【摘要】党的十八届三中全会指出，全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。国家治理体系现代化在很大程度上就是法治体系现代化。而作为保障公民合法权益、监督政府依法行政、解决行政争议的司法审查制度在整个法治体系中不可或缺。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的新时期，司法审查制度的完善必将助力于国家治理体系现代化的有效推进。完善《行政诉讼法》的关键在于消除立案难、审判难、执行难的制度性障碍，有针对性地构建与国家治理体系现代化相称的司法审查制度。
【关键词】国家治理体系现代化；司法审查；行政诉讼法
一、老问题与新视野
在西方国家，司法审查系指法院审查国会制定的法律是否符合宪法，以及行政机关的行为是否符合宪法及法律。[1]在我国的司法实践中，司法审查主要表现为人民法院对行政机关的具体行政行为实施的合法性审查。易言之，司法审查集中表现于现行《行政诉讼法》，司法审查成为与行政诉讼互通的称谓。在此意义上，司法审查在新中国的历史可以追溯至1982年，当时的法律授权行政诉讼依照《民事诉讼法》的有关规定进行，届至1989年现行《行政诉讼法》颁布，司法审查制度正式得以确立。[2]《行政诉讼法》的颁行使中国的行政法治得以显著向前推进，诚如龚祥瑞先生所言，这是一场“静悄悄的革命”，标志着当代中国“人治时代的终结”和“法治时代的开始”。[3]然而，在积极评价的背面，《行政诉讼法》亦受诟病最多。有学者尖锐地指出，《行政诉讼法》已经生效二十多年，在有关行政的国家立法中是最为滞后的法律之一。[4]行政诉讼立案难、审理难、执行难的问题没有得到根本解决，同时行政诉讼上诉率、申诉率不断攀升，使得诉息难。[5]可以说，从《行政诉讼法》实施之日始，人们对它的期望值便逐渐降低，学界和实务界对其不足的关注与批评则日益强烈。2013年末，第十二届全国人大常委会第六次会议对《中华人民共和国行政诉讼法修正案（草案）》（以下简称《修正案》）进行了初次审议，标志着行政诉讼修法程序的正式开启，也引发了学者们又一次的“旧事重提”。
相比2002年前后以呼应加入世界贸易组织为由头修改《行政诉讼法》以及2005年前后第十届全国人大常委会将《行政诉讼法》列入“研究起草、成熟时安排审议的法律草案”立法规划之中，本次《行政诉讼法》修改具有更为基础的政治正当性支撑。
众所周知，2013年11月9日至12日党的十八届三中全会在京举行，会议通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）明确指出：全面深化改革的总目标是完善和发展中国特色社会主义制度，推进国家治理体系和治理能力现代化。[6]其中，国家治理体系的现代化主要体现为体制机制的现代化和人的现代化，特别是制度更具有根本性。[7]恰如邓小平曾强调的：“制度问题更带有根本性、全局性、稳定性和长期性”，“制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法充分做好事，甚至会走向反面”。[8]国家治理体系及其现代化既为法治中国建设提供了广阔舞台，也为法治中国注入了新的理论支撑。建设法治中国成为国家治理体系现代化的一个重要向度，而司法制度则是法治中国的题中应有之意，故而《决定》强调：深化司法体制改革，加快建设公正高效权威的社会主义司法制度，维护人民权益，让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义。[9]由此，作为司法制度重要组成部分的司法审查也就顺理成章地进入国家治理体系现代化的视野。
作为“旧问题”的司法审查与作为“新视野”的国家治理体系现代化的结合，并非偶然，亦非牵强。从一定程度上看，正是作为解决行政争议最终途径的司法审查制度的失灵，致使以行政管理为代表的国家治理陷入困境。在既有的理论资源不能为司法审查制度的完善提供充分且有力的支撑的情况下《，行政诉讼法》只能按照1989年的模式继续运行。然而，国家治理体系现代化的提出，在一定程度上有力地扭转了这一局面，为司法审查制度乃至整个司法制度的改革与完善提供了政治正当性，使《行政诉讼法》的修改与完善得以成行。这正是近十年间（从2005年该法列入规划至2013年底正式初审）司法审查所等待的，虽迟了些，但毕竟等有所值。同时，应当注意到，国家治理体系现代化丰富的理论内涵尚有待法学界尤其是行政法学界学者的深入挖掘与呼应，阐明司法审查与国家治理体系及其现代化的关系。就目前公开发表的研究看，这方面的探讨极度匮乏。而从今年各专业法学研究会的年会主题看，对此还是值得期待的。[10]尤其是，中国行政法学研究会将主题定于“国家治理体系现代化与行政法”，这将对法治国家、法治政府和法治社会的一体建设提供学理支持。基于此，本文首先探讨国家治理体系现代化与司法审查之间在理论层面上的关系，以互动的视角试着构建二者可能的内在关联。在此基础上，围绕司法审查面临的“旧问题”即立案难、审理难、执行难和息诉难，从国家治理体系现代化的视角对完善《行政诉讼法》的建议分类重新加以考察。最后提出《行政诉讼法》的修改和司法审查制度的完善固然重要，但若让修法起到效果，尚须坚持“一体”思维，将司法审查作为行政监督和救济的一环，与诸如行政复议、国家赔偿等其它制度一体推进，放在司法体制改革中通盘考虑。
二、国家治理体系现代化与司法审查的关系
国家治理体系现代化包含了国家治理、国家治理体系以及国家治理体系现代化三个层面的重要内涵。在这三个层面上，司法审查与国家治理体系现代化均会产生联系，互为影响。申言之，国家治理开辟了司法审查的新境界，国家治理体系内含了不可或缺的司法审查，国家治理体系现代化需要相称的司法审查制度与之呼应。接下来，将对三个方面分别加以详述。
（一）国家治理开辟了司法审查的新境界
法国学者戈丹在《何谓治理》一书中对“治理”进行过细致的研究，他认为，“治理”并非新词，且在西方先后历经三次变迁，直到20世纪90年代中期，治理才真正进入其“第三次生命阶段”，并且进入公共政策分析领域。[11]由此，汲取多层次政治制度治理和公司治理[12]两个维度治理理论研究的成果，政治治理的理念方得以凸显，而国家治理则是政治治理理念的集中表现，国家治理体现了治理的基本精神和内涵。
一般认为，“治理是各种公共的或私人的个人和机构管理其共同事务的诸多方式的总和。它是使相互冲突的或不同的利益得以调和并且采取联合行动的持续的过程。这既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意或以为符合其利益的非正式的制度安排。”[13]换言之，治理要求主体的多元性、多元主体的参与性与协商性。推及国家治理，则意味着传统公权力疆域的重新厘定，如罗豪才教授所指出的那样，它是“开放的公共管理和广泛的公众参与”二者缺一不可的结合。[14]作为对国家统治或国家管理的传统理念的转变，国家治理为司法审查制度开辟了新的境界。
其一，国家治理主体的多元化将拓展司法审查的监督对象。国家治理主体的多元化，使“从以政府为唯一治理主体的治理模式，转向以政府、市场、企业、社会组织、公民为多元主体的共同参与治理模式”，[15]政府传统的行政管理将变为“政府、社会和行政相对人共同参与的公共行政”。[16]易言之，国家治理将使政府行为逐渐缩小至法定的有限范围，也会使更多其他社会组织或个人的特定行为呈现浓厚的公权力色彩。在国家治理理念之下，作为司法审查传统监督对象的行政机关必然会让渡自己的部分权力，这意味着该部分权力行为将移出司法审查的受案范围。若如此，可能会造成该部分权力行为游离于司法审查的监督之外，势必造成对公民合法权益的救济不力，这将与司法审查的功能价值相悖。因此，行政机关让渡出的权力的受让方，无论是法律、法规授权的组织，还是其他自治组织、社会团体、企事业单位、个人等，其行使该让渡权力时的行为应当接受司法审查。换言之，司法审查的受案范围不仅不用“移出”有关行为，还需要“移入”相关行为，并且将行使公共权力的非行政机关纳入司法审查的监督对象。唯如此，方符合司法审查的功能定位和立法目的。
其二，国家治理的参与协商性将改变司法审查的固有传统。《决定》指出：推进协商民主广泛多层制度化发展，构建程序合理、环节完整的协商民主体系，拓宽国家政权机关、政协组织、党派团体、基层组织、社会组织的协商渠道，深入开展立法协商、行政协商、民主协商、参政协商、社会协商。[17]行政协商的提出无疑丰富了行政法理论传统，将对行政立法、行政合同、行政赔偿等产生积极影响，而这必然会对司法审查形成巨大冲击。从现行《行政诉讼法》来看，立法一味强调行政机关不得随意放弃、变更公权力，认为公权力不可讨价还价，进而排除了司法审查调解的可能。但在实践中，不仅诉讼中双方当事人经由和解而撤诉的情形大量存在，法院从中协调而实际上相当于调解的行为也占据很大一部分。[18]特别是从2006年开始，在中央政策推动下，协调和解成了法院处理行政案件的“新机制”。[19]如果说，实践和中央政策还不足以推动现行司法审查的退让，那么，内含于国家治理体系现代化的国家治理理论显然有力量实现这一步。申言之，执政党的权威文件已承认了行政权力的可协商性，出于尊重行政权力专业性和保障公民合法权益的考虑，立法机关没有必要让司法审查再“端着架子”。
（二）国家治理体系内含了不可或缺的司法审查
国家治理体系是对国家治理方式方法的制度化和系统化。国家治理引入了多元化的主体共同参与治理，同时也引入了不同的治理机制和途径，并且会体现到国家治理的不同领域。当多样化的治理机制被制度化和系统化，迈向国家治理体系的国家治理才有保障。而制度化和系统化集中表现为国家治理的法治化，使国家治理体系表现为法治体系，国家治理体系的基础和保障系统就是中国特色社会主义法治体系。[20]而司法审查是构成法治体系中司法成分的重要一环，由此司法审查成为国家治理体系不可或缺的组成部分。
首先，国家治理体系就是法治体系，是国家治理的法治化。一方面，法治体系与国家治理体系具有同构性。按照《决定》的要求：建设法治中国，必须坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进，坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设。[21]国家、政府和社会既构成国家治理体系的完整范畴，也是法治体系的作用领域。“坚持依法治国、依法执政、依法行政共同推进”就意味着要依法构建国家治理体系。[22]相应地，“坚持法治国家、法治政府、法治社会一体建设”则意味着国家治理体系与法治体系间的无缝衔接。另一方面，国家治理的法治化是衡量国家治理体系现代化的重要标志。无论是国家政权的所有者、管理者还是利益相关者参与国家治理的行为，都应纳入法治化的轨道合法理性地进行；国家公共权力的运行也受到宪法和法律的限制和约束；规则和程序之治代替人治。[23]这意味着国家治理的目标、范围、主体、方式和监督救济机制均通过法律来确认和构建，用法治的思维和模式来推进国家治理，从而使国家治理体系最终呈现为法治体系。
其次，司法审查是法治体系的当然组成部分，也必然构成国家治理体系的重要内容。一方面，立法、执法和司法是构成法治体系的三个主要部分。其中，立法形成的法律体系是法治体系得以运行的前提和基础。由执法扩展开来的法治国家、法治政府和法治社会一体建设是法治体系运行的途径和机制。[24]司法则作为法治体系建设的下游工程，是维护社会正义的最后一道防线，亦是国家治理体系的保障性工程。[25]离开司法的保障，法律的实施将任凭自觉，权力将显露本性，权利亦会受到侵害威胁，法治体系名存实亡，国家治理成为空谈。众所周知，司法审查与民事诉讼和刑事诉讼共同构成了中国的司法制度。换言之，司法审查是法治体系的当然组成部分。另一方面，司法审查对法治体系和国家治理体系均有特殊意义。不同于民刑诉讼，司法审查确立的是一种国家权力对另一种国家权力的监督制约制度，[26]具体表现为司法权对行政权的监督。可以说，司法审查开展的好坏最能体现一个国家法治水平的高低。如果国家权力间的监督制约尚不能依法而行，则法治政府难以建成。同时，司法裁判民事纠纷和刑事犯罪的能力也会备受质疑，法治社会和法治国家建设将大打折扣。申言之，法治政府建设是法治社会和法治国家建设的关键，而司法审查是法治政府建设的关键。在法治国家、法治政府和法治社会一体建设的过程中，司法审查举足轻重，系国家治理体系成败的关键。
（三）国家治理体系现代化呼唤相称的司法审查制度
国家治理体系现代化是对国家治理体系质的要求，与国家治理能力现代化一道被视为中国的“第五个现代化”目标。国家治理体系现代化需要法治体系的现代化，用现代化的法治理念和法治方式推进国家治理、政府治理和社会治理。作为法治体系一部分的司法审查制度亦应对此作出反馈，以呼应国家治理体系现代化。
其一，从司法权对行政权监督的角度来看，司法审查制度应适应国家治理体系现代化对行政权的要求。在国家治理体系中，行政权主要体现在政府治理方面。国家治理体系现代化对政府治理的要求是：推行地方各级政府及其工作部门权力清单制度，依法公开权力运行流程。[27]诚如学者所言：国家治理体系的现代化，其核心要旨在于以现代治理理念重构公共权力，实现国家治理的范式转换，中心内容则是行政体系的自我再造，直接目标则是提升政府的治理能力，打造民主、法治、高效的现代行政体系。[28]行政权力的重新厘定使政府的作用范围整体上得到限缩，有限的、法定的权力清单将成为政府治理的基本依据。与行政权相适应，司法审查应相应作出调整。同时，行政权的移出必然让新的主体担负起提供公共服务的角色，这又意味着行政主体的相对扩展，按照权利保障的要求，司法审查应当对此加以重视，将担负公共职能行使公权力的组织或个人的行为纳入自己的监督范围。换言之，国家治理体系现代化使司法审查的范围得以扩充，在监督传统行政的同时，对于新型的公共行政也应适当介入。否则，该部分公权力行为将会游离于司法之外，成为国家治理体系的缺憾，国家治理体系现代化亦会因这一污点而难以实现。
其二，从作为司法制度的组成部分来看，司法审查制度应体现国家治理体系现代化对司法制度的要求。在一定意义上，就司法体制改革而言，司法审查制度的完善更富有挑战性和实质性。《决定》强调，确保依法独立公正行使审判权，健全司法权力运行机制。[29]这是国家治理体系现代化对完善司法体制的基本目标和要求，这些要求显然适用于作为司法制度一部分的司法审查制度。对司法审查制度而言，审判权的依法独立和权力运行机制的健全有更为重要的意义。只有司法审查依法独立实施，司法权对行政权的监督价值才能充分显示出来。只有司法审查的权力运行机制日益健全，司法权的公正性、权威性、中立性等特质才会被广泛认可。应当注意到，司法审查制度的不足，既有现行司法体制共性的问题，也有其自身个性的问题。一方面，司法审查制度不能脱离司法体制而独自改革，应当融入到司法体制的整体改革中来。另一方面，司法审查应体现出自己的特点，并在司法体制改革中予以完善和强化。前不久，最高人民法院发布的《人民法院第四个五年改革纲要（2014—2018）》（以下简称《四五纲要》）在一定程度上反映了前述要求。但从国家治理体系现代化的层次来看，该纲要仅仅是司法深化改革的初级阶段，对司法审查制度的完善而言尤其如此。在国家治理体系现代化的指引下，司法审查制度需要在法治现代化的道路上走得更远些。
三、新视野下修改《行政诉讼法》进路的再思考
现行《行政诉讼法》是中国司法审查制度的基本规范依据，实施近25年来，它对国家法治进步起到巨大的推动作用，保障了公民的合法权益，促进了政府的依法行政。但正如开篇所言，该法存在先天性的立法局限，以致其存在的问题随着时间推移而愈发受到诟病。然而，在此起彼伏的争议中，除最高审判机关出台了若干司法解释对其进行修补外，修改《行政诉讼法》的希望总是以失望告终。究其原因，修法理由的正当性和证明力在褒贬不一的评价中尚不能显示其足够充分。在国家治理体系现代化的背景下，《行政诉讼法》终于重新进入立法机关的议事日程，这或可印证修法正当性和证明力的成熟。为此，笔者将借这一新的视角重新反思完善司法审查的进路，为《行政诉讼法》修改作一注脚。
（一）立法目的
立法目的是立法者赋予法律的基本价值目标，意味着对法律的定位。行政诉讼的立法目的是修改《行政诉讼法》首要解决的问题，关系到行政诉讼制度的整体安排和行政诉讼在行政救济制度中的地位。[30]现行《行政诉讼法》第1条表明了本法的立法目的，即为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。但对于“保证”、“保护”以及“维护和监督”何者才是真正的立法目的，各界解读不一。[31]对此，应对策略是将目的区分位阶，承认目的的多层次性。在此基础上，目前较为一致的观点是，将保障公民权益放在第一位，[32]删除对行政机关“维护”的表述。后者已经在公布的《修正案》中得以体现，对于前者，《修正案》则未能予以回应。无论是从法治的角度观察，还是从国家治理体系现代化的角度考量，将保障公民合法权益作为司法审查的落脚点均合理正当。《修正案》在已经对“维护”行政职权的功能进行纠错后，对保护公民合法权益的顺序不予调整显然不当。
虽然在立法者看来，顺序的调整无关轻重；但按照语言表达的习惯，我们还是坚持认为在立法目的的表述上不可大意，这在很大程度上反映立法技术的高超与否。为此，我们主张将“保护公民、法人和其他组织的合法权益”放在本法首位。这样既可表明司法审查的首要目的，又能体现诉讼的启动主体及其动机。从而使保护公民合法权益在作为《行政诉讼法》逻辑起点和根本目的上得以周延。
（二）受案范围
受案范围的宽窄是决定行政诉讼根本目的能否实现的要因之一。对于受案范围的争议向来较多，如何对《行政诉讼法》加以修改，有两点值得关注，即立法模式的选择和受案范围的排除限定。就立法模式而言，现行《行政诉讼法》第2、11、12条是其规范依据。面对同样的法条，学界给出了至少四种立法模式的解读。其一是最宽的概括式，认为第2条是概括肯定，第12条是列举排除，二者形成了周延的受案范围。[33]其二是次宽的概括式，认为第11条第8项是概括规定，是对第2条原则性规定的明确化。[34]其三是较宽的概括式，认为第11条第1款前7项和第8项分别是明示概括和兜底条款，第11条第2款和第12条则是列举排除，且将权益限定于人身权和财产权。[35]最后是列举式，认为第11条和第12条分别是肯定列举和否定列举，第2条仅是一种政策性宣示。[36]综合比较，第一种较为可取，将受案范围视为立法机关给司法机关开列的负面清单。显然，《修正案》并未进行如此构思，依然沿用了现行的规范形式，这对于解决争议显然没有帮助，反而会强化各自的解读。[37]在国家治理体系现代化的框架下，政府的权力将逐步限制于清单之上，司法权应主动进入自己专长的监督领域。建议将第2条作为肯定概括条款设计，后缀“但书”明确法律的另行排除；鉴于法院受案对指引的依赖性，第11条可对主要事项列举，但不另分款；第12条依旧保持排除规定模式。
就受案范围的限定排除而言，争议较大的是抽象行政行为。现行《行政诉讼法》第2条“具体行政行为”的规定成为修法障碍，因其直接形成了对抽象行政行为和内部行政行为的排除，第12条对此进一步具体化。为此，可对“具体行政行为”加以改造，代之以“行政争议”或“公法争议”，这样可避开“行为”或“权利”的局限性，将其抽象到更加贴近司法审查的程度。当然，鉴于目前我国不存在司法意义上的违宪审查，宜对“公法争议”进行限定。至于“公法争议”的涵义，德国和我国台湾地区均有较成熟的理论可资借鉴。[38]在此基础上，较为理想的模式是凡法律以下位阶的规范均纳入法院的审查范围，就司法审查而言，行政法规、规章和其他规范性文件均应列入受案范围。毕竟《立法法》的相关规定预设了上述规范违反宪法和法律的可能性，作为适法裁判的法院自然有至少是形式上的审查权。至于如何在法律上进行表达，宜先从其他规范性文件开始审查，同时在程序上与《立法法》相呼应。[39]
