其中的一项呢？

显然，可能符合的仅为第三项内容，即“法律规定不得录用为公务员的其他情形”。但本案并不属于这一规定的情形。《人口与计划生育法》第42条规定，超生的国家工作人员要依法给予行政处分。结合《行政机关公务员处分条例》第33条规定，“违反规定超计划生育的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分”。公务员超生可能要给予开除处分，自然在录用时也不能录取有严重超生情形的人。因而计划生育中的超生问题可能属于《公务员法》规定的情形之一。但应当指出，不是所有的“违反计划生育政策”的行为均属于法律规定的不得录用为公务员的情形，而只是“情节严重”的超生行为。在本案中，案件当事人已经领取了“独生子女父母光荣证”。很明显，这根本不是什么超生问题，更谈不上是“情节严重”的超生问题。因此，在笔试、面试和体检均合格的情况下，王莹的行为不构成“不得录用为公务员”的情形。

 二、先育后婚与计划生育

 再来看一下当事人的另一个诉讼请求。徐州市泉山区人口和计划生育局的婚育证明称，王莹在今年2月19日非婚生育了一个孩子，5月7日补领的结婚证，王莹“夫妇的行为属于非婚生育，违反了《江苏省人口与计划生育条例》第二十一条：‘男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子’的规定”。这一认定是否合法呢？

首先，公民享有生育权，不论婚否一律享有。宪法第49条第1款、第2款规定，“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”。“夫妻双方有实行计划生育的义务。”既然“母亲和儿童受国家的保护”，那么成为“母亲和儿童”的前提——生育，也应当受国家的保护。而且宪法规定夫妻双方有实行计划生育的义务，这一义务履行的前提必然是生育权的承认。《人口与计划生育法》第17条明确规定，“公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务”。当然，即便未婚者也要履行“计划生育的义务”。这里的计划生育的义务应当按照该法第18条的规定来理解，即“国家稳定现行生育政策，鼓励公民晚婚晚育，提倡一对夫妻生育一个子女；符合法律、法规规定条件的，可以要求安排生育第二个子女”。计划生育的义务是在生育一个子女之后，按照法律、法规的规定有计划地生育第二胎的义务。生育第一胎时，不以登记结婚为前提，换言之，不以夫妻为前提。[3]实践中要求的先登记结婚后生育，只是一项便于政府监督落实计划生育义务的措施，在贯彻时应以《人口与计划生育法》的规定为标尺。如果承认生育权的基本权利属性，承认生育权的公民个人权利属性，要求先登记结婚再生育，便是对生育权的侵犯。较为可采的就是产后的报备制或登记制，即在生育之后由政府发放一孩生育证明。这样才能很好地尊重了私人的生育权和隐私权。

值得补充说明一点的是，要求先婚后育，或许符合宪法对家庭的制度性保障的要求。但制度性保障的要求不能过分限制基本权利的内容。生育权属于公民的基本权利，也是人的最天然的权利，与生俱来，不可剥夺。即便没有结婚，也享有生育的权利。当然，不结婚便生育的情形毕竟还是少数，这在家庭制度之外是可以容许的，它并不构成对家庭制度的本质破坏，因为家庭制度的安全性、税收的优惠性、财产的有保障性等优点是同居等所难以取代的。[4]承认未婚者的生育权并不会构成对婚姻家庭制度的巨大冲击。

其次，认定违反《江苏省人口与计划生育条例》第21条的规定是错误的。其原因在于，泉山区人口和计划生育局对《江苏省人口与计划生育条例》第21条第1款的理解是有偏差的。“男女双方经依法登记结婚且均未生育过的，即可生育一个孩子”，结合全条来看，这是一个权利性的规定，而非义务性的条款。亦即，登记结婚后均未生育过的，有权生育一个孩子，而非只有经过登记结婚，才能生育。如此理解，方符合《人口与计划生育法》的生育权规定，也符合《江苏省人口与计划生育条例》第21条整个条文的基本属性。

有专家认为，先育后婚是违法的。[5]但对于违反的什么法，却又不置一词。这不是法律人应有的态度。从上文分析来看，先育后婚并不违法。

 三、先育后婚与道德品行的评价

 王莹在登记结婚之前生育，不属于《公务员法》第24条规定的不得录用为公务员的情形，但是否因此而不具有《公务员法》第11条中“良好的品行”之公务员必备条件呢？

从案件事实来看，这不是所谓“未婚先孕”或“奉子成婚”的问题。王莹夫妇已举办了民间的婚礼，只是未到登记机关办理法律上的公示手续而已。婚礼是我国传统的结婚形式。1929年《中华民国民法》第982条曾明确规定：“结婚，应有公开仪式及二人以上之证人。” [6]即婚姻的形式要件是以公开仪式及二名以上证人二项要件，婚姻才算成立。这就是所谓仪式婚。只是到了新中国，才改为登记主义（1950年《婚姻法》第6条、现行《婚姻法》第8条）。但从风俗习惯上说，民间婚礼仍是十分重要的结婚要件，只是随着婚姻登记制度的施行在大城市逐渐有所淡化。民间婚礼是一种重要的公示方式，举办了婚礼之后，在公众的眼里就是“合法”的夫妻。婚礼之后的生育不具有道德上的可谴责性。当然，不能因此而认定其不具有“良好的品行”。[7]

如此，考察《公务员法》第11条的肯定性条件和第24条的否定性条件，王莹结婚登记前生育的行为不影响其成为公务员。

 四、组织部可以成为被告吗？

 最后一个问题是，法院是否会受理这样的诉讼申请？从招录公务员的行为性质上来说，这是一个行政行为。从受案范围上来说，报考公务员过程中的争议不属于《行政诉讼法》（第十二条第三项）及其司法解释（第四条）的排除情形。《行政诉讼法》第11条第3项规定“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”不属于行政诉讼的受案范围。司法解释第4条则进一步认为，“行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定”是指“行政机关作出的涉及该行政机关公务员权利义务的决定”。需要注意的是，这里所说的对象均为“行政机关工作人员”、“行政机关公务员”，换言之，如果行政机关作出的决定不是针对“行政机关工作人员”、“行政机关公务员”，则不属于行政诉讼受案范围的排除事项。行政诉讼法排除受理的是已有公务员身份之后，行政机关对其所作出的奖惩、任免等决定。对于尚未具有公务员身份的王莹，无论何种决定，均不可依据本条来予以排除。

但是，从适格的被告上来说，状告人口和计划生育局的“婚育证明”是可以的，但将中共铜山县委组织部也列为被告则是很可能被法院拒绝受理的，从现实制度上来说仍存在一定的障碍。事实的发展也证实了这一点。当事人可以最后发布录用公告者为被告提起行政诉讼。但从实定法和理论上来说，将党的组织部纳入行政诉讼的被告范畴则是可行的。

从《行政诉讼法》第25条的规定来看，能成为行政诉讼的被告，其重要条件之一是行政机关或法律、法规授权的组织。如果按照《关于执行< 中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第20条的规定，则规章授权的组织也可以成为行政诉讼的被告。这里，我们不妨将目光转向《公务员法》。该法第10条规定，“中央公务员主管部门负责全国公务员的综合管理工作。县级以上地方各级公务员主管部门负责本辖区内公务员的综合管理工作。上级公务员主管部门指导下级公务员主管部门的公务员管理工作。各级公务员主管部门指导同级各机关的公务员管理工作”。在我们的日常表述中，“主管部门”与“国家主管部门”或“行政主管部门”、“国务院有关主管部门”、“县级以上人民政府有关主管部门”是不同的，前者包括党和国家两个部分的主管部门，而后者仅仅是指国家的主管部门。[8]这里的“县级以上地方各级公务员主管部门”实质为党的组织部。因此，也可以说，党的组织部是《公务员法》授权的组织。既然是法律授权的组织，在其招录公务员的行为引起争议的时候，当然能够成为行政诉讼的被告。

从理论上来说，应当将行使行政权能的机构纳入行政诉讼的被告之列，党的组织也不例外。而且，将党的组织部纳入行政诉讼的被告范畴，也有利于组织的监督，有利于组织的纯洁性和公正性建设。这也是落实宪法关于“各政党”“都必须遵守宪法和法律”和党章关于“在宪法和法律的范围内活动”规定的重要方式。

 〔相关法律条文〕

《宪法》

第25条  国家推行计划生育，使人口的增长同经济和社会发展计划相适应。

第49条第2款  夫妻双方有实行计划生育的义务。

《公务员法》第11条  公务员应当具备下列条件：

……

（三）拥护中华人民共和国宪法；

（四）具有良好的品行；

第24条  下列人员不得录用为公务员：

（一）曾因犯罪受过刑事处罚的；

（二）曾被开除公职的；

（三）有法律规定不得录用为公务员的其他情形的。

《人口与计划生育法》

第17条  公民有生育的权利，也有依法实行计划生育的义务，夫妻双方在实行计划生育中负有共同的责任。

注释“

[1] 《专家激辩“先育后婚考公务员遭拒录”》，载于《检察日报》2009年9月16日，第5版。

[2] 丁国锋：《女子先育后婚考公务员遭拒 诉计生局被驳回》，载于《法制日报》2010年2月13日，http://news.sina.com.cn/s/2010-02-13/085419685717.shtml。

[3] 详细分析，可参见王贵松：“中国计划生育制度的合宪性调整”，载于《法商研究》2008年第4期，第126～127页。

[4] 参见〔法〕米雷耶·德韦尔-富尔戈德著，郑文彬译：《同居》，商务印书馆1999年版，第131页。

[5] 林喆、胡玉鸿、莫纪宏、吴革：“未婚先孕还能做公务员吗？”，载于《法制周末》2009年9月17日，第8版。

[6] 该规定因公开仪式的定义并不明确，易生争议，2007年才修改为“结婚应以书面为之，有二人以上证人之签名，并应由双方当事人向户政机关为结婚之登记”。

[7] 即便是“奉子成婚”，当今社会也不再过多谴责，更多地成为一种善意的笑谈。如此亦也不应构成对“良好的品行”的否定。

[8] 例如，《刑法》第334条第2款规定，“经国家主管部门批准采集、供应血液或者制作、供应血液制品的部门，不依照规定进行检测或者违背其他操作规定，造成危害他人身体健康后果的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役”。再如，《土地管理法》第34条规定，“国家实行基本农田保护制度。下列耕地应当根据土地利用总体规划划入基本农田保护区，严格管理：（一）经国务院有关主管部门或者县级以上地方人民政府批准确定的粮、棉、油生产基地内的耕地；……”“基本农田保护区以乡（镇）为单位进行划区定界，由县级人民政府土地行政主管部门会同同级农业行政主管部门组织实施。”

王贵松：《计划生育政策在公务员录用中的适当理解》，载于韩大元主编：《中国宪法事例研究》第5卷，法律出版社2010年版，第50-57页。