论行政公益诉讼“不依法履职”的评判标准
李大勇
（西北政法大学行政法学院教授）
摘要：行政机关是否依法履行职责是行政公益诉讼中的争执焦点，也是检察机关提出公益诉讼请求且能否获得法院裁判支持的基础。我国司法实践中对于行政公益诉讼中不依法履职的认定标准存在较大分歧，需要建立清晰、融贯的认定标准。评判标准的确立应立足于我国司法实践，具有易操作、判断、识别兼具灵活性特点。我国“政策实施型”司法模式决定了以结果标准为原则，以行为标准为例外的混合标准。有效保护公共利益是衡量行政机关是否依法履职的标准，把穷尽行政监管手段和客观因素超出主观能力等因素作为尽职免责的合理考虑。
关键词：行政公益诉讼；不依法履职；司法政策；行为标准；结果标准
一、问题的提出
《行政诉讼法》第25条第4款对人民检察院提起行政公益诉讼做了原则性规定。该条的出台意味着以政策驱动为原动力，坚持以实际问题为导向，并在全面吸收检察机关长期司法实践探索经验的基础上，对检察机关提起行政公益诉讼制度进行的一次全面建构。在此背景下，是否依法履职就成为检察机关与行政机关在公益诉讼中的争执焦点。这关系到检察机关提出公益诉讼请求且能否获得法院裁判支持的基础，也涉及对行政机关履职的合法性判断，同时也是启动行政公益诉讼由诉前程序调整到诉讼程序的前提条件。
检察机关开展行政公益诉讼，是以非诉或诉的方式行使法律监督职权，促使相关行政机关依法行政，进而实现公益保护。不依法履行职责判断标准的确立应当由行政公益诉讼的诉讼目的、诉讼本质来决定。依照行政诉讼理论的通说，一般行政诉讼属于主观诉讼的范畴，而行政公益诉则属于客观诉讼的范畴。两者的本质区别，致使不依法履职的认定规则也随之发生变化。目前理论与实务界对此的讨论集中在“行为标准”与“结果标准”两种观点。“行为标准”将法定职责由一系列连续性的监管行为构成，因任何一个环节失职导致公共利益遭受损害，都可能构成“不履行法定职责”。而“结果标准”认为只有行政机关未履行相应职责的行为造成一定的损害后果，才构成不依法履职。两种观点各有正当合理之处，且价值目标具有一致性，有共容相通之处。一方面若简单地以行为要件为标准，则容易陷入“程序空转”的怪圈，若不涉及实体法律关系的判断则监督效果易流于形式。另一方面检察机关须尊重行政机关的首次判断权，如果采用较为严苛的审查标准，既有司法干预行政之嫌，影响到行政的专业判断，也易激发行政机关的逆反情绪，进一步加剧纠纷的对抗。
行政机关是否依法履职属于行政公益诉讼审查标准的应有之义，涉及到审判机关、行政机关、检察机关三种公权力机关的权力边界。作为执行同一法律体系、追求同一法治目标的国家机关，行政机关、审判机关和检察机关具有协调一致、取得共识的前提和基础。但由于立场不同，对同一问题的认识也会出现较大的差异。检察机关对“不依法履职”往往倾向于扩大解释，而行政机关则对此持限缩解释的立场，尽可能缩小法定职责的内涵与外延。由于尚未形成遵循统一法律规范解释方法之共识，各方当事人都是基于获得“有利于自己”裁判结果的立场来解释法律规范存在的争议。许多个案中法律规范的内容失去了客观性和安定性，成为权势面杖高压之下的湿面团。本文尝试通过司法政策的一般理论，结合行政公益诉讼实践中的相关案例，对此问题进行进一步探讨，以期抛砖引玉。
二、“政策实施型”司法与行政公益诉讼
行政公益诉讼制度的确立是一场自上而下的改革。党的十八届四中全会作出《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》要求“检察机关在履行职责中发现行政机关违法行使职权或者不行使职权的行为，应该督促其纠正”。在《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》的说明中指出行政机关不履行职责由于缺乏其他救济方式势必影响到公共利益的保护，进一步强化检察机关提起公益诉讼的必要性。2015 年，中央全面深化改革领导小组第十二次会议审议通过的《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》（以下简称《试点方案》）进一步明确，“要牢牢抓住公益这个核心”，通过提起行政公益诉讼维护国家利益和人民利益。党对司法的领导决定了最高人民法院与最高人民检察院一样成为中央政策的“执行机关”。按照达玛斯卡对司法所划分的类型来看，我国的司法类似于“政策实施型”司法，司法为国家的中心工作和国家发展大局服务。现实中的最高人民法院与最高人民检察院不单纯是业务型的司法机关，更是政治型的司法机关，承担着一定的社会治理职能。司法工作与国家大局密切相关，司法必须分担一定的治理国家和社会的政治责任。中央出台重大方针政策，也必然会对司法工作产生重大影响，从而引起司法政策的相应调整。司法政策只能是对既定政策的阐述和深度理解，而不能去创造或过度地演绎，特别是对未知的价值秩序做出规划，只能是对现存的价值冲突进行个案处理和取舍从而实现公平和正义。
行政公益诉讼是一种公权力监督公权力的制度设置与平衡机制，是人民检察院通过行政诉讼程序对侵害国家利益或者社会公共利益的行政违法行为所进行的法律监督。检察行政公益诉讼是一种特殊形式的国家法律监督诉讼，本质上是检察权、行政权、审判权通过诉讼方式展开宪法上分权制衡关系而形成的一种特殊诉讼类型。赋予检察机关对公益诉讼案件的提起诉讼权，意味着强化“国家化”行政公益诉讼的模式，使得公益诉讼具有“对抗制”的特性。公益诉讼模式下的“履行法定职责”裁判则带有鲜明的中国特色，中国特有的行政体系、分权格局与官僚组织激励模式，使其不再仅仅是一项法律内部的规范解释命题。行政公益诉讼是检察院、法院与行政机关在职能上的博弈结果决定了其在司法系统的宏观定位。检察院依法提起公益诉讼是实现其法律监督职能定位的具体表现。在行政公益诉讼这个特定的场域中，既要解决行政争议，也要实施国家重大方针政策。因此，不依法履行职责的评判标准应具有实现“政策实施型”司法与“纠纷解决型”司法双重功能的属性。
基于行政机关依法行政原则的要求以及人民法院对行政行为合法性审查的导向，选择行为标准似乎更符合当下的制度环境。但囿于公益诉讼的固有特性，行政公益诉讼不可照搬传统行政诉讼中的认定标准，也不能把审查标准仅仅拘泥于对行政行为的合法性审查上面。有学者认为较之 “实现公益保护目的”，“职权法定原则” 更具有正当性，从语义符合度、关系协调度以及法理依据与现行法律体系的契合度来看行为标准更为妥当。“行为标准”从形式上符合保护国家利益和社会公共利益的要求，但通过目标替代的形式在实施过程中会重新调整，进而不断强调履职的客观不能，给了行政机关更多的理由与借口。如在“广东省清远市清新区人民检察院诉清新区浸潭镇人民政府公益诉讼案”中，检察机关立案后即受到来自被监督机关及一些政府部门的“软抵制”，将责任推卸给上任领导，且因经济负担大不愿意彻底整改。强调“行为标准”，表面上看“尊重行政”在公益诉讼领域中的体现，但却容易导致行政机关“逃逸”全面监管职责，使得具有监管职责的行政机关产生“没有功劳、也有苦劳”的心理，进而选择“变通式”“折中式”“应付式”履职。也意味着只要行政机关言之有理、自圆其说，司法机关就可对诸多行政机关隐性或者显性的不作为情形或者 “违法”作为情形默许和纵容，进而为行政机关不履行职责免除责任提供了更多的借口，行政机关与法院之间达成“默契”，从而在一定程度上放任公共利益遭受侵害。
“公益”能否得到有效保护是创设行政公益诉讼制度的立足点，也是衡量行政公益诉讼制度能否良性运行的标准。尽管从表面上来看，只关注国家利益或者社会公共利益能否得到有效保护有“以结果论英雄”的结果主义导向，忽略了程序正义的合理性。司法裁判中审查标准的严格或者宽疏，直接载明了司法权力对于行政权力规制的力度。以“结果标准”为导向的司法政策必然要考虑到最高司法机关对政策追随的程度以及概率，要考虑司法政策是否合乎所在社会的价值观念和社会理想以及所在社会占主导地位的意识形态观念。“结果标准”也是法院与检察院之间达成“执行共识”的结果。因此“结果标准”具有实质正当性，与我国当下的国情与司法体制相符。
三、行政公益诉讼不依法履职的构成要件：混合标准
在行政公益诉讼中判断行政机关是否依法履职由以下四个要件构成：存在法定职责、有不依法履职的行为、国家利益或社会公共利益受到侵害、侵害公益与行政机关不依法履行法定职责之间有因果关系。
（一）法定职责的判定
行政法中的“法定职责”，是指法律、法规明确规定，行政机关及其工作人员在行政管理活动中，负有处理某种事务的责任。关于“法定职责”中的“法”该如何界定，是否局限于法律、行政法规、地方性法规、规章，立法部门和司法部门呈现出不同观点。全国人大常委会法工委行政法室编写的释义书倾向于狭义理解：仅限于法律、法规，从文义角度进行解释有利于统一适用法律，保证规范的严谨性。而在最高人民法院行政审判庭所编写的释义书中则倾向于广义理解：法定职责是指行政机关具有保护特定行政相对人人身权和财产权等合法权益的法定义务。法定义务应作扩大理解，主要包括：法律法规明确规定的义务、特定行政机关所负有的义务，行政协议、行政允诺等合意行为约定的义务、因先行行为形成的义务、因对行政行为的信赖而形成的义务。广义理解更多是采用目的解释方法，这些规范尽管不是法律法规，但却符合法律原则或精神，属于被法律所认可的规范形式。我国行政组织法无论是研究还是制度建设都属于薄弱环节，通过广义理解把这些规范纳入“法定”的范围更有利于监督行政机关依法行政，强化对公民信赖利益的保护，符合实质性解决纠纷司法政策的要求。立法机关与司法机关对法定职责认识的差异性，也反映了应然与实然、理想与现实之间的差距。
行政职能的多元化，既是社会发展对政府职能的必然要求，也是构建公民社会对政府职责不断完善的倒逼。这就意味着行政机关履行职能不仅要受法律的规范和调整，还要受到其他规范的约束。有学者认为“立法以外的规定、指定、裁定、约定、诺定、行为定，也是产生行政作为职责的合法根据，行政机关不仅要履行法定的作为职责，也要履行非法定的作为职责，非法定职责同样对行政机关及其工作人员具有法律上的约束力”。因此，对于法定职责应当做更为宽泛的解释，应当包括法律直接规定的职责义务和法律规范认可的有权确定的职责义务。例如《人民检察院公益诉讼办案规则》（以下简称《办案规则》）第72条规定：“人民检察院认定行政机关监督管理职责的依据为法律法规规章，可以参考行政机关的“三定”方案、权力清单和责任清单等。”例如最高人民检察院、生态环境部及国家发展和改革委员会、司法部、自然资源部等关于印发《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》的通知中对于法定职责的认定：“应以法律规定的行政执法机关法定职责为依据，对照行政执法机关的执法权力清单和责任清单。”因此，从司法实践看，2014年《行政诉讼法》修改以来对“不履行法定职责”中“法”进行了扩大解释，已成理论与实务界的共识。
一是法律、法规、规章、规范性文件。“遵守依法行政原理，一切公权力之行使，应有法律之依据，除依具体之实定法上之权限规定而令公务员负有公法上作为义务外，对于行政主体之不作为，并非当然得请求其作为，国民尤不能仅因为道义上之要求而使国家之行政（政治）责任转化为法律（赔偿）责任。”道德规范与宗教规范不能成为确立行政机关职责的依据。法律、法规、规章、规范性文件由于效力的差异性，已形成一个多头多层级的“规范谱系”。法律、法规是确定法定职责的主要来源，外延上包括地域管辖权、事务管辖权；确定形式既包括概括性授权，也包括具体性、个别性授权，需结合具体案情加以确定职责。《行政诉讼法》第63条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据，参照规章。“参照”规章的规定颇有中国特色，法院虽不能对规章进行合法性审查，但在审理行政案件时可以选择适用。《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定，在参照规章时，应对规章的规定是否合法有效进行判断，对于合法有效的规章应当适用。也只有具备此条件时，规章才可成为确定“法定职责”的依据。《行政诉讼法》第64条规定，人民法院经审查认为规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据。规范性文件只有在与上位法律、法规不相抵触时，才能成为确立法定职责来源的依据，这里的规范性文件包括行政机关规范性文件、党的规范性文件或政策规定。例如交通运输部海事局印发的《海事政务办理类项目履职标准》《海事现场执法类项目履职标准》等。
二是“三定”方案明确的职责。“三定”方案是各级机构编制部门，对所辖范围内所有的党政机关、群团机关、事业单位等体制内机构，在单位初设或者机构改革过程中有重大变更事项时，颁布实施的纲领性文件，是体制内每一个单位的“身份证”。例如国务院《关于加强和规范事中事后监管的指导意见》（国发〔2019〕18号）明确“要严格按照法律法规和‘三定’规定明确的监管职责和监管事项，依法对市场主体进行监管，做到监管全覆盖，杜绝监管盲区和真空”。“三定”方案作为法定职责的补充，已作为一种行政惯例而存在。
三是根据上级和本级行政机关的命令、指示产生的义务。《地方各级人大和地方人民政府组织法》第59条规定：“县级以上的地方各级人民政府行使下列职权：……（十）办理上级国家行政机关交办的其他事项。”上级机关或本级行政机关通过具体的指示、命令使得特定的行政机关具有某种职责。在“福建省长乐市坤元房地产开发有限公司诉福州市长乐区人民政府不履行法定职责案”中，法院认为会议纪要是行政机关常用的公文，会议纪要已经议定的事项具有法定效力，非依法定程序不得否定其效力，无论是行政机关还是相对人均应遵照执行。会议纪要议定的行政机关职责，亦因此而转化为该行政机关的法定职责。
四是先前行为引起的附随义务。行政机关依照职权作出的行政行为潜在性的会对利害关系人产生影响，则行政机关要采取积极措施对相关权益加以保护或防止危害后果发生。判断附随义务的重点在于先行行为产生的结果是否超出了合理的范围并且增加了行为之外的危险。例如《数据安全法》第38条规定国家机关对在履行职责中知悉的个人隐私、个人信息、商业秘密、保密商务信息等数据具有保密义务。例如“阿拉善左旗检察院诉阿拉善盟人民防空办公室未依法履行职责案”中，盟人民防空办公室收缴第三人人防易地建设费的依据是二者之间签订的行政协议，被告在第三人拖欠易地建设费时不仅违规操作，向其颁发行政许可证，经检察建议催告后仍未收缴拖欠的易地建设费，也未按照规定给予相应行政处罚。被告对易地建设费的收缴工作享有法定的管理职责，其既未及时收缴欠款，也未针对拖欠行为给予行政处罚等措施。
五是行政允诺、行政协议等约定的义务可归入法定职责。最高人民法院办公厅《关于印发〈行政审判办案指南（一）〉的通知》（法办〔2014〕17号）明确“行政机关在职权范围内以公告、允诺等形式为自己设定的义务，可以作为人民法院判断其是否对原告负有法定职责的依据”。在 “张炽脉、裘爱玲诉浙江省绍兴市人民政府不履行招商引资奖励行政职责案”中，绍兴市人民政府发布的绍政发〔2002〕6号文件系关于招商引资的规范性文件，是其对符合招商引资条件的单位、个人进行奖励所设的义务，在与上位法没有抵触的情况下，应属有效。原告的请求实为要求被告履行招商引资奖励的行政职责。但在“崔龙书诉丰县人民政府行政允诺案”中，法院在审理行政单方允诺案件时，采取的是行政协议的审查思路，行政机关行使优益权既不得与法律规定相抵触，也不能与诚实信用原则相违背。2014年《行政诉讼法》第78条增加了行政协议履行判决，规定被告不依法履行、未按照约定履行的或违法变更、解除协议的，法院判决被告承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等责任。不依法履行主要是指“有些法律规定行政机关为了社会公共利益需要可以不履行行政协议”。未按约定履行，是指给付不能、给付迟延或不完全给付等情形，人民法院可以准用合同法的相关规定加以判断。行政允诺、行政协议所确立的履行义务从广义上都属于法律认可的履行义务，对其判断也应根据行政机关是否有法定职责进行允诺或履约，这也符合信赖利益的保护。由此可见行政允诺、行政协议设定的义务与《行政诉讼法》第72条履行判决中的“法定职责”（第72条）属于一种交叉、重叠关系。
六是“回复检察建议”不属于“法定职责”。检察建议是人民检察院依法履行法律监督职责，促进依法行政，保护国家利益和社会公共利益的重要方式。人民检察院在履行职责中发现特定领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害，符合法律规定的公益诉讼条件的，应当按照公益诉讼案件办理程序向行政机关提出督促依法履职的检察建议。人民检察院应当积极督促和支持配合被建议单位落实检察建议，被建议单位在规定期限内经督促无正当理由不予整改或者整改不到位的可通报其他国家机关，符合公益诉讼的依法提起公益诉讼。未回复检察建议是指行政机关未在法定期限内书面回复检察建议，包括逾期回复和没有回复。检察建议并没有法律上的强制约束力，对于确立法定职责中的事实问题的判断，检察机关原则上应尊重行政机关的专业判断。行政机关则应当尊重检察机关对法律的判断权，对于检察建议需进行分析、甄别、判断，若建议内容属于法定职权范围则应当执行。如果行政机关与检察院认识存在差异，提起公益诉讼后则由人民法院加以判断检察建议的内容是否属于法定职责范围。检察建议是人民检察院基于行政机关的法定职责以及相应的法规范进行综合分析、研判而提出的，不能等同于法定职责本身。
（二）有不依法履行职责的行为
最高人民法院、最高人民检察院《关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《检察公益诉讼解释》）第21条规定，检察机关提起检察建议适用的情形是行政机关“违法行使职权或者不作为”，而向人民法院提起诉讼的情形表述为“不依法履行职责”。“不作为”与“不依法履行职责”之间是何关系？最高人民法院在《关于行政案件案由的暂行规定》中仅规定“不履行法定职责案件”的案由，并将其界定为“负有法定职责的行政机关在依法应当履职的情况下消极不作为，从而使得行政相对人权益得不到保护或者无法实现的违法状态”。但该规定并未单独列举“行政不作为”为案由，因此，不能将行政不作为等同于不依法履行法定职责。不依法履行法定职责的行为从形式上既包括作为形式的违法行政行为，也包括行政不作为。司法审查的目的既要控制行政机关越权，也要防范行政机关失职。故不依法履职的具体形式包括违法履职、拒绝履职、不予答复、不完全履职、迟延履职、推诿履职等多种形态。
一是拒绝履职。拒绝履职是一种形式上作为但却实质上不作为的行为方式。在“山西晋城市畜牧局驻长治办事处诉山西省长治市城乡建设局责令停止违法建设不履行法定职责及请求行政赔偿上诉案”中，规划管理部门已核发《建设工程规划许可》情形下，即使动工时规划许可已超过有效期，亦不属无证违法建设。建设单位符合办理相关手续的条件，多次口头或书面申请办理开工手续的情况下，规划管理部门无正当理由不予办理构成拒绝履行法定职责。
二是不予答复。不予答复是一种形式和实质都是表现为不作为的行为方式。王建设于2015年提起行政诉讼，请求撤销兰考县政府于1993年为王建强颁发的兰国用（城土）字第02924号国有土地使用证，后又自愿撤诉。2015年王建设先后两次向兰考县政府提出申请，要求将土地使用权人变更登记为王建设、要求注销该国有土地使用证。兰考县政府对王建设的申请事项未予受理答复。王建设不服，诉至法院，请求法院判令兰考县政府在30日内作出是否注销王建强国有土地使用证的行政行为。
三是不适当履职。按照依法行政的一般原理，行政机关履行职责应当采用法定的形式来满足当事人诉求，若履职方式不当则构成不适当履职。例如，起诉人为维护自身合法权益向职能部门举报公民、法人或其他组织的行政违法行为并请求立案、查处。具有法定职责的部门以信访答复形式作出处理，该处理行为是行政机关履行或拒绝履行法定职责的行为。例如在海南省文昌市人民检察院诉文昌市海洋与渔业局不依法查处“绝户网”行政公益诉讼案中，检察机关提出检察建议后，渔业行政主管部门开展的清理行动不符合法律规定的执法要求。行政机关在执法过程中采取“变通式”执法，违法行为不能被有效遏制，海洋资源将持续受到损害。
四是不完全履职。行政机关履行职责是由一系列的职能、行为方式、手段来组成的，但凡缺少某一个职能环节或行为方式都有可能会影响到职责履行的完整性和全面性，使得履职的法律效果、社会效果与法律要求不符，进而影响到公共利益的实现。《办案规则》第74条规定，对于行政机关已经全面采取整改措施依法履行职责的，应当作出终结案件决定，强调“全面”履职。例如“湖北省公安县人民检察院诉公安县环境保护局怠于履行环境保护行政管理法定职责案”，公安县环境保护局在发现佳乐佳豆制品厂环境违法行为后，虽作出了停止生产的行政命令和罚款的行政处罚，但事后未按规定进行行政执法后督察。诉前检察建议发出后，明知该企业仍未停止生产，继续向长江排污，拒不履行行政命令的情况下，亦未及时申请人民法院强制执行或作出相应处理，其行为属不履行法定职责的违法行为。
五是迟延履职。迟延履职表现为行政机关依照职权进行了相应的程序性行为，但在法定期限内未对实体权利义务进行相应的处置。 在“罗源县检察院诉罗源县国土资源局不履行土地行政管理法定职责案”中，国土局作为县级土地管理部门，具有负责对土地出让收入进行征收的法定职责。国土局在出让涉案地块过程中，对受让人中茂公司未按约定履行义务，未及时作出处理。在罗源县人民检察院向其发出检察建议后，仍未在合理期限内采取积极有效措施履职，拖延履行法定职责事实清楚，已构成行政不作为。
六是推诿履职。推诿履职表现为找各种不正当的理由来推卸履职责任。例如“湖北省宜昌市长江岸线林地保护行政公益诉讼案”，行政相对人破坏环境资源承担了刑事法律责任，并不能免除其行政法律责任。行政执法部门将破坏环境资源犯罪线索移送刑事侦查，仍需继续履行其他监管职责，以达到维护公益的目的。厘清了行政执法部门向公安机关移送环境资源犯罪案件与全面履行环境监管职责的关系，使行政机关充分认识到不能简单以移送犯罪处理代替环境保护行政监管职责。
（三）国家利益或社会公共利益受到侵害
《行政诉讼法》第25条第4款用“侵害”一词不同于《国家赔偿法》第 2 条所用“造成损害”。“侵害”既涉及“侵害行为”，也包括“侵害后果”，属于一种“客体侵害论”。从效果上看，“客体侵害论”的解释或许更有助于预防公共利益受损，但理论界和司法实务似乎都偏向于“事实损害论”。两高所出台的司法政策文件中把“是否受到损害”加以明确，例如《试点方案》中就规定行政公益诉讼中，特定领域的公共利益是否受到损害成为审查的重要内容，受损利益是否得到恢复也成为判断行政机关是否履行职责的重要标准。例如在 “贵州省锦屏县检察院诉环保局怠于履职案”中，锦屏县环保局虽责令相关石材企业限期改正，但部分企业在收到限期改正通知书后仍继续生产和违法排污，锦屏县环保局未对整改情况进行有效监督和管理，怠于履行职责。锦屏县检察院遂根据相关规定，先后两次向该县环保局发出检察建议，但该县环保局既不予以回复，也未履行监管职责，相关企业仍然存在违法生产排污行为，国家和社会公共利益持续处于受侵害的状态。又如在“沿河土家族自治县人民检察院诉沿河土家族自治县环境保护局怠于履行法定职责行政公益诉讼案”中，县环保局作为环保监管部门，未采取有效措施督促相关单位对污水收集池粪污直排乌江的环境违法行为进行防治，且履职措施未达到杜绝污水直排乌江的监管目的，致使国家和社会公共利益持续处于受侵害状态。
我国目前已步入风险社会，不确定性已是国家治理面临的最大挑战，预防风险也随之成为国家治理的重要任务。行政机关除强化事后惩戒职责之外也要承担危险防止责任，其监管职责、预防职责要不断前移，要未雨绸缪、防患于未然，把风险控制在萌芽状态。行政公益诉讼不能等损害发生完全符合相应的法律构成要件后再启动法律监督职责，要发挥预防风险的制度性功能。因此除强调“事实损害”之外，在部分案例中开始注重“侵害危险”“可能侵害”“潜在损害”的审查标准。例如，在“山东滨州市滨城区人民检察院诉滨城区食品药品监督管理局不依法履职行政公益诉讼案”中，裁判认为食品药品安全领域造成众多不特定消费者合法权益等社会公共利益受到侵害的事实，既包括具体的侵害事实，也包括存在的侵害危险。只要存在重大食品安全隐患，危及众多不特定消费者身体健康，就应认定为损害社会公共利益的行为，食品监督管理部门应当依法履行监管职责。
（四）侵害公益与行政机关不依法履行法定职责之间有因果关系
只有在确认行政机关不依法履职行为具有违法性的前提下，该违法行为与国家利益或公共利益受损害之间存在因果关系时，公益诉讼才有提起的必要。“行政机关依法全面充分履行法定职责是基础和前提，国家利益或公共利益受侵害的状态得以消除是目标和后果。”《检察公益诉讼解释》第22条规定，人民检察院提起行政公益诉讼应当提交材料中就包含被告违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的证明材料。这本身也意味着两者之间必须具备因果关系。
在行政公益诉讼实践中，可以从具体的案件类型和特点，从不同的角度来综合判断是否具有因果关系。法律上的因果关系，是在基本要素已经明确的前提下，随着案件类型和具体环境的不同而有所侧重。行政公益诉讼对因果关系内容的考察，旨在于确定责任的有无和责任的承担。主要包含两方面的内容：一方面是直接侵害国家利益或社会公共利益的侵害行为人与侵害之间的因果关系，另一方面是具有法定职责的行政机关与直接侵权人之间是否具有行政管理关系。因此，将原因分为事实上的原因和法律上的原因，既坚持了因果关系的客观性又可避免客观归责，并可划定责任范围的界限。事实上的原因分析解答行为与结果之间的客观联系问题；法律上的原因解答行为与结果存在客观联系的基础上，行为人是否应当承担责任的问题。
行政机关不依法履行法定职责与侵害后果之间的因果关系，在判断时往往要考虑实际侵害人的角色及作用，甚至要考虑到自然因素的作用。在认定因果关系当中，应当认识到“公务员怠于执行职务不必是损害发生的唯一因素，但必须是关键因素。此外，必须此项职务义务一旦未履行，人民便置身于一种在文明社会不应存在的危险之中。只要符合这两项要件，公务员怠于执行职务与损害发生之间的因果关系便可以确立”。由此，对不依法履职引起国家利益或社会公共利益受到侵害的因果关系应认定为：只要国家机关的法定职责是为了保护国家利益或社会公共利益设置的，国家机关及其工作人员在有条件履行的情况下不履行积极作为义务并造成了国家利益或社会公共利益受到侵害，两者之间就存在因果联系。
四、尽职免责的例外考虑
通过行政公益诉讼对国家利益与社会公共利益进行全面且有效保护，近乎是一种“不可能完成的任务”，在具体实施过程中更倾向于一种“选择性均衡实施模式”，即各级国家机关既非不折不扣地执行中央政策，也不完全是只选择有利于地方利益或部门利益的措施进行 “选择性的实施”，而是在两者间取得一种均衡。最高人民检察院规定作出终结案件决定的情形只要具备其中之一即可，而不要求全部具备，恰恰说明在如何认定行政机关是否履职上的裁量空间。国务院的相关文件也强调了监管过程中以结果导向予以追责的例外情形。具体到对不依法履职的认可来看，主要考虑以下几个要素：
（一）行政监管手段是否穷尽
造成生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域公共利益受到侵害的原因是多方面的。既有过于追求经济发展、片面强调政绩观的因素，也有行政管理体制运行不畅、部门利益至上、执法人员不足、财政资金保障不够等体制因素。国家利益或社会公共利益的保护与行政机关是否充分依法履职之间不能完全等同起来。有学者提出应遵循主客观相统一原则，从行政机关主观上是否充分认识到行政执法存在的问题和不足，客观上是否积极采取有效措施改正错误。与其他国家机关相比，行政机关在维护国家利益和社会公共利益方面具有天然的专业优势。最高人民检察院、生态环境部及国家发展和改革委员会等关于印发《关于在检察公益诉讼中加强协作配合依法打好污染防治攻坚战的意见》（高检会〔2019〕1 号）的通知中规定：“以是否采取有效措施制止违法行为，是否全面运用法律法规、规章和规范性文件规定的行政监管手段，国家利益或者社会公共利益是否得到了有效保护为标准。”行政机关也应当对本机关已穷尽行政监管手段承担举证责任。其作为义务不仅拘泥于对违法行为的制止、惩戒，还应延伸至后续监督行为。人民法院对于行政机关的抗辩理由可以运用合理性原则考量手段、措施的适合性、必要性、均衡性。如在“陕西省凤翔县人民检察院诉宝鸡市环保局凤翔分局行政公益诉讼案”中，检察机关向被告凤翔环保分局发出检察建议乃至提起公益诉讼之后，市县两级环保部门领导对此高度重视，立即研究整改，积极采取措施追缴罚款，督促企业建设除尘设施设备，法院判决时，陕西长青能源化工有限公司除尘设施设备已经达标运行，检察机关起诉宝鸡市环境保护局凤翔分局要求其认真履行监管职责目的已经达到。又如在“册亨县人民检察院诉贵州省册亨县国土资源局不依法履行职责案”中，为夯实、巩固矿山恢复治理效果，册亨县检察院与县国土资源局的主要领导进行沟通，建议县国土局继续抓好对金矿业主此次矿山恢复治理的后续监督，防止栽种的植物在正常的生长周期内因管护不力而死亡。
（二）是否在合理履职期限
人民法院在确定行政机关履行法定职责的期限时，应当遵循一定的原则。法定期限有明确规定时，人民法院一般应当参照法定期限来确定履职期限；若法律规范未对行政机关履责期限作出规定的，人民法院应结合具体案情，充分考虑当事人合法权益保护的及时性和行政机关履责的可行性等因素，根据《行政诉讼法》第47条的规定，合理确定行政机关的履责期限。如存在正当理由或不可抗力的，即便行政机关超出人民法院生效判决所确定的期限作出行政决定，亦不能认定该行为构成程序违法。在法定期限和合理期限内，行政机关基于专业、经验判断，尚有选择履职时间的裁量。判断行政机关履职是否“及时”，应当以行政机关在法定或合理履职期限内履职完毕作为判断标准，以行政机关履职启动时间、实际履职时间与案件复杂程度、案件紧急程度等是否相称为参考因素。
（三）客观因素足以影响到履行职责
履行法定职责受到诸多自然条件的客观限制，而且生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域国家利益和社会公共利益受损的情形与表现形式也千差万别，有的侧重于国家利益受损的救济，而有的领域则侧重于社会公共利益受损的补救。受以上多重因素影响，行政机关履职效果的体现还可能存在延时性和不确定性，故应对是否存在阻却公共利益实现的客观因素进行审查。既要考虑其有无主动履职的意愿和动机，也要考虑履职能否实现的客观条件，要符合主客观相统一原则，最高人民检察院以及与其他国家部委联合出台的官方规范性文件对此也有所体现。在划分赔偿责任时，应当考虑不依法履行法定职责行为与客观因素在损害发生过程和结果中所起的作用等。
结语
现代社会已从消极行政发展到积极行政，行政权力行使的范围不断扩大，逐步突破“法无明文授权不得为”的束缚。不依法履职的评判标准直接涉及司法审查的立场，对法定职责的认定也逐步从“形式法治”向“实质法治”进行过渡，从而弥补实定法制度供给不足的现实缺憾。“混合标准”也是一种过渡，以主观诉讼的“行为标准”为参照，以客观诉讼的“结果标准”为目标，倒逼行政机关依法履职、保护国家利益与社会公共利益，进而提升治理体系与治理能力的现代化。在行政公益诉讼的权力结构中，既要实现对公共利益的有效保护，也要防止司法权对行政权 “监督不足”及 “过分干预”的双重危险。因此，在不依法履职类案件中要把审查标准类型化、精细化，结合具体行业、领域形成规范化认定范式，通过总结地方经验、出台司法政策文件、发布指导性案例等方式来实现统一适用法律。行政公益诉讼中不依法履职的评判标准认定具有调适性、阶段性、演变性，应当立足我国行政法治的实际情况以及公益诉讼的本质属性对国家任务与社会需求进行司法回应，从而构建具有中国特色的行政公益诉讼制度。
