摘要: 基于经济分权与市场转轨的特定背景，上世纪80年代末《行政诉讼法》的诞生部分程度上源自中央控制地方官僚、顺利实现市场转轨的制度性需求，这种特征最明显体现在“侵犯企业经营自主权”的行政诉讼案件中，通过对“侵犯企业经营自主权”行政诉讼司法政策与司法判例的微观考察，不难发现，行政诉讼在纠正地方基层政府干涉辖区内集体企业、私营企业经营自主权事项上，起到了一定的拘束监控作用。从产权变迁的角度而言，尽管相关证据表明，与其他制度因素相比，行政诉讼在产权变迁流程中并未起到主导作用，但行政诉讼司法实践却一定程度上体现了中央意图借助行政诉讼工具来拘束“法团化”的地方政府，推动地方层面上关系产权、混合产权向现代产权转型的国家意志。

    关键词: 经营自主权；混合产权；行政诉讼；科层监控

    一、经济分权下的科层监控需求：行政诉讼的另一种解释路径

    从行政诉讼立法史的角度而言，早在正式的《行政诉讼法》颁布之前，1982年《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》第3条第2款规定：“法律规定由人民法院受理的行政案件，适用本法规定。”据此，诸多法律中开始规定人民法院可以受理有关行政诉讼的案件，在当时行政诉讼的审理是由民事审判庭和经济审判庭分别审理，因此，1982年可以视为行政诉讼的历史渊薮。为了满足行政审判专业化的需求，从1986年下半年开始，诸多地方法院相继设立专门的行政审判庭，由其专门负责审理行政案件。[1]在《行政诉讼法》1990年施行前夕，行政审判工作进入了新的发展高潮，最高人民法院和一些高级人民法院开展了行政审判的试点工作，许多法院结合行政审判，积极宣传行政诉讼法和行政法知识，为行政诉讼法的实施作了大量准备工作。[2]在此期间，通过《行政诉讼法》地方试点的方式，积累了大量的地方审判经验，[3]同时借助群众宣传动员的传统模式，通过广泛的普法活动，实现了普通公众对《行政诉讼法》的认同感。[4]到1990年10月1日《行政诉讼法》正式实施之后，30个高级人民法院全部建立了行政审判庭，90%以上的中级人民法院和基层人民法院均设立了行政审判庭。[5]从外观上来看，从中央到地方基层，行政审判所需的制度因素似乎在上世纪80年代中后期历经改革渐次实现。然而，从制度史的角度观察，一个疑问是，行政诉讼为何产生于上世纪80年代？何种社会结构变迁因素引发了对于行政诉讼的制度性需求？行政诉讼的出现与1978年之后的经济分权与市场转轨存在何种关联？这些问题似乎一直游离于规范法学的视野之外。

    从立法史的角度而言，十一届三中全会后，国家推行了政治经济体制改革和对外开放的政策，在这种客观形势的要求下，《行政诉讼法》应运而生。作为政治经济体制改革背景下的产物，[6]通过对早期立法史材料的简单爬梳，不难发现，行政诉讼制度背后反映了国家—社会之间的渐次分离对峙，[7]体现了社会主义民主法治精神，[8]以及对公民基本权利的救济保障功能。[9]从立法目的上考察，在立法过程中亦存在权益救济说[10]与行政法治监督说[11]两种观点，尽管两种价值目的并不相互排斥，但对于其两者间优先顺序却存在不同的认识。[12]直到《行政诉讼法》第1条的规定，将两种价值判断融涵一起，并赋予其法定规范效力。[13]

    本文并不意图颠覆或者否定传统上的关于行政诉讼立法目的的解读，不可否认的是，从国家—社会的分离视角与权利保障的纬度，来考察行政诉讼立法目的，这具有学术上的天然正当性，并且也获得了立法史的充分佐证，更何况权益救济说与行政法治监督说已然通过《行政诉讼法》第1条的规定，获得了法定规范拘束力。然而，本文仅仅试图从另外一种社会科学的角度切入，从经济分权改革与市场变迁的路径出发，以一种国家中心主义的视角，来观察行政诉讼在其中所起到的科层监控、拘束地方政府的制度功能。从市场改革、经济分权的角度观察，始于20世纪80—90年代、以经济权力下放为特征之一的经济体制改革，首先体现在地方政府获得了原本属于中央政府计划控制的经济管理权，其次，在财政分权改革方面，1980年到1993年底的财政包干制使得地方政府拥有财政自治权，从而将其财政状况与当地经济发展联系起来。随着经济分权与市场因素的增强，地方政府逐步增强为一股重要的政治力量，原本计划体制下上令下行的中央—地方一统模式已经不复存在。[14]同时，市场分配因素自1978年之后进入到旧有的政治系统后并没有发展成为独立的制度因素，更没有改变传统的政治分配机制，市场的发展更多受控于地方政府的斡旋。[15]因此，国家—市场的分野在当时却更多体现为中央—地方间的科层利益摩擦。上世纪80年代诸多与市场经济相关的私法与公法规范的颁布，[16]均旨在保护新兴市场实现经济转轨，减少地方政府对市场的不当干预，尤其《行政诉讼法》的颁布在某种程度上也间接体现了这一制度目标。时任国务院法制局局长的孙琬钟在一次官方讲话中，也透露了行政诉讼在监控拘束地方政府方面所欲实现的制度功能：“各级政府承担着稳定经济、维护社会安定局面的艰巨任务，需要运用各种手段和措施来完成这些任务，但无论是运用经济手段还是行政手段，都要以法律为依据，都要符合人民的意志。”[17]

    相对于权利保障说、法治监督说[18]等传统的理论解释，从中央—地方关系的视角切入，以科层治理的需要来解释行政诉讼法的产生与发展，这种社会科学的解释路径一直并未得到多少重视与关注。转轨体制模式下行政诉讼的一个重要目的在于实现科层监控的需要，对此其实不乏大量的学说理论，譬如，汤姆•金斯伯格（Tom Ginsburg）便认为：“权威体制下赋予司法以更强权威与自主性的重要原因，一方面在于增强市场的可预测性，以此减少政府的不当干预而促成经济增长；另外一方面，更为重要的原因则在于，通过司法机制实现对地方科层官僚的监控，以此实现对地方官僚越轨行为之纠偏。”[19]

    同样，在皮文睿（Randall Peerenboom）看来，“基于经济分权导致的中央—地方政府的代理关系，中国行政诉讼体制的制度目标便主要在于通过司法机制来代替中央拘束地方官僚。”[20]一个类似的观点也可见贺欣，在他看来，当代中国行政法的发展根源自经济分权之后，中央监控地方政府的制度性需求。[21]相对于传统的权利保障说，行政诉讼法的科层监控理论不拘泥于传统的国家—社会的传统研究范式，而是将传统权利保障理论中被虚置化、模糊化了的“国家”概念，重新予以微观定量，以国家中心主义的视角来微观考察不同科层政府间，在行政诉讼起点以及制度运作中的动态博弈。当然，笔者并不认为，这种科层监控的理论路径就能取代权利保障说、国家—社会研究范式的核心地位，况且从现有的立法史材料来看，科层监控作为单独的一项立法目的，证据并不明显，更多还是起到行政诉讼的一种客观制度效果。但需要指出的是，科层监控理论的相对优势却在于，能够将国家—社会范式下相对模糊化了的“国家”，重新予以厘定，发现国家内部不同科层之间复杂的利害衡平；另外，对于那些涉及转型经济的行政诉讼案件类型，科层监控理论相比权利保障学说，更能解读揭示出市场主体从国家中萌生脱嵌，到地方政府统合主义的庇护，再到获得完全市场地位的复杂历程中，针对基层地方政府的政策变迁，行政诉讼所起到的拘束功能。

    因此，基于特定转轨经济的历史背景，从科层监控理论的视角来看，上世纪80年代后期《行政诉讼法》的诞生一定程度上部分源自经济分权、市场转型的制度性需求，由于1978年之后市场的发展一直受控于地方政府的主导，中央政府需要借助特定法律装置来拘束地方政府对市场主体过度的侵涉介入，[22]防止地方政府的经济政策逐步偏离中央控制。《行政诉讼法》的这一制度目标直接体现于第11条有关受案范围的规定，[23]尤其是其中“侵犯企业经营自主权”的条款最为明显的体现出转轨经济的时代特征，以及国家希冀通过行政诉讼监控地方政府、实现市场经济转型的制度目标。[24]

    二、行政诉讼中的经营自主权：法定构造与司法实践

    《行政诉讼法》第11条第3款有关受案范围的规定，以法定的方式将“侵犯企业经营自主权”的行为纳入了该法的调整视野。然而，何为“经营自主权”却并非那么清晰可辨。与一般的财产性权利不同的是，经营自主权概念无法用古典经济学的权利概念来厘定，只有将其置于市场逐步脱嵌出国家的转轨时代坐标下，[25]才能明晰经营自主权的真正内涵。在当时官方讲话中经营自主权被大概界定为“主要包括生产计划权、产品销售权、固定资产依法处分权、拒绝摊派权以及工资、奖金、机构设置等方面的权利”。[26]按照1988年4月13日通过的《全民所有制工业企业法》和1992年国务院制定的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》的规定，国有企业经营权是指企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利，具体可划分为企业享有经营决策权、产品和劳务定价权、产品销售权、物资采购权、进出口权、投资决策权、留用资金支配权、资产处置权、联营或者兼并权、劳动用工权、人事管理权、工资和奖金分配权、内部机构设置权、拒绝摊派权。《全民所有制工业企业法》第58条规定：“任何机关和单位不得侵犯企业依法享有的经营管理自主权；不得向企业摊派人力、物力、财力；不得要求企业设置机构或者规定机构的编制人数。”同样，《城镇集体所有制企业条例》、《乡村集体所有制企业条例》以及《乡镇企业法》中对于企业经营自主权的界定也与之基本类似。

    从企业经营自主权的繁杂内容也不难看出，1980—90年代末的企业经营自主权与其说是一种财产权利构造，不如视为一种经济过渡期的政治宣誓。[27]国家通过经营自主权的创设旨在表明从计划体制向市场分配模式转轨的制度目标，在此期间中行政诉讼发挥主要功能便是服务于市场转轨的历史进程，通过企业经营自主权的司法裁判来拘束地方政府对市场的侵入干涉。1992年7月23日国务院发布的《全民所有制工业企业转换经营机制条例》第22条规定：“企业经营权受法律保护，任何部门、单位和个人不得干预和侵犯。对于非法干预和侵犯企业经营权的行为，企业有权向政府和政府有关部门申诉、举报，或者向人民法院起诉。”不仅如此，最高院也以文件与复函的形式强调了行政诉讼在保障国有企业经营自主权的重要作用，1993年最高人民法院专门以通知的形式，要求“各级人民法院要组织审判干部结合学习十四大文件和八届人大一次会议有关文件，认真学习《全民所有制工业企业转换经营机制条例》和中发〔1992〕12号文件，解放思想，提高认识，通过审判活动，积极保障和促进企业转换经营机制；……对侵犯企业生产经营决策权、产品销售权、投资决策权等案件，要依法受理，切实保障企业的经营自主权；对企业在改革中发生的承包经营合同纠纷，试行股份制中发生的纠纷，企业联营、兼并中发生的纠纷等，起诉到人民法院的，要依法立案，及时审理。”[28]1994年最高人民法院所作的一个复函中认定：“当事人对行政机关强行作出的关于全民所有制工业企业分立的决定不服，依法向人民法院提起行政诉讼的，人民法院应作为‘侵犯法律规定的经营自主权的’行政案件受理。”[29]

    对于企业经营自主权行政诉讼案件的强调，也反映在上世纪90年代历年的《最高人民法院工作报告》中，譬如1993年《最高人民法院工作报告》中便总结：“人民法院在过去五年期间（1989—1993），通过对侵犯企业生产经营决策权、产品销售权、投资决策权等案件的审理，制止侵犯企业经营自主权的违法行政行为，促进国有企业特别是大中型企业经营机制的转换。”[30]1994年的《最高人民法院工作报告》亦指出：“94年人民法院行政审判工作着重抓了有关企业转换经营机制和加重农民负担的行政案件，通过审理企业在转换经营机制中出现的行政案件，对向企业乱集资、乱摊派、乱收费、侵犯企业经营自主权的违法行为，依法予以制止和纠正。”[31]1995年《最高人民法院工作报告》则直接表明：“95年经济体制改革的任务，是以深化国有企业改革为重点，巩固和完善宏观管理体制改革的措施，实现国民经济持续、快速、健康发展。人民法院要运用司法手段，处理好与深化企业改革有关的案件，促进现代企业制度的建立。”[32]

    不仅如此，从1992年开始直到2000年，历年人民法院审判工作回顾中，行政审判部分均十分刻意强调企业转换经营机制案件的审理，将其作为行政诉讼审判工作的首要核心事项，譬如：

    1993年期间，人民法院主要对侵犯企业生产经营决策权、产品销售权、投资决策权等行政案件和企业根据国家产业政策导向调整生产经营范围变更登记而引起的行政案件，依法及时审理，正确裁判。通过审理企业在转换经营机制中出现的行政案件，对企业乱集资、乱摊派、乱收费、侵犯企业经营自主权的违法行为，依法予以制止和纠正，切实保障企业的经营自主权，维护企业合法权益，积极促进和保障企业转化经营机制。[33]

    1998年间，全国法院着重处理好有关侵犯企业经营自主权的行政案件，依法保障、促进政府改变职能，即维护政府的监督权、调控权以及国家作为资产所有者的合法权益，又监督、纠正行政机关不当干预经济活动、侵犯企业经营自主权的行为，依法保护企业的生产经营自主权，促进现代企业制度的建立，规范政府和企业的行为，实现政企分开。[34]