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龙凤钊 :行政行为的合作化与诉讼类型的多元化重构

信息来源:《行政法学研究》 发布日期:2015-06-02

    改革开放以来,中国进行着史无前例的城镇化发展,也导致了大量的矛盾和冲突。就行政法而言,行政机关在城市土地征收过程中的角色和行为方式的变化,使得行政争议性质及其救济方式都发生了变化。在此背景下,1991年《城市房屋拆迁管理条例》(简称1991年条例)、2001年《城市房屋拆迁管理条例》(简称2001年条例)、2011年《国有土地上房屋征收与补偿条例》(简称2011年条例),伴随着批评之声次第出台。其中一个基本变化就是,行政机关的征收补偿方式变得更加契约化、合作化——一个问题,二十年,三个条例,反复废立,绝非偶然。作为回应,2014年11月1日通过了新修订的《行政诉讼法》第12条在诉讼范围上增加了一项作为第5项:“对征收、征用及其补偿决定不服的。”同时,该条规定了兜底条款:“除前款规定外,人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”

 

    一、合作化的行政行为及其救济

 

    (一)行政行为的合作化

 

    通过协商达到行政目的,以取得同意代替单方强制,即行政行为的合作化,是当代行政与治理的一个趋势。行政合同、行政指导、行政计划等新型行政行为的实践,突破了行政行为概念的内涵和外延。[1]在合作、服务行政时代,行政活动中协商方式成为必要,行政合同等“软化”行政模式广受欢迎,并导致“行政合作行为”与传统“行政处分行为”的竞争与互补的问题。[2]理论上可以称之为行政行为的“合作化”。[3]台湾学者以及德国学者提出了“行政合作法”的概念。[4]本文选取1991、2001和2011年三个“拆迁条例”做实证分析。

    1991年条例。其总则规定:“被拆迁人必须服从城市建设需要,在规定的搬迁期限内完成搬迁”。[5]关于补偿、安置协议也是生硬的行政命令式口吻:“在房屋拆迁主管部门公布的规定拆迁期限内,拆迁人应当与被拆迁人依照本条例的规定就补偿、安置等问题签订书面协议”。[6]之后第14条却规定“……经协商达不成协议的,由批准拆迁的房屋拆迁主管部门裁决。被拆迁人是批准拆迁的房屋拆迁主管部门的,由同级人民政府裁决”。“当地人民政府可以组织统一拆迁”。[7]此种规定,显示单方主导拆迁的政策倾向,无协商性和合作性可言。致使该条例所规定的“补偿、安置协议”徒有其名,没有合同之性质。

    2001年条例。总则规定:“被拆迁人应当在搬迁期限内完成搬迁”。[8]语气不容商量,仍是行政命令式。关于补偿、安置协议的订立,只有“房屋拆迁公告的形式予以公布”、“向被拆迁人做好宣传、解释工作”的规定。[9]与其说是发出合同要约,倒不如说是发布、宣传行政决定。有进步的是,第15条“拆迁补偿安置协议订立后,被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的,拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁,也可以依法向人民法院起诉……”,使得拆迁补偿安置协议获得了一定的协议性质的救济方式,部分回归了契约属性。

    2011年条例。作出征收决定之后应拟定“征收补偿方案”,并规定“进行论证并予以公布,征求公众意见。征求意见期限不得少于30日”,[10]并“应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布”,“因旧城区改建需要征收房屋,多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的,市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会,并根据听证会情况修改方案”。[11]有了一定的参与性、公开性。此外,房屋价格评估的相关规定,都体现了协商、合作的变化。最重要的变化是该条例第25条“补偿协议”的规定,[12]具有典型的行政合同的特点,属法定行政合同的情形,即订立补偿协议不仅是选项,而且是房屋征收部门之法定义务。

    虽然2011年条例紧接着在第26条中规定了未达成协议之情形,“按照征收补偿方案作出补偿决定”。[13]但是,缔结补偿协议显然是程序上之优先选项。这一点,正如台湾黄锦堂教授所言:“在都市开发与都市更新之案型,地方政府常须与业者达成有关开发之协议,行政契约乃常系不可或缺之手段……在许多具体情形中,行政契约不是辅助性的手段而已,反而,是行政处分之单方高权行为特性已经居于协助性的地位”。[14]从1991、到2001再到2011年三个“拆迁条例”修法过程,就是一个不断扩大被征收人(被拆迁人)民主参与的过程。从行政决定来看,就是“赋予当事人参与行政处分作成之过程,目的即在减轻行政处分片面裁断的色彩”。[15]

    除拆迁以外,近些年来采取合同方式的行政领域和事例越来越多。比如,城市管理中的“门前三包”协议、各种责任协议、地方政府间的区域合作协议等等。在合作化背景下,“当初行政法建构基础之四根支柱:公法与私法之区分、行政处分为中心、内外部效力区分及两面关系(主观公权力与客观法秩序,笔者注)四者,随时代之发展,此四根支柱均面临调整与变革”。[16]

 

    (二)行政诉讼的“多元化”

 

    《行政诉讼法》作为一种行政救济法的根本渠道,原是行政法的三大组成部分之一,行政行为法与行政救济法有内在的关联性。当行政行为方式发生了性质上的变迁,必然要求救济方式相应的调整。行政行为的合作化,本质上就是采取市场化、私法化的方式来完成“合作机制”,形成互动的“公私关系”,发展“合作行政”,即所谓的“新行政法:公中有私,私中有公”。[17]合作行政的本质就在于采取私法方式,使得行政主体在执行行政任务时具有一定的私法主体属性,与相对人平等协商,共同完成行政目的,最典型的一种就是行政合同。传统上,《行政诉讼法》是建立在以行政处分为中心的模式之上,确立了原告恒定、举证倒置、审查内容限于合法性,并以撤销诉讼为中心的行政诉讼类型制度。但是,当行政行为方式在数量与性质上发生了契约化、私法化和合作化的变化之后,这种诉讼模式已经难以满足合法性审查和权利救济的需要。特别是,公权力限于合同的约束,尽管有一定优先权的存在,但是也需要司法权的救济,使得行政诉讼当事人双方也趋向对等化、判决种类也出现多样化等要求,这些特征归结起来就是本文所述的“多元化”,即是在原有“民告官”基础上,增加了适应“官告民”、“官告官”的诉讼类型。为了适应这种诉讼上的变化,《行政诉讼法》就有必要做出调整,相应地借鉴《民事诉讼法》的一些制度特点,比如由诉权的单向到双向或多向、当事人恒定原则的改变、证据规则在某些类型中引入“谁主张谁举证”的规定等。

    在房屋征收补偿中,订立补偿协议是一个行政合同行为,兼具公法与私法的属性。对行政合同争议的救济,基于其法律属性,就可能导致原告资格、证据规则、反诉与执行制度等诉讼类型构成要件上的变化。2011年条例第25条第2款“补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼”,由此可能出现的“官告民”如何在行政诉讼上进行的问题。那么,是否可以通过设立单独的“行政征收诉讼”这一特别类型来解决这个问题呢?

    如上文所述,房屋征收补偿协议作为一种行政合同,并非个别现象,其背后是行政行为合作化、契约化的时代性变迁,是新公共管理和新行政法的“大势所趋”。单设一种特别类型是“脚疼医脚”的思路,难以应对层出不穷的行政合同以及其他合作化行政方式产生的纠纷,只有全面认识这一变化对整个行政诉讼制度的挑战与意义,通过行政诉讼类型制度的新的构建,吸收新的因素,按照新的原则重新提出新类型化的框架与构成,才能与时俱进地发展《行政诉讼法》。

 

    二、行政诉讼类型多元化的涵义

 

    (一)行政诉讼类型多元化的性质

 

    所谓“多元化”,是指突破现有行政诉讼类型的局限,拓展诉讼类型种类,重构类型要件,在“民告官”基础上适应“官告民”、“官告官”等新的争议种类。就其性质而言,大陆法系国家采取“二元诉讼制度”,其行政诉讼法原本就是在民事诉讼法的基础上发展而来,作为民事诉讼法的特别法而存在,多元化因而是回归本源的大陆法问题。英美法系国家面对新行政法带来的诉讼问题,其诉讼制度显得更加灵活,具有更大的适应性和包容性。这种多元化的诉讼类型改革,总体特征就是借鉴民事诉讼法的方式。因此,也可以称之为“民诉化”的发展。

    “要想彻底完成将行政契约纳入行政诉讼范畴的设想,还必须针对行政契约的特点对审判的规则及具体制度进行相应的增补与重构”。[18]这种增补与重构,本文认为可以概括为多元化,即行政诉讼类型构造上,在原告资格、受案范围、判决种类、证据规则、调解适用等方面在一定程度上适应行政行为民事化的趋势,在一定程度上回归、趋同《民事诉讼法》。提出多元化并不是要取消《行政诉讼法》的特性与地位,而是旨在分析《行政诉讼法》的发展趋势以及如何重构诉讼类型问题。

 

    (二)行政诉讼类型多元化的要点

 

    首先,原告资格由单向变为双向、多向,当事人恒定原则在部分诉讼类型中有所突破。行政诉讼由“民告官”,变为兼容“官告民”、“官告官”。我国新修订的《行政诉讼法》仍然实行当事人恒定原则(虽然第12条兜底条款略有“松动”),但“这一制度的前提是,中国的行政机关具有行政优先权,能够引发直接、单方面地对公民、法人或者其他组织作出具有法律约束力的决定”。

    [19]而问题是,在行政合同行为中,行政优先权被极大的限制,甚至转化和限制为合同法的情势变更原则,在行政合同的争议中,出于信赖保护原则、法律安定性原则,行政机关也不能动辄行使单方面的强制力,只能诉请司法权的救济。此外,在行政主体之间的行政合同,比如常见的“责任协议”、“合作协议”等,如发生争议,行政主体之间的纠纷更是难以用行政优先权、单方强制权来解决,必须诉诸于司法机关居中裁判。这时候就需要赋予行政主体以起诉权,突破现有的当事人恒定原则。

    其次,受案范围扩大,行政争议性质不限于公权力的违法侵害性争议,在事项范围和事件性质上扩展到“非宪法性的公法争议”,[20]即原则上所有因行政权参与而引起的行政争议,都可以纳入行政诉讼范围,实现“有权利必有救济”的原则。当然,这是一个循序渐进的过程。目前,我国新《行政诉讼法》也只是以列举的方式从原先的8项增加到11项,还未能像德国或我国台湾地区采取概括式的方式。新行政行为大量涉及民事经济领域,行政权引起的争议也不再单纯的是行政权合法性与合理性的问题。在行政合同中,通过合同争议必然会引入大量的民事性、经济性纠纷,并且与行政权的合法性争议相混淆。比如,近些年来各地尝试的公务员聘任制的聘任合同、环境治理中的责任合同、地方政府之间的区域合作协议等等,已经不是简单的行政权侵害私权利的争议。公法争议与私法争议通过新的法律形式,已经难分彼此,反映在行政诉讼制度的受案范围上就是必须拓展受案范围,尽可能纳入更多的行政争议,以便化解社会矛盾,推进行政法治。应该说,此次受案范围增加了“对征收、征用及其补偿决定不服的。”是一个进步,但是还是没有解决拆迁补偿协议的行政合同诉讼问题。

    此外,证据规则由被告合法性举证转向部分诉讼类型中兼用“谁主张谁举证”的规则。这一点和以上问题是联系在一起的,由于争议的民事性增多,相应的诉讼主张就不能再一概的由行政机关提供证据。证据规则坚持公正、客观原则,就必须适应原告具体的诉讼主张来确定。还有,行政诉权制度也应进一步完善,行政机关不仅拥有起诉权,还拥有反诉权、再审权等相对完整的诉讼权。

 

    (三)行政诉讼类型多元化的边界

 

    行政行为的合作化导致了行政诉讼的多元化;同理,行政行为合作化的边界,也决定了行政诉讼的多元化边界。合作化、私法化的行政行为方式并不在任何时候都合法和合适,传统行政的行政处分行为仍然有不可替代的优点与必要。如我国台湾地区“行政程序法”第135条所规定:“公法上法律关系得以契约设定、变更或消灭之。但依其性质或法规规定不得缔约者,不在此限”。一般来说在该条但书中:1.适法性方面,在法定职责不能放弃、不容商量等拘束性行政中;为防止权力寻租和选择执法而限制的领域;因安全、卫生等公共利益需迅速决断的法定应急职责等等,行政合同、行政调解等一般不予适用。2.适当性方面,正如台湾陈春生教授所言:“从经验上对于‘合作国家’予以功能上之评价时,必须同时考虑相关之实施成本,亦即需考虑事实上、时间上、空间上与社会的因素所带来之成本”。[21]可见,行政处分行为与行政合作行为应当互相配合,才能达致善良行政。行政处分行为的确定力、公定力有利于法律的安定性、明白性和可期待性。反映在诉讼制度上,撤销诉讼、被告行为合法性审查等仍然是行政诉讼制度的基本特点,并由此构成了多元化的实质性边界。

    在单方行政中,行政相对人是被动地接受行政行为的处分或决定,不能参与到行政行为的作出过程中,没有谈判的能力,也无程序可依。因此,在诉讼上主要是撤销诉讼中心主义。在合作化行政中,以房屋征收补偿协议的争议为例,当被征收人不履行又不提起诉讼时,房屋征收部门可以提起的是一般给付诉讼;当被征收人对协议事项反悔或异议,房屋征收部门可以提起行政确认诉讼。这两种诉讼类型中,与民事诉讼中的给付诉讼、确认诉讼形式上具有“相似性”,但是实质上却不相同。

    因为,法院在审理行政机关提出的诉讼请求的同时,也要根据相关的证据以及被征收人的诉讼主张,对房屋征收部门订立补偿协议的一系列行政行为进行合法性与合理性的审查。即法院不应类似在民事诉讼中坚持消极的“不告不理”原则,对当事人诉讼请求以外的事项不加审理。具体而言,行政法庭除了审查补偿协议订立过程,还应该考察作为其基础行为的征收决定的合法性与合理性,即补偿决定是否符合2011年条例第8条所列的八种情形,是否实质性符合“公共利益的需要”。如果违反这一规定,即使后面补偿协议在形式上合法,也属于违法行为的后续行为,本质上也是违法而陷于非法无效状态,并进而导致房屋征收部门所提出的一般给付诉讼或确认诉讼不能获得法院的支持。

 

    三、行政诉讼类型多元化的原因

 

    (一)行政行为主体的多元化

 

    导致《行政诉讼法》多元化有多方面、多层次的原因,但其中一个根本原因,是行政行为的合作化,即契约化、私法化。“双方行政行为,是指行政主体与对方当事人平等、协商一致所形成的协议或合同,包括行政合同和行政协议。”[22]由于双方行政行为的发展,改变了传统行政行为的单方性、强制性特点,进而影响了行政诉讼的方式,即行政诉讼类型的构造,最主要的一点就是突破当事人恒定原则。

    2011年条例第25条第1款,征收人与被征收人就可以就“补偿方式、补偿金额和支付期限、用于产权调换房屋的地点和面积、搬迁费、临时安置费或者周转用房、停产停业损失、搬迁期限、过渡方式和过渡期限等事项”进行“讨价还价”,使得“补偿协议”的形成过程和结果兼具双方意志。补偿协议的争议,包括内容的争议和履行的争议,双方都有可能提出。该条第2款“补偿协议订立后,一方当事人不履行补偿协议约定的义务的,另一方当事人可以依法提起诉讼”。“另一方当事人可以依法提起诉讼”,并不限于被征收人,而可能是征收人,即行政主体一方。

    现实中经常发生这种情况,被征收人签订补偿协议后,由于另外一些被征收人要到了更高的价格,或者对价格有了更高的要求而反悔等原因,提出新的要求或者既不履行又不起诉,这种时候,依据行政合同行为的拘束力,行政机关应当提起行政合同诉讼,具体诉求可以是履行诉讼也可以是确认诉讼。所谓的履行诉讼,也就是一般给付诉讼,但是不应是现行的“非诉执行”程序。

    再看,在1991、2001年“拆迁条例”的“补偿、安置协议”中,由于不具有行政合同的双方性,被拆迁人的意志未能影响协议事项以及是否成立,拆迁和补偿、安置是一个单方的行政处分行为。因此,也不存在行政主体提起行政诉讼的必要性和可能性。而且,由于其行为的执行力,一般也不存在诉请履行或“非诉执行”的问题。由于利益捆绑,拆迁人和房屋拆迁管理部门可以单方确定所谓的协议,又可以单方的强制执行。这就造成了屡见不鲜的拆迁矛盾问题。

    对比之下,2011年条例最大的进步就是加强了被征收人的“补偿协议”的主体地位,使被征收人获得了一定的谈判机会和谈判能力。被征收人的合同当事人地位的获得,一方面是多年来拆迁抗争的结果,一方面也是行政民主化、合作化的进步。

 

    (二)行政主体地位的平等化

 

    “现代民主政治的发展逐渐抹平了行政法律关系中行政机关和行政相对人间不平等的特征,行政相对人的法律地位在现代行政法中获得了提升。”[23]补偿协议订立过程中,被征收人获得了主体性的平等地位,房屋征收部门有尊重义务。行政合同的合同性与行政性是对立统一的矛盾,二者在“平等性”上并非无争议。民法学界不承认行政合同,就因为认为行政性的“不平等性”。[24]

    事实上,只要相对人在订立行政合同过程中,作为当事人一方的意志实质性地影响了合同内容和合同成立,我们就应该承认相对人具有相对平等的合同当事人地位。在2011年“拆迁条例”中,被征收人的平等性体现在征收补偿方案的公布、征求意见环节、听证会环节、被征收房屋价值评估环节,以及协议订立中对补偿方式、金额、支付期限等事项的协商环节。从合同法角度看,这是合同要约、谈判和订立三个环节都有自主参与的制度设计,在一定程度上体现了行政合同平等性的一面,即订立合同的意志自主性。在行政合同的订立和救济上的“平等化”,部分限制了行政优益权,主要是指行政优先权。行政合同的双重属性决定了行政主体的双重义务,行政主体一方面要遵守一般合同的原则,另一方面也要遵守行政法的一般原则,其中包括行政合同行为的信赖保护原则制约。这个“双重义务”一定程度上限制和抵消了行政优先权。

    实际上,2011年条例并未赋予行政主体更大的自主救济权。在订立补偿协议的情况下,实际上规定了行政合同的平等拘束力,使得作为当事人一方的房屋征收部门不能“无视”协议的存在,而行使行政机关的单方强制执行权。即对第25条第2款的理解,不仅应当理解其肯定性的授权,即双方都有诉权,而且应该从限制性方面理解,行政主体可以且只能提起诉讼。

    当然,行政合同中的“平等”是相对“特权”而言的,行政机关仍享受一定的主导性和优越性。“公权力的优势在有执行力的决定中显示出来,也在订立契约的全过程中表现出来;的确存在两种意志的协调一致,但这种协调一致以法律上的不平等为基础”。[25]但据此就否定行政合同比行政处理更加平等的趋向和特点,以至否定行政合同的存在,则过于绝对化。[26]“行政契约中权力因素与契约的平等精神并非截然对立,而是和谐相处。特权的存在并没有实质否定双方地位的平等性……行政契约是合意的产物,签订契约即意味着相对人在对契约预期获利的期待下认可行政主体特权的存在,主观上认为预期获利与特权的存在是等值的,由此平等与不平等得以并存。”[27]

 

    (三)行政行为方式的契约化

 

    行政主体在订立行政合同的过程中,存在一个协商过程,包括发出要约、对价谈判、作出承诺、双方达成合意、订立合同。考察这个过程有利于说明相关的行政诉讼如何进行。以2011年条例为例,有几个行政行为值得注意:第8条“房屋征收决定”[28]是基础行为,形成合同动机,第10条“拟定征收补偿方案”,须论证并公布,“征求公众意见”,[29]第11条“组织由被征收人和公众代表参加的听证会”,[30]第15条“调查登记”,[31]第24条“调查、认定和处理”,[32]直到第25条的“订立补偿协议”。其协商机制如图1。

    “房屋征收补偿协议”订立中,协商的过程是双方“意思表示一致”的形成过程。双方行为具有法律意义上的“交涉性”:房屋征收部门与被征收人,作为补偿协议的双方当事人在房屋征收与补偿的法律框架中形成一个意志表达的过程和互动的制度空间。[33]在法律程序上创造这样一个程序空间,让双方能相对平等地协商,是2011年条例比之于前两部“拆迁条例”的质的进步。

    作为一个行政合同行为,其形成过程的交涉性、协商性决定了其诉讼方式相应地具有交涉性的特点。“补偿协议订立后”,任何一方当事人均不得拒绝履行或瑕疵履行,否则另一方可启动司法请求权(诉权),即“可以依法提起诉讼”。由此,双方的关于房屋征收补偿协议订立的争议,就进入了司法程序,双方在前文所述的“交涉性”也进入了行政诉讼的司法程序之中。由于订立合同的交涉性是平等的、双方的,这就要求在行政诉讼程序中,也必须保持这种平等、双方的互动制度空间。而且,这种“交涉性”是实质性的,并非程序性“为诉讼各方创造平等参与并表达意见的机会”,[34]而是要在诉讼类型构造上做制度的实质调整。

 

    注释:

 

    [1]行政行为概念因行政合作化而需有所拓展,为概括行政合同、行政指导、行政调解、行政计划等新型行政行为,可以对应行政处分行为,称之为“行政合作行为”。这样,行政行为作“元”概念,可以分为行政处分行为与行政合作行为,以及行政立法行为、行政事实行为等二级概念,之下再分为具体的行政行为种类。参见吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第179—294页。

    [2]参见黄锦堂:《行政契约法主要适用问题之研究》,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版公司2002年版,第11页。

    [3]合作化:合作化概指行政机关为完成行政任务采取合同、指导、计划、调解等带有协商、合作性质的新行政行为方式的趋势。有部分学者称之为“民营化”,如杨欣:《民营化的行政法研究》,知识产权出版社2008年版。由于这一趋势导致了行政行为形态的变化,改变了传统行政的单方性、强制性等,也有学者认为这是“新行政法”,如[美]朱迪?弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版。

    [4]参见陈春生:《行政法之学理与体系》(二),元照出版公司2007年版,第84—85页。

    [5]1991年条例,第5条。

    [6]1991年条例,第12条。

    [7]1991年条例,第9条。

    [8]2001年条例,第4条。

    [9]2001年条例,第8条。

    [10]2011年条例,第10条。

    [11]2011年条例,第11条。

    [12]2011年条例,第25条。

    [13]2011年条例,第26条。

    [14]黄锦堂:《行政契约法主要适用问题之研究》,载台湾行政法学会主编:《行政契约与新行政法》,元照出版公司2002年版,第23页。

    [15]吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第209页。吴庚教授认为行政处分有六个要素:行为;行政机关;公权力;单方性;个别性和法效性,其中,单方性是与行政契约的区别之所在。参见吴庚:《行政法之理论与实用》,中国人民大学出版社2005年版,第200—212页。

    [16]陈春生:《行政法之学理与体系》(二),元照出版公司2007年版,第4—5页。

    [17]姜明安:《新行政法:公中有私,私中有公》,载[美]朱迪?弗里曼:《合作治理与新行政法》,毕洪海、陈标冲译,商务印书馆2010年版,代序。

    [18]余凌云:《论行政契约的救济制度》,载《法学研究》1998年第2期。

    [19]何海波:《行政诉讼法》,法律出版社2011年版,第15页。

    [20]参见德国《行政法院法》(VwGO)第40条第1款:“发生非宪法性质的公法争议且争议不依联邦法由其他法院明确主管的,可提起行政诉讼。基于州法的公法争议亦可由州法指定的其他法院管辖审理。”

    [21]陈春生:《行政法之学理与体系》(二),元照出版公司2007年版,第73页。

    [22]姜明安:《行政法与行政诉讼法》,北京大学出版社、高等教育出版社2011年版,第153页。

    [23]章剑生:《作为协商性的行政听证:关于行政听证功能的另一种解读》,载《浙江社会科学》2005年第4期。

    [24]梁慧星认为:“如果有所谓行政合同的话,只能存在于行政权力作用领域属于行政法律关系……本质上属

    于市场交易的行为,即使一方当事人为行政机关(如政府采购合同),即使法律规定实行强制签约(如粮食定购),也仍然属于民事,而与所谓行政合同有本质区别。”见梁慧星:《中国统一合同法的起草》,载梁慧星主编:《民商法论丛》第9卷,法律出版社1997年版,第29—30页。

    [25][法]让?里韦罗、让?瓦利纳:《法国行政法》,鲁仁译,商务印书馆2008年版,第557页。

    [26]作者认为行政契约是一个伪概念,本身是自相矛盾的。这种观点过于绝对化。

    [27]殷志诚:《行政契约中行政主体“特权”的再认识》,载《行政法学研究》2003年第2期。

    [28]2011年条例,第10条。

    [29]2011年条例,第8条。

    [30]2011年条例,第11条。

    [31]2011年条例,第15条。

    [32]2011年条例,第24条。

    [33]参见吴卫军:《论程序的交涉性》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2004年第10期。

    [34]吴卫军:《论程序的交涉性》,载《西南民族大学学报》(人文社科版)2004年第10期。

 

文章来源:《行政法学研究》2015年第2期。