我国行政诉讼中必要参加诉讼第三人制度之构建
黄先雄
（中南大学法学院教授、博士生导师）
摘要：由于我国行政诉讼中的第三人没有区分必要参加与非必要参加，导致第三人“利害关系”标准的模糊性与“遗漏当事人”发回重审的必然性之间存在高度紧张的关系。在司法实践中，法院认定被遗漏的第三人时标准不一，甚至对同一情形下的第三人是否属于被遗漏的当事人作出相互矛盾的认定，而且存在过于宽泛地将第三人认定为必须参加诉讼的当事人的问题，徒增司法资源和诉讼成本的消耗，造成程序空转。为此，我国有必要引入“必要参加诉讼第三人”概念，并以“同案件处理结果有直接利害关系，其法律上利益将被法院裁判一并确定”作为认定标准；同时，应该对现行遗漏当事人一律发回重审的制度作出例外规定，并进一步细化司法解释中关于第三人申请再审的制度设计。
关键词：行政诉讼 必要参加诉讼第三人 裁判结果 直接利害关系 发回重审
所谓必要参加诉讼第三人，是指因与行政案件的裁判结果存有某种利害关系，而必须参加到他人与行政机关之间就这一案件正在进行的诉讼程序，否则将导致法院裁判不合法的原被告之外的当事人。我国行政诉讼法中没有关于“必要参加诉讼第三人”的规定，但从相关司法解释的条文中可以推导出此概念。明确引入域外已经比较成熟的这一概念，细化现行“利害关系”标准，界分必要参加诉讼第三人和普通参加诉讼第三人，构建配套制度，可以改变目前我国行政诉讼实践中存在的因遗漏当事人而发回重审之做法趋于泛滥的倾向，对于防止诉讼程序空转、节约当事人诉讼成本和司法资源，也有重要意义。
一、构建必要参加诉讼第三人制度有利于化解现行法律规范之间的深层矛盾
（一）缓和宽泛的诉讼第三人标准和遗漏当事人发回重审规定之间的紧张关系
《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）第29条第1款规定，“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”修法者考虑到行政诉讼涉及第三方利益的情形比较普遍，将旧法规定的“同被诉具体行政行为有利害关系”这一第三人标准，进一步扩展为“同被诉行政行为有利害关系或同案件处理结果有利害关系”标准，使得第三人的范围更加宽泛。需要明确的是，此款中人民法院是“应当通知”还是“可以通知”？若解释为“应当通知”，那么接下来的问题是，如何界定“同被诉行政行为有利害关系或同案件处理结果有利害关系”？其中的“利害关系”是一个极其宽泛的概念，既有法律上的利害关系，又有事实上的利害关系；既有直接的利害关系，又有间接的利害关系；既有必然的利害关系，又有或然的利害关系；既有行政法上的利害关系，又有民法上的利害关系；既有涉及法律上明确保护的权利和值得法律保护的利益的利害关系，又有涉及反射利益的利害关系，等等，不一而足。20世纪80年代有学者就曾呼吁停止使用“利害关系人”这一用语，因为其概念不清、含义不明，极易导致审判实践中法院对第三人界定的泛化。而“利害关系人”用语的模糊性根源就在于“利害关系”的模糊性。
“利害关系”是一个“罗生门”。如果不对其进行限定或类型化，可能使得法官在确定第三人时进退失据。因为根据《行政诉讼法》第89条的规定，人民法院审理上诉案件时对原判决遗漏当事人等严重违反法定程序的，应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。相对于1999年《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《执行解释》）第71条关于“遗漏必须参加诉讼的当事人”的规定，修改后的《行政诉讼法》并没有吸收“必须参加诉讼”这一限定语。如果“利害关系人”是一个难以明确内涵和穷尽外延的概念，那么《行政诉讼法》第89条中“遗漏当事人”（包括遗漏第三人）的规定就会成为二审法院法官“随意揉搓的面团”，成为其将案件任性发回重审的万能条款。2018年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（以下简称《适用解释》）第109条第3款，虽然再次重复了《执行解释》第71条关于“遗漏必须参加诉讼的当事人”的规定，但很难由此得出司法解释确立了“必须参加诉讼的当事人”和“非必须参加诉讼的当事人”分类的结论。鉴此，为尽可能避免因立法不周延而导致的实践冲突，有必要引入“必要参加诉讼第三人”这一概念，根据不同的“利害关系”将诉讼第三人区分为“必要参加”和“普通参加”，并将《行政诉讼法》第89条中的“遗漏当事人”修改为“遗漏必要（须）参加诉讼当事人”。就第三人而言，只有当一审法院“遗漏必要参加诉讼第三人”时，二审法院才可以将案件发回重审，反之则不然。这样，有利于化解当下根据“利害关系”标准认定第三人的宽泛性与“遗漏当事人”发回重审的必然性之间存在的紧张关系。
（二）消解司法解释关于第三人的规定与现行法律之间存在的逻辑不连贯
为了应对原有立法相关规定的模糊性，最高人民法院曾经试图通过司法解释区分“应当参加诉讼第三人”和“可以参加诉讼第三人”。
关于“应当参加诉讼第三人”的司法解释。《执行解释》第23、24条规定了两种情形的应当被通知参加诉讼的第三人：（1）应当被追加为被告而原告不同意追加的；（2）行政机关的同一行政行为涉及两个以上利害关系人，其中没有起诉的其他利害关系人。在此基础上，《适用解释》于第28条中增加了一种应当被通知参加诉讼的第三人，即，既不愿参加诉讼又不愿放弃实体权利、本应被追加为原告的其他共同诉讼当事人。此外，2010年《最高人民法院关于审理房屋登记案件若干问题的规定》第6条规定，“人民法院受理房屋登记行政案件后，应当通知没有起诉的下列利害关系人作为第三人参加行政诉讼：（一）房屋登记簿上载明的权利人；（二）被诉异议登记、更正登记、预告登记的权利人；（三）人民法院能够确认的其他利害关系人。”虽然此处的第3项属于兜底性条款，但按照我国司法实践中的惯常做法，前两项中明确列举的利害关系人如果没有参诉，一般会被二审法院以“遗漏当事人”发回重审，而对于第3项没有明确的其他利害关系人，如果没有参诉，二审法院对是否以“遗漏当事人”为由发回重审享有司法裁量权。换言之，没有被明确列举的利害关系人不一定属于应当被通知参加诉讼的第三人。
关于“可以参加诉讼第三人”的司法解释。2002年《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》第4条规定，“与被诉反倾销行政行为具有法律上利害关系的其他国务院主管部门，可以作为第三人参加诉讼。”2002年《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》第4条也规定，“与被诉反补贴行政行为具有法律上利害关系的其他国务院主管部门，可以作为第三人参加诉讼。”
对上述两类第三人，最高人民法院没有给出明确的界分标准，难以推而广之。不过，这至少说明，司法实践中存在两类第三人。2014年《行政诉讼法》修订时没有吸收司法解释的这一分类，使得法官在适用《行政诉讼法》第89条关于“遗漏当事人”的规定和上述司法解释中关于两类第三人的规定时，可能难以抉择。因为，既然将第三人区分为“应当参加诉讼”和“可以参加诉讼”，那就意味着一审法院遗漏“可以参加诉讼”第三人的，二审法院不能将其认定为“遗漏当事人”而将案件发回重审。但从逻辑上讲，遗漏任何诉讼第三人都属于“遗漏当事人”。为消解司法解释上述分类与《行政诉讼法》第89条规定之间逻辑上的不连贯，有必要在《行政诉讼法》中明确引入“必要参加诉讼第三人”概念，以区别于“普通参加诉讼第三人”，将司法实践中合乎实际需要的做法吸纳到立法条文中。
二、构建必要参加诉讼第三人制度有利于扭转司法实践的乱象
在笔者检索到的205份关于行政诉讼遗漏当事人的裁定书中，有171份裁定书认定原审法院遗漏了第三人，6份裁定书没有支持当事人提出的原审法院遗漏第三人的主张，两者合计177份；19份裁定书认定遗漏了必须参加诉讼的共同被告；2份裁定书认定原审法院裁判文书漏列了共同原告；7份裁定书仅笼统指出原审法院“遗漏当事人”，至于遗漏了谁、理由是什么，没有提及。总体而言，行政诉讼中“遗漏当事人”的情形绝大部分都是“遗漏第三人”。从上述177份裁定书及笔者从其他渠道了解的情况来看，我国行政审判实践中对被遗漏的第三人的认定存在以下问题：
其一，裁定书在认定被遗漏的第三人时标准不一。这些裁定书在认定被遗漏的第三人时，说理五花八门，标准宽严不一，分别以“利害关系”“直接利害关系”“法律上的利害关系”“不是行政决定中的当事人”等为标准来判断是否属于遗漏当事人，至于其中的“利害关系”意指什么，多略过不提；有的裁定书甚至不说明理由，直接给出结论：遗漏当事人或遗漏属于必须参加诉讼的当事人，严重违反法定程序，发回重审。
其二，少数裁定书对同一情形下的第三人是否属于被遗漏的当事人作出相互矛盾的认定。例如，关于接受行政机关委托具体实施行政行为的下属机关、职能部门或其他组织是否属于被遗漏的当事人问题，广西壮族自治区高级人民法院的（2017）桂行申227号裁定书就认为不属于遗漏当事人的情形，而甘肃省高级人民法院（2016）甘行赔终8号裁定书则认为属于遗漏当事人的情形。在笔者看来，按照宽泛的“利害关系”标准，被诉行政行为是由受委托者具体实施的，一旦原告胜诉，这些受委托者可能面临内部追责，法院的裁判结果将间接影响他们与委托机关之间的权利义务关系，应当认定其属于利害关系人；但从另一个角度看，由于裁判结果对受委托者只存在盖然性、间接性的影响，他们参加诉讼的作用主要在于帮助查明案件事实，不将此类受委托实施者视为诉讼当事人并不违反正当程序原则，也不会导致法院作出自相矛盾的裁判。
其三，更为严重的问题是，法院存在过于宽泛地将第三人认定为必须参加诉讼的当事人的情形，徒增司法资源和涉诉人员诉讼成本的消耗，造成程序空转。对此，有法官曾撰文指出：“部分法院在案件审理中亦未对第三人是否应当参加诉讼进行审查，对原告诉状写明的第三人或立案登记表（案件管理系统）列明的第三人均通知其参加诉讼。”实际上，我国司法实践中第三人参加行政诉讼的情形非常普遍，根据学者的统计，其比例高达49.2%。相对于一般民事行为而言，虽然行政行为影响第三人权益的情形更加普遍，但如此高的比例与法官过于宽泛地将第三人认定为不能被遗漏的当事人不无关系。在前述171份因遗漏第三人而决定发回重审的行政裁定书中，不仅许多裁定书仅因遗漏第三人就发回重审的做法之合理性值得商榷，而且有9份裁定书存在过于宽泛地将第三人认定为必须参加诉讼的当事人的情形，如：（1）经营性房屋的所有权人被认定应当参加其承租人因基于经营目的对承租房装修后不满消防行政机关验收不合格决定提起的诉讼；（2）县民政局被认定应当参加村民不服镇政府超越职权作出《城镇低保注销告知书》提起的诉讼；（3）镇政府因作为材料的初审和上报者被认定应当参加村委会不服县政府土地行政确权的诉讼；（4）获得征地补偿款的公司被认定应当参加村民诉请镇政府公开对该公司的征地补偿款发放信息的诉讼；（5）受民事委托生产食品的公司被认定应当参加其委托者（某超市供货商）针对工商行政机关处罚超市销售行为的诉讼；（6）患者被认定应当参加患者家属不服卫生行政机关就该患者家属投诉所作答复的诉讼；（7）房屋产权证的实际颁发者（县住房和城乡建设局）被认定应当参加房屋所有权人不服房屋产权证的法定颁发者（县政府）撤销行为的诉讼；（8）已被吊销营业执照的原企业被认定应当参加该企业负责人和承租人以个人名义诉请国土资源行政机关返还企业已缴纳的相关税费的诉讼；（9）名义上的挂靠公司被认定应当参加车辆实际所有人（挂靠人）不服公路行政机关查扣车辆行为的诉讼。等等。 这些被认定为应当参加诉讼的第三人中，有的与案件裁判结果并无实质性的利害关系，如前述例1中的经营性房屋的所有权人、例5中的受民事委托生产食品的公司、例4中的获得征地补偿款的公司、例6中的患者；有的参加诉讼只是为了查明案情或厘清行政机关之间的权限，如例2中的县民政局、例3中的镇政府、例7中的县住建局；有的只是名义上的关联，如例9中的挂靠公司；有的参加诉讼已经没有实际意义，如例8中被吊销营业执照的原企业。另外，对于法院宽泛追加第三人所造成的不良后果，有最高人民法院法官曾指出：“有些案件中第三人多为外地务工人员，在当地居无定所，不考虑是否必要而一概通知其参加诉讼大大增加了法院司法资源的消耗；而且由于很多当事人返回家乡，通知其参加诉讼往往使案件搁浅，从而导致案件久拖不决。有些案件中第三人往往是在被诉行政行为中获益的一方，其通常是全盘支持行政机关的意见，并无独立的诉讼请求，通知他们参加诉讼徒增他们的讼累，他们也多怨声载道。”
上述宽泛认定被遗漏当事人的情形在法院相关裁定书中，占比虽然不高，但在当下案件被发回重审将对承办法官年终绩效考核等产生负面影响的司法背景下，此类裁定书的影响不可小觑。为避免所审案件因“遗漏当事人”被发回重审，宽泛地追加第三人参与诉讼可能会成为一审法院法官的普遍选择。《行政诉讼法》第89条关于“遗漏当事人”的规定实施才3年，问题就已经开始出现，如果不尽快对确定第三人的“利害关系”标准进行细化和分类，并调整相应制度，今后这方面的司法乱象可能会更加严重。
行政诉讼中的第三人应该如何分类，我国行政诉讼法学界目前尚未达成共识，主要观点有：直接利害关系第三人和间接利害关系第三人；权力关系第三人、义务关系第三人和事实关系第三人；类似原告地位的第三人和类似被告地位的第三人；必然性利害关系第三人、或然性利害关系第三人和预决性利害关系第三人。这些分类都无助于前述实践问题的实质性化解，只有按照某种标准区分出必要参加诉讼第三人和普通参加诉讼第三人，并相应修改现行立法中关于遗漏当事人的条款，才有可能制约二审或再审法院法官认定被遗漏当事人时的任性，消除一审法院法官对发回重审条款的过度担忧，进而改变他们宽泛认定第三人的状况，减少司法资源和涉诉人员诉讼成本的消耗，避免程序空转。
三、必要参加诉讼第三人的认定标准
（一）必要参加诉讼第三人认定标准的理论构建
从比较法上看，明确提出必要参加诉讼第三人概念的立法例主要有德国《行政法院法》和我国台湾地区“行政诉讼法”，后者基本遵循了前者的立法经验，只是条文表述上略有差异。我们可以在借鉴比较法经验的基础上，厘清必要参加诉讼第三人的法理，进而构建我国行政诉讼必要参加诉讼第三人的认定标准。
1.比较法经验
必要参加诉讼第三人通常是相对于普通参加诉讼第三人而言的。对这两种第三人的认定标准，德国《行政法院法》有比较明确的规定。
德国《行政法院法》第65条规定，“（1）诉讼程序尚未确定终结前，或尚在上级审系属中，法院得依职权或依申请，命法律上利益将受裁判影响之第三人参加诉讼。（2）第三人就系争法律关系之利害，裁判必须对其合一确定时，法院应命第三人参加诉讼。”此处“裁判必须对其合一确定”是指，“只有通过判决同时直接或强制性地形成、认许、确认或变更第三人的权利，法院才有可能有效地作出判决”。由此可知，在德国法上，普通参加诉讼第三人只要求其“法律上利益将受裁判影响”即可，这一“受裁判影响”标准相对比较宽松；必要参加诉讼第三人则在普通参加诉讼第三人的基础上，进一步要求其法律上利益须受到“裁判的合一确定”。换言之，作为必要参加诉讼第三人，不仅要求其法律上利益受到法院裁判的影响，还要求其权利直接被裁判所决定或其法律地位直接受到侵害。这里“直接被裁判所决定”或“直接受到侵害”具体是指，“因确定判决之内容，而非仅是在判决理由中有关问题的说明而受到损害”。相对于普通参加诉讼第三人，必要参加诉讼第三人的法律上利益本身就是法院裁判的对象。例如，原告诉请撤销建筑许可或者污染物排放许可等复效行政行为的诉讼中，被许可者是必要参加诉讼第三人；原告诉请行政机关依职权履行查处违法建筑的诉讼中，违法建筑的所有权人是必要参加诉讼第三人；竞争投标者诉请行政机关确认其中标资格或撤销他人中标资格的诉讼中，其他竞争投标者或中标者是必要参加诉讼第三人；原告诉请法院撤销被选举人资格的诉讼中，该被选举人是必要参加诉讼第三人；原告诉请撤销行政机关作出的公路建设项目审批行为的诉讼中，公路建设项目的负担者是必要参加诉讼第三人，等等。总之，德国法上的必要参加诉讼第三人必须同时具备两个要件：一是存在有关其权利或法律地位的法律上利益，二是该法律上利益直接受到裁判的确定或侵害。另外，在撤销诉讼实践中，德国法院还强调诉讼结果直接对第三人产生负面影响时，该第三人才是必要参加诉讼第三人；反之，如果原告胜诉而对第三人有利时，该第三人只是普通参加诉讼第三人。这是因为，在此类案件中即便原告败诉，该第三人仍然处于其参加诉讼前的利益状态，是否参加诉讼都不会对其产生更不利影响。综上可见，德国法上必要参加诉讼第三人的范围是受到严格限定的。
我国台湾地区将行政诉讼第三人分成四类：必要参加、独立参加、辅助参加和告知参加。其中“必要参加”诉讼第三人又称为“必要共同诉讼之独立参加”第三人，确立标准是“诉讼标的对于第三人及当事人一造必须合一确定者”，这一标准显然借鉴了德国立法，其范围应与德国法上的必要参加诉讼第三人无异。同时，与前述德国撤销诉讼一样，在台湾地区的撤销诉讼中，若原告胜诉而对第三人有利时，该第三人也只是普通参加诉讼第三人，如共有土地被征收，一共有人不服该征收行为提起诉讼的情形下，其他共有人没有起诉而仅作为第三人参加诉讼的，属于普通参加诉讼第三人；在共同继承的遗产被征收遗产税中，部分继承人不服提起诉讼，其他没有起诉的共同继承人也属于普通参加诉讼第三人。
值得注意的是，德国和我国台湾地区都是从第三人与法院裁判结果的利害关系上来界定必要参加诉讼第三人的。其他一些国家如日本和韩国，它们行政诉讼法上虽然没有“必要参加诉讼第三人”的概念，但对一般意义上的诉讼第三人也是从其与裁判结果的关联上界定的。《日本行政事件诉讼法》第22条第1款规定，“法院在存在由于诉讼结果权利可能受到侵害的第三人时，可以根据当事人或第三人的请求或者依职权，以决定形式使该第三人参加诉讼。”《韩国行政诉讼法》第16条第1款规定，“根据诉讼结果，有权益受到侵害的第三人时，法院根据当事人或第三人的申请或依职权，可以决定允许该第三人参加诉讼。”由于他们对第三人没有区分必要参加和普通参加，所以只规定“受到侵害”，没有强调“受到直接侵害”，但这种从“诉讼结果”（即裁判结果）的角度来界定第三人的思路是共通的，值得借鉴。
2.比较法经验的中国式转换
如何构建我国行政诉讼中必要参加诉讼第三人的认定标准？我们可以在借鉴比较法经验的基础上，厘清必要参加诉讼第三人的法理，然后结合现行相关法律条文进行界定。为此，我们首先需要明确的一个问题是，必要参加诉讼第三人制度的核心价值是什么？
一般而言，第三人参加诉讼制度的价值“主要是一方面在维护参加人之利益，盖参加人经由参加诉讼得以影响诉讼程序之进行并藉此来阻止裁判对其法律地位产生不利的影响。另一方面主要当事人，尤其是原告有效的权利保护亦要求第三人参与诉讼程序……最后诉讼参加亦有助于诉讼经济及特别是法安定性，盖其能有助于阻止就相同标的产生相互矛盾的判决。”具体而言，一是正当程序原则的要求，即确保第三人在受到法院裁判不利影响之前享有陈述和申辩的权利；二是避免不同法院作出彼此矛盾的判决，维护法律和法院的权威性；三是有利于查清事实，确保原被告得到公正裁判；四是节约司法资源和当事人的诉讼成本。相对于普通参加诉讼第三人，必要参加诉讼第三人制度的价值主要在第一点，即在法院对其作出不利裁判之前给予其陈述和申辩的机会。其他诸如避免矛盾判决、有利于查明案情、节约诉讼资源和诉讼成本等可以作为设计普通参加诉讼第三人制度的考虑因素，但不是必要参加诉讼第三人制度应当考量的因素。其实，许多情形下，可以通过庭外调查与取证从第三人处获得证据；明确判决的既判力范围可以避免矛盾判决；至于节约司法资源和诉讼成本，如果仅因遗漏第三人就将案件发回重审而导致程序空转，本身就是一种不经济的诉讼行为。
综上所述，基于正当程序原则，只有那些可能受到法院裁判直接不利影响的第三人才有必要被确定为必要参加诉讼第三人。这些人没有被通知参加诉讼，将构成“严重违反法定程序”，成为当事人提起上诉、申请再审或法院发回重审的理由；其他仅受裁判影响的第三人没有被通知参加诉讼则不然。德国立法应该就是按照这一思路来设计的。我国司法实践中，也有法官遵循了这一思路。至于同被诉行政行为是否有利害关系或直接利害关系，并不是判断必要参加诉讼第三人的关键。不过，一般而言，同被诉行政行为有直接利害关系，也意味着与案件裁判结果有直接利害关系。因此，可以考虑在现行《行政诉讼法》第29条第1款后增加一款，表述为：“公民、法人或者其他组织同案件处理结果有直接利害关系，其法律上利益将被法院裁判一并确定的，人民法院应当依职权通知其参加诉讼。”同时，将原第1款修改为：“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，人民法院也可以依职权通知其参加诉讼。”前款关于必要参加诉讼第三人的规定与德国《行政法院法》第65条的内容有所不同，意在兼顾我国《行政诉讼法》第29条的规定，且表意更加明确。同时，根据正当程序原则重在保护相对人免受不利影响的意旨，对此款中的“直接利害关系”，可以借鉴前述德国撤销诉讼实务中的做法，在相关司法解释中将其界定为“遭受法院裁判结果的直接不利影响”。如果法院的裁判结果不会给使第三人处于比参加诉讼之前更为不利的权益状态，则该第三人同案件处理结果没有直接利害关系，不属于必要参加诉讼第三人。
（二）必要参加诉讼第三人认定标准的司法适用
司法实践中，法官如何适用上述标准认定必要参加诉讼第三人？关键要看其法律上利益是否将被法院裁判一并确定，因而遭受直接不利影响。法官在作出裁判之前，可以从原告的诉求来推导可能的裁判结果。如果原告的诉求除了涉及被诉行政行为的合法性之外还直接涉及第三人的法律上利益，意味着该第三人的法律上利益将可能被法院裁判一并确定，那么该第三人一般应当是必要参加诉讼第三人。下面根据行政诉讼中原告的诉求类型，以撤销之诉、履责之诉、确认之诉为例，分别探讨必要参加诉讼第三人认定标准的司法适用。
1.撤销之诉中的必要参加诉讼第三人
在撤销之诉中，可以区分两类情形适用必要参加诉讼第三人的认定标准。
（1）在要求撤销行政机关给予第三人的行政许可、行政给付等授益性行政行为的诉讼中，原告的诉求直接涉及第三人，法院在裁判文书中必然直接影响该第三人的法律上利益。德国法上原告诉请撤销建筑许可或者污染物排放许可等复效行政行为的诉讼中，被许可者之所以是必要参加诉讼第三人，是因为一旦法院支持原告诉请，就意味着法院会撤销行政机关作出的行政许可，被许可者的权益将直接受损。至于原告诉请撤销行政机关作出的公路建设项目审批行为的诉讼，一旦法院支持原告诉请，就意味着法院会撤销行政机关作出的行政项目许可，被许可公路建设项目的负担者将不得不停止建设行为，遭受巨额损失。
（2）在要求撤销行政机关作出的侵益性行政行为的诉讼中，要区分原告诉请撤销的行政行为是针对本人还是他人，典型情况包括：第一，如果原告要求撤销行政机关针对本人的侵益性行政行为，其他相关人一般是普通诉讼参加第三人。如公民甲殴打公民乙，甲被处罚而不服提起诉讼，乙只是普通诉讼参加第三人，因为法院的裁判中不会直接涉及乙的法律上利益。第二，如果原告要求撤销行政机关针对他人的侵益性行政行为并诉请加重制裁，该他人就是必要参加诉讼第三人。例如，前述乙认为处罚太轻提起行政诉讼，甲就是必要参加诉讼第三人，因为乙一旦胜诉，法院的判决有可能直接加重对甲的处罚。第三，如果原告诉请撤销于己不利的、针对他人的侵益性行政行为，该他人仅是普通诉讼参加第三人。例如，某生产商给某超市供应食品进行销售，后工商管理行政机关以该食品包装不合格为由对该超市进行处罚，该超市不起诉，但生产商不服提起行政诉讼。此种情形下，如果原告胜诉，法院的裁判只会有利于超市；即便原告败诉，法院的裁判也不会直接损害超市现有的法律上利益。故超市不是必要参加诉讼第三人。此外，实践中还有一类比较常见的情形是，当事人基于行政机关的行政许可从事某种活动，结果被另一行政机关认定为违法而遭受行政处罚。这时，当事人不服行政处罚提起行政诉讼，原许可机关不是必要参加诉讼的第三人，因为原告的诉求是撤销行政处罚，法院的裁判结果一般不会直接涉及原实施许可机关的权限认定问题。
2.履责之诉中的必要参加诉讼第三人
在履责之诉中，可区分三类情形适用必要参加诉讼第三人的认定标准。
（1）原告要求行政机关履行答复义务的，一般不会存在必要参加诉讼第三人。如果行政机关对原告的履责申请未予答复，原告要求法院确认行政机关不予答复违法，然后责令行政机关予以答复，此种情形下的法院裁判不会涉及行政机关应该如何答复，更不会涉及行政机关应该如何作出实体处理的问题，所以不会影响到第三人的权利义务，因而不存在必要参加诉讼第三人。
（2）原告要求行政机关履行法定职责，对第三人实施侵益行为的，该第三人是必要参加诉讼第三人。如果原告的诉求是要求法院确认行政机关不作为或拒绝作为违法，同时责令行政机关对第三人进行查处，此种情形下法院的裁判很可能直接影响该第三人的权利义务，该第三人是必要参加诉讼第三人。德国法上有关原告诉请行政机关依职权履行查处违法建筑的诉讼中，违法建筑的所有权人之所以是必要参加诉讼第三人，是因为一旦法院支持原告诉求，就意味着法院在裁判文书中可能会认定该第三人存在违法行为，进而责令行政机关予以查处。
（3）原告要求行政机关履行法定职责，对其本人实施授益行为的，涉及的第三人是否为必要参加诉讼者，要视情况而定。如建筑物的申请建造者请求核发建筑许可的诉讼中，相邻权人只是普通参加诉讼第三人，不是必须参加诉讼第三人，因为无论法院是否支持原告诉求，是否责令行政机关发给其建筑许可，不一定会直接影响相邻权人的法律上利益；而在原告所诉求的利益或资格许可涉及稀缺性资源，存在竞争性择优胜出问题时，所涉及的公平竞争权人是必要参加诉讼第三人。因为，一旦法院支持原告诉求，将直接剥夺其他参与竞争者从被诉行政机关处获得相关利益或资格的权利。前述德国法上的竞争投标者诉请行政机关确认其中标资格的诉讼中，其他竞争投标者之所以是必要参加诉讼第三人，原因即在于此。
3.确认之诉中的必要参加诉讼第三人
确认之诉在与上述履责之诉并行时，一般应按照上述履责之诉的相关规则，认定必要参加诉讼第三人。在单纯的确认之诉中，可区分两类情形适用必要参加诉讼第三人的认定标准。
（1）原告要求确认行政行为违法的，一般不存在必要参加诉讼第三人。这种情形下，原告仅要求法院确认已经存在的行政行为违法，不要求改变已然的现实状态，法院的裁判结果不会给第三人带来不利影响，因而一般没有必要参加诉讼第三人。
（2）原告要求确认行政行为无效的，要区分不同情况进行认定。原告要求确认行政机关针对第三人的行政行为无效的，如要求确认专利复审委员会给第三人颁发的专利权证无效，由于法院的裁判结果将直接损及该第三人的法律上利益，所以该第三人是必要参加诉讼第三人；原告认为行政行为的作出者没有行政主体资格或者没有依据等，要求确认行政机关针对本人的行政行为无效的，法院的裁判结果一般不会直接影响到第三人的法律上利益，因而难以出现必要参加诉讼第三人。
除上述典型情形外，行政诉讼中还存在其它情形下必要参加诉讼第三人的判断问题，在此不一一赘述。总体而言，法官可以根据原告的诉求来推导可能的裁判结果，如果原告的诉求除涉及被诉行政行为的合法性之外还直接影响第三人的法律上利益，该第三人就属于必要参加诉讼第三人。
四、必要参加诉讼第三人的权利配置及其救济
原则上讲，第三人具有与原被告相同的诉讼权利，但依法律规定或依其性质专属于原被告的诉讼权利除外。如果从第三人中区分出必要参加诉讼第三人，就意味着其相对于普通参加诉讼第三人应该享有一些不同的诉讼权利；同时，无论必要参加诉讼第三人的认定标准如何明确，司法实践中都难免出现遗漏必要参加诉讼第三人的情形，在不同的诉讼阶段，如何救济被遗漏的必要参加诉讼第三人的权利，也是值得关注的问题。
（一）必要参加诉讼第三人的诉讼权利配置
配置必要参加诉讼第三人的诉讼权利，应紧密结合其与普通参加诉讼第三人的区别展开。由于必要参加诉讼第三人是法律上利益将受到法院裁判直接确定或侵害的人，而后者不是，那么两者在实体权利和程序权利的配置上就应有所区别。对此，可以借鉴德国经验，参照德国《行政法院法》第65、66条的规定进行权利配置：（1）关于普通参加诉讼第三人，实体上，其仅可以在原、被告诉讼请求范围内提出声请，不得提出自己的诉讼请求；程序上，其能否参加诉讼完全由法院依职权自由裁定，其一旦参加诉讼就有自行提出不同证据、申请法官回避等程序性的权利。（2）关于必要参加诉讼第三人，其可以在原被告诉讼请求之外提出自己的诉讼请求；程序上，其除了享有普通参加诉讼第三人享有的权利外，在其未申请参加诉讼的情形下，法院有通知其参加诉讼的强制性义务。法院怠为通知的，属于重大程序瑕疵，将导致原判决被否定。
（二）被遗漏的必要参加诉讼第三人的权利救济
1.遗漏必要参加诉讼第三人的案件，二审法院应否一律发回重审？
在实行上诉许可制的德国，遗漏必要参加诉讼第三人即构成严重程序瑕疵，直接成为当事人上诉获得法院许可的理由，但受理上诉的法院不一定会将所有遗漏必要参加诉讼第三人的案件发回重审。一般而言，“仅当初级行政法院的程序具有严重瑕疵，并且基于这个瑕疵有必要进行一种更广泛或耗费较大的取证，以及初级行政法院尚未对实质问题本身作出决定时候，才可能发回重审。”（原文如此）换言之，除非有必要让初审法院进行进一步的事实调查或者初审法院还没有就案件实体问题作出判决，否则，即便遗漏必须参加诉讼第三人也不一定要发回重审。同时，德国《行政法院法》第142条第（2）项规定，“与法律审上诉程序中，依第65条第2项之被告知诉讼参加人对诉讼程序瑕疵之异议，仅得于告知诉讼参加之裁定送达后二个月内为之。该期间得由审判长，依期间届满前所提出之申请延长之。”在法律审上诉程序（相当于第三审）中才被通知参加诉讼的必要参加诉讼第三人，在一审（事实审）已经将事实查明的情况下，只要第三人不在法定期间内提出异议，进行上诉审的法院就可以直接裁判。
我国行政诉讼法没有实行上诉许可制，而且行政诉讼制度实施时间远短于德国，各方面都还处于初级阶段，德国的做法不一定完全适合我国，但德国对于遗漏必要参加诉讼第三人的案件并不一律发回重审的理念值得我国借鉴。我国《行政诉讼法》第89条第4项规定，遗漏当事人属于严重违反法定程序，法院应当裁定撤销原判决并将案件发回重审。如果立法上区分必要参加诉讼第三人和普通参加诉讼第三人，基于正当程序原则的考虑，只须规定必要参加诉讼第三人被遗漏时才将案件发回重审，以保证其上诉权之审级利益。不过，为兼顾权益保护和诉讼效率，这一规定不应当是绝对的，可以有例外。对此类问题，有民事诉讼法学者指出，“发回重审制度所保障的审级利益也应当允许当事人进行协商处分。二审法院只要能够给予当事人及利害关系人就其利益、责任或权利义务的相关事项充分陈述意见的机会，在当事人及利害关系人同意二审法院裁判的基础上，应当迳行裁判……因此，应当进一步赋予被遗漏当事人对于程序问题的意见表达权。”行政诉讼中也应当如此，一审中被遗漏的必要参加诉讼第三人直接参加二审程序的，在给予其陈述与申辩的机会后，只要其同意并与其他当事人达成妥协，二审法院就可以迳行裁判。这样既保障了被遗漏的必要参加诉讼第三人的权益，尊重了其意愿，又节约了当事人的诉讼成本和司法资源，可谓一举多得。此外，由于我国《行政诉讼法》严格限制发回重审的次数即一次，如果当事人对发回重审的案件判决不服再次提起上诉后，法院才发现遗漏了必须参加诉讼的第三人，也可以遵循前述处理规则加以解决。
2.被遗漏的必要参加诉讼第三人可否提起再审之诉？
《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）一方面规定对原判决遗漏当事人的，法院应当裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审；另一方面又规定了第三人撤销之诉和案外人申请再审之诉。虽然后两种制度有叠床架屋之嫌，亟待完善，但是这两方面的制度给民事诉讼原被告之外的相关人员提供了充分的权益保障渠道。我国《行政诉讼法》并没有明确规定第三人撤销之诉或案外人申请再审之诉，也许有人会认为，只有民事诉讼才有设立这两种制度的必要，其旨在应对民事诉讼中大量存在的诉讼欺诈和虚假诉讼等现象。事实上，虽然行政诉讼中较少出现诉讼欺诈、虚假诉讼等现象，但实践中法院遗漏必要参加诉讼第三人的情形并不鲜见，从前述法院认定存在遗漏第三人问题的171份裁定书中，即可见一斑。因此，在行政诉讼中设置类似申请再审或申请重新审理的制度也很有必要。
如果在裁判生效后给予没有参加诉讼的必要参加诉讼第三人以救济途径，那么在界定必要参加诉讼第三人时就不必过于严苛，可以给法官较多的裁量权限。因为即便必要参加诉讼第三人没有参诉而导致法律上利益受损，后续仍有救济途径。日本、韩国等国家行政诉讼法之所以没有规定必要参加诉讼第三人制度，一个重要原因可能就在于它们规定了第三人申请再审之诉。我国台湾地区行政诉讼法既规定了必要参加诉讼第三人制度，也同时规定了第三人“申请重新审理”之诉。而根据德国《行政法院法》第153条和德国《民事诉讼法》第4编的规定，在法院组织或诉讼程序上有特殊重大瑕疵如当事人对诉讼毫无知悉、基于不可归责于己的事由而未于指定期日出庭等情形而致遭受不利裁判时，当事人（包括第三人）可提起具有再审性质的（确认）无效之诉。
综上可见，为了给必要参加诉讼第三人提供无漏洞的法律保护，我国有必要参照比较法经验，构建相应的救济制度。令人欣喜的是，新近出台的《适用解释》第30条第3款规定，“行政诉讼法第二十九条规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书损害其合法权益的，可以依照行政诉讼法第九十条的规定，自知道或者应当知道其合法权益受到损害之日起六个月内，向上一级人民法院申请再审。”今后，可以结合实践中适用该条司法解释规定的情况，适时在《行政诉讼法》中将第三人申请再审的权利进一步法定化。此外，还须明确该条中的“第三人”是否仅限于必要参加诉讼第三人。对此，笔者认为，原则上，只有发生法律效力的判决、裁定或调解书直接损害其合法权益或曰法律上利益的第三人，即必要参加诉讼第三人，才有必要被赋予申请再审的权利。
五、结语
迄今为止，我国行政诉讼中第三人的类型化问题，无论学界还是实务界都尚未达成共识。在新《行政诉讼法》实施以前，能否就这一问题达成共识，对司法实践的影响并不大。但今后，由于新《行政诉讼法》明确将“遗漏当事人”列为严重违反法定程序而应当发回重审的情形，如果我们不能对宽泛的第三人进行类型化，区分出必要参加和普通参加，法官们将可能无所适从，或者会使宽泛地追加第三人成为他们普遍的选择。理论研究应当及时回应实践需要！根据《适用解释》第109条第3款关于“遗漏了必须参加诉讼的当事人”的规定，借鉴域外成熟经验，我们可以将行政诉讼中的第三人明确区分为必要参加诉讼第三人和普通参加诉讼第三人，并将前者界定为“同案件处理结果有直接利害关系，其法律上利益将被法院裁判一并确定者”。进而明确：只有遗漏必要参加诉讼第三人的，二审法院才能将案件发回重审；而在保障该类第三人陈述与申辩权利、且愿意与其他当事人达成妥协的情形下，二审法院也可以不将案件发回重审；另外，只有必要参加诉讼第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼的，才有提起再审之诉的权利。
