从案例出发的行政诉讼规则
蔡小雪
（最高人民法院行政审判庭原审判长）
《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（以下简称《贯彻意见》）是在《行政诉讼法》实施后不久颁布的，对于贯彻《行政诉讼法》，保护相对人的合法权益起到了积极和重要的作用。但制定《贯彻意见》时，审判经验不足，手里的有关材料也不够丰富，很难预见到实践中还会出现哪些问题。随着审判实践的发展和民主政治的发展，特别是党和政府提出的依法治国方略后，《贯彻意见》已经不能完全适应行政审判工作的急迫需要，有必要进行较为系统的修改。
1996年，最高人民法院行政庭启动了对《贯彻意见》的修改工作。当时的思路是分步起草，先从受案范围开始，然后再就管辖、诉讼参加人、证据等一步步开展相关问题的起草工作。最初庭里安排我执笔起草《关于行政诉讼受案范围的若干问题规定》。该规定初稿起草完后，便征求全国各高级人民法院、国务院法制办、全国人大法工委等相关部门的意见，大多数高级法院和相关部门提出，还是就《贯彻意见》进行全面修改，起草一部完整的《行政诉讼法》的司法解释为宜。
1997年初，我们开始改向，将原先分布走，改为全面修改《贯彻意见》。同年9月，院里派我去河南省陵宁县扶贫，执笔修改工作先后由罗锁堂和甘雯同志负责。最高人民法院负责起草的同志到全国各地进行调研，收集了400余个问题，在此基础上起草《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)初稿，分受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、起诉与受理、审理与判决、执行、其他等8个部分，共200多条。此后又在全国各地召开征求会议，同时将初稿发给各地行政法官和有关部门征求意见成稿。根据所提出的意见，将初稿压缩到了100多条。
后我们呈报当时主管行政审判的罗豪才副院长。罗院长非常负责，用两个休息日的时间， 组织大家对初稿进行了逐条讨论。这里还有一件趣事，因为我们是在周六日讨论，单位食堂没有饭，每天中午都是时任罗豪才副院长亲自掏钱给大家定快餐解决中午就餐的问题。经多次修改最终压缩到了98条后，提交最高人民法院交审判委员会讨论。1999年11月24日，最高人民法院审判委员会第1088次会议通过《若干解释》，该解释自2000年3月10日起施行。
起草司法解释时，很多规定并不是受教课书或者专著及相关文章中的观点启发写出，也不是个人突发奇想发现的，而是受实践中的案例所反映出的问题启发，通过研究或研讨，从中找到解决这些问题的处理方式，将这些处理方式变成规则。起草《若干解释》过程中，不少问题都是与案例有着直接的关系。在这里，我就谈谈对《若干解释》条文有比较大影响的一些案例。
1.为何要明确公安、安全等机关的刑事侦查行为不具有可诉性？
1991年5月18日，福建省高级人民法院就对公安机关采取监视居住或者名义上监视居住行为不服而起诉的，法院应否立案受理的问题，向最高人民法院请示。在请示报告所附的材料中介绍了两起案件，这两起案件均是对公安机关对某公民作出监视居住决定不服而提起的诉讼，一起是将某公民拘押在派出所里；另一起是将某公民限制在外县某单位内。
福建高院有两种不同意见，一是公安机关的监视措施不是具体行政行为，法院不应当受理；二是起诉人不服公安机关限制人身自由的行政强制措施，针对的不是监视居住决定，法院应当受理。
经研究我们认为，1979年刑事诉讼法第三十八条“人民法院、人民检察院和公安机关根据案件情况，对被告人可以拘传、取保候审或者监视居住”的规定，为了防止被告逃避侦查而作出监视居住决定，限制其活动区域和住所，是刑事侦查措施，不属于《行政诉讼法》的受案范围所列的行为，公民对此不服坚持起诉的，法院应裁定不予受理。监视居住对象关押在派出所、拘留所等场所的做法，是刑事侦查过程中的违法行为，其可向上级公安部门或者有关单位反映。
同年5月6日，四川省高级人民法院就刑事搜查、扣押等专门调查行为是否具有可诉性的问题，向最高人民法院请示。请示报告中述，四川有的公安机关（主要是派出所），接到群众和单位被盗的报案后，没有立案，在没有掌握任何证据的情况下，即对作案怀疑对象住宅、人身进行搜查。被搜查人以公安机关非法搜查侵犯住宅、人身权为由，向法院提起诉讼，要求公安机关恢复名誉、消除影响。对此类诉讼，法院可否按照行政案件受理。在请示报告中，附有若干个类似案件材料。
四川高院审委会讨论中存在两种不同意见：一是这种搜查行为仍属于刑事侦查措施，不属于行政诉讼法的调整范围，故此类搜查、扣押等专门调查行为，法院不应受理。二是刑事侦查措施应当按照刑事诉讼法的规定采取，从公安机关未依法立案、未具有合法搜查手续，进行的搜查等行为，不能认定为刑事侦查措施，且该行为侵犯了公民的人身权，属于《行政诉讼法》第11条第1款第8项规定，法院应当受理的行政行为。
该院同意第一种意见。当时研究时，多数人认为属于侦查措施。因内部分歧较大，为稳妥起见，故以最高人民法院行政审判庭的名义答复，此类行为不属于行政诉讼的受案范围。
此后，山东高院就诉单县公安局扣押购买债券案、青海高院就诉西宁市公安局对非法收购倒卖冬虫夏草行为作出的处理决定案，河南高院就诉诉濮阳市公安局和郑州市公安局扣押财产案中的被诉行为是否属于行政诉讼受案范围问题，向最高法院请示。正因为，公安机关具有行使侦查权，同时亦具有行政管理职权，所以在划分公安机关的行为属于刑事侦查行为，还是行政行为具有一定的难度。
在起草《若干解释》中，我们结合上述案例所提出的问题进行细致研究后认为，刑事侦查行为具有以下四个特征：一是刑事目的性。侦查行为的目的是为了查明犯罪事实，查获犯罪嫌疑人，证实罪与非罪，证实犯罪；二是法律授权性，公安机关施行的刑事侦查行为，应当获得刑事诉讼法的明确授权；三是程序法定性公安机关采取的侦查措施应当具有完整的刑事诉讼法要求的手续，没有完整的刑事诉讼法要求的手续，不能认定为刑事侦查行为；四是主体特定性。根据刑事诉讼法的规定，侦查行为必须有公安机关、国家安全机关、军队保卫部门和监狱等法定的国家机关行使，其他任何机关、团体、个人不得行使。
我们将这四个特征作为刑事侦查行为与行政行为划分的标准，并对以前的答复做了一些修正，在《若干解释》第1条第2款第2目中规定：公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。
2.为什么要在行政指导行为前加上“不具有强制力”？
我扶贫结束后回到行政庭，庭里安排我负责综合组的工作。当时起草司法解释、请示或答复、领导讲话及简报等工作均由综合组承担。我扶贫期间，甘雯同志执笔起草《若干解释》。我回来后，《若干解释》已成型，他报我审查。当时的稿子中的第一条第二款第四目规定，“行政指导行为”，不属于行政诉讼的受案范围。我在“行政指导行为”前面加上“不具有强制力的”七个字。甘雯问我：“行政指导行为本身就不具有强制力，你为什么要加上‘不具有强制力的’这七个字，不是多此一举?”
我跟他讲了我扶贫期间，在该县发生的两个案件。
第一个案件是，县政府在对征收土地进行补偿时，先发个文件，号召被征房屋的农民自愿与政府签订行政协议，每平方米补偿标准为80元。单从行政协议本身来看是行政指导，也看不出有任何强制性。但是，后面又发了两个文件，一个文件中规定，如果被征收户家庭成员中有党员或公职人员的，不签订协议，就会被开除党籍或开除公职。另一个文件中明确规定，与被征收户有亲属关系的公务员负责做签协议工作，不签协议，就不能上班，不上班期间不发工资。
另一个案件是，县里发文件号召农民种植烟叶，从形式上看是指导行为并没有强迫，但是，后面发文，分配给每个村种植烟叶的指标，如果该村种植烟叶达不到指标，政府将取消评先评优资格，取消配给平价化肥、农药等指标。村委会发文，将种植烟叶的指标分配给个户，达不到指标的户，取消平价化肥、农药等指标，也不给困难补助。
这两个案件，如果从第一个文件看，号召签协议行为或种植烟叶行为，都具有倡导性，表面上不具有强制力，属于行政指导行为。但结合后两个文件来看，均具有强制性，不再属于行政指导行为。县法院不想受理此类案件，会以被诉行政行为属于行政指导行为为由，裁定不受理。为避免行政机关用这种隐蔽性的“行政指导”行为规避法律，也防止下级法院以该行为是行政指导行为为由不予受理。我们给不予受理的行政指导行为加了“不具有强制性”的限定。
这一规定对后来的行政案件的受理工作起到了很大的推进作用。我在给下级法院行政审判工作人员讲课中多次提到，被诉行政行为是否属于行政诉讼的受案范围，不能仅仅看，行政机关对其所叫的名称，而要看它的实质内容，从实质内容上判断被诉行政行为的性质，杜绝行政机关给可诉的行政行为带上一个不可诉的行政行为的称谓，逃避当被告的做法。
3.原告资格逐步明确的过程
1989年《行政诉讼法》未明确规定原告资格，在此问题上，行政机关与法院的意见常常不一致。有些高级法院遇到此类问题。为了慎重起见，事先会给我们打电话，询问我们的看法。1991年《行政诉讼法》刚刚开始施行时，山东高院杨生庭长给我打电话中提到，该省某县法院受理一起行政案件，县工商局将李某的商品认定为假货，但在处罚决定中将被处罚人写为王某，李某不服向法院起诉。县工商局答辩中认为，李某不是处罚对象，不具有原告资格，法院应当驳回其起诉。杨生庭长问我：“你认为，李某有无原告资格。”
我不假思索地认为，李某应当具有原告资格。但我并未直接回答，反问杨生庭长：“你是如何认为的？”杨生庭长答道：“县工商局把李某的商品没收，如果不给李某诉权，李某将无法得到法律的救济，李某应当具有原告资格。”我说：“你很清楚，就不用我回答了。”事后，我感到从感情上说，李某具有原告资格没有错误，老百姓也能接受。但没有在理论上阐明原告资格的原理及法律依据。
1993年九、十月份，广东高院将香港昆利发展有限公司、晶泽有限公司不服湛江海关行政处罚决定案报给最高人民法院公报。公报的同志，将该案能否登公报的问题，交由行政庭审查。此案的案情是：当时有一艘叫“蓝江4号”的船，从香港运了一批家电去广西钦州，在航行过程中遇到风暴，停靠在湛江港躲避风暴。当时进口家电需要许可证，但“蓝江4号”所载的这批家电没有进口许可证，被湛江海关查获。
海关在海上执法时有一个特点，就是执法机关不知道船和货的所有人，于是湛江海关就以该船的船长陈大陆作为被处罚人，作出将船上价值三千万的家电全部没收的处罚决定。湛江海关将货物没收后，香港昆利发展有限公司和晶泽有限公司以提单为依据，向湛江市中级法院提起行政诉讼。
审查时，我们对香港昆利发展有限公司和晶泽有限公司是否具有原告资格存有疑问。这两家公司持有提货单，以货物的主人身份提起诉讼。对此问题，我们专门咨询了交通庭的同志。他们说，依据海上货物运输法的规定，提单是货物所有权凭证，可以证明这两家公司是海关没收的这批货物的实际所有权人。因1989年《行政诉讼法》没有对原告资格的问题作出明确的规定，如果向庭领导和审委会成员说明，认定这两家公司具有原告资格的法律依据？
我们将《行政诉讼法》仔细研究后，发现该法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”只有与被诉行政行为有利害关系的人，其合法权利才有可能受到被诉行政行为的侵害。因诉讼是解决利益之争的问题，没有利害关系，也就不存在利益之争，没有必要进行诉讼，故与被诉行政行为之间具有法律上的利害关系，是具有原告资格的必要条件。香港昆利发展有限公司和晶泽有限公司是被没收货物的实际所有人，故与被诉行政行为之间具有法律上的利害关系，符合原告应具备的条件。
庭领导和审委会成员接受了我们的意见，批准在公报上刊登此案例。我们在起草《若干解释》时明确规定：“与被诉行政行为有利害关系的公民可以以自己的名义来提起诉讼”，也就是说，具有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织是具有原告主体资格的必要条件。
4.为什么要规定具有相邻权和公平竞争权的人具有原告资格？
1993年，上海高院向最高人民法院报送了一批典型案例。其中有一个43户居民诉上海市某区规划土地局（以下简称区规土局）建房批照案例。案情是，1990年，某新村居委会向区规土局提出搭建自行车棚的申请。区规土局审查后核发了施工执照。1991年5月，该新村居委会开始施工。车棚建于新村某号楼至某号楼大楼前，与某街道医院毗邻的旁空地上，遭到与车棚毗邻大楼43户居民的强烈反对。但居委会继续施工，直到车棚基本建成。同年7月，43户居民联合提起行政诉讼，认为，该自行车棚影响了大楼底层居民的通风采光，请求撤销区规土局批准搭建自行车棚的行政行为。
法院受理后，经审查查明，在区规土局批准搭建的自行车棚下，有地下电缆、管线及阴井闸门，违反了城市规划法关于不得压占地下管线进行建设的规定，判决撤销被诉行政行为。上海高院总结该案解决行政诉讼中两个问题：一是与被诉行政行为涉及到公民、法人或者其他组织相邻权的，相邻权人具有原告资格；二是法院审理行政案件，是对被诉行政行为的合法性进行全面审查，不受原告的诉讼请求及所提出理由。
我们认为上海高院总结的这两条非常有道理，此后，各地询问此类问题应当如何处理？我们亦按照上海高院总结的这两条处理。起草《若干解释》时，我们将相邻权人具有原告资格写进了具体条文中。
也是在1993年前后，河南高院行政庭庭长高树德给我打电话时提到，许昌市交通局在招标某段路客运线路经营权时，参与竞标的某公司落标后，将许昌市交通局状告到法院。高庭长问我：“参与竞标落标的公司有无原告资格？”我说：“只要落标公司与招标行政行为之间具有法律上的利害关系，落标公司就具有原告资格。”他接过去说：“反不正当竞争法中规定，保护公民、法人和其他组织的公平竞争权，落标公司具有法律上的利害关系。”后面半句话，他就没有再说了。我说：“你很明白，为啥还问我？”他说：“求个尚方宝剑。”我哈哈一笑，说了句：“老滑头。”
从此以后，比如江苏、四川等高院询问此类问题原告资格应当如何确认，我们都按照这一口径予以回答。起草《若干解释》时，也将此观点写进了具体条文中。
5.最长起诉期限的提出与确立
在《贯彻意见》实施不久，我们在上海调研时，上海法院提供了一个案例。案情是，“文化大革命”中，某资本家的一套花园别墅被没收，在“文革”后予以归还。返还房产时产权登记在该资本家的名下，他有三个儿子，长子在上海，次子在美国，三子在新加坡。该资本家去世后，长子带着产权证到房管局将房屋所有权证办理到了自己名下。次子和三子两年后回上海，才发现父亲的花园别墅没有分家析产，整个产权都归哥哥所有。兄弟二人不服就向法院起诉。提起民事诉讼时，民事法官指出该房屋的产权证已经办理到他们哥哥名下，他们应该先提起行政诉讼。
《贯彻意见》第35条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。”行政法官在审查时发现两人的起诉已经超过了两年的起诉期限。但两个弟弟不知道行政机关已将产权证上的名字变更为哥哥的名字这一事实，不能完全套用第35条的规定。
在交谈中，上海高院行政庭庭长周虞认为，行政诉讼应该学习《民法通则》诉讼时效中对“不动产”的最长保护期限，规定不知道被诉行政行为内容的不动产行政行为的最长起诉期限应为20年。当时《贯彻意见》对最长起诉期限问题未作规定。也就是说，没有关于不动产20年的最长保护期限的规定，所以该案件最终调解结案了。
我们把这个案子记了下来，在起草《若干解释》时，吸收了这个案子的经验，规定：不知道具体行政行为内容的，因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过20年，其他案件自行政行为作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。不作为案件参照该条规定执行。
6.在两起案件启发下创制确认违法判决
1996年，我到山东调研时，下面的一位法官提到一个案子与判决方式有关的案件。案情是：有一位老太太的女儿被人贩子拐走，她请求县公安局解救其女儿，但该县公安局不予理睬。老太太以“不履行法定职责”为由，将县公安局起诉至法院。法院审理过程中，老太太的女儿被邻县公安局解救回家。因《行政诉讼法》和《贯彻意见》只规定，不履行法定职责的，判决履行法定职责，没有规定，可以判决确认行政机关的行政行为违法，此时再判决其履行法定职责已无意义。他们不知道应当如何判决，为了避免判错，他们做了大量的工作，最后总算做通老太太的工作，已撤诉结案。
他们提出，司法解释应完善判决方式，下级法院遇到此种情况，可以选择一个恰当的判决方式作出判决。根据这个案子，我们在《若干解释》中规定，被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决。
1997年初，我到上海调研，上海一中院行政庭庭长孙敬沪谈到一个与判决方式有关的案件。案情是，某开发商向上海市规划土地局（简称市规土局）申请建造一栋30层的高楼。市规土局审查后，核发了建造高楼的行政许可证。当该楼建造到20层时，该楼后面的一栋五层楼的阳光完全被挡，违反了城市规划法和有关城市规划的地方性法规的相关规定，导致五层楼的一至四层在冬至日的日照时间为零。行政机关的行政行为确实违法，根据《行政诉讼法》的规定，应当撤销建造该楼的许可证。
但是，如果要撤销建造该楼的许可证，国家就要遭受巨大的损失，针对这种情况当时的法律没有规定应如何处理。上海法官问我该怎么处理，我说我也不知道。最后这个案子调解结案了，具体的调解方案是，将后面的五层楼拆掉，将住户安置到与其房屋同等面积，同等价值的房屋中。最终老百姓的合法采光权得到了充分保护，案子就平息了下来。
我们在起草《若干解释》中，甘雯提出，用利益衡量的理论，解决此问题。也就是说，撤销被诉行政行为将会给国家利益、公共利益造成重大损失的，采取确认被诉行政行为违法，令行政机关采取补救措施的方式解决此问题。
讨论后，接受了甘雯的提议，《若干解释》第58条规定：“被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家 利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。”
7.在行政诉讼中起诉能否加重行政处罚？
我在宁陵县扶贫期间，看到《若干解释》初稿中明确规定，起诉不能加重被处罚人的行政处罚。我便给甘雯打电话问他：这条规定是否是受刑事诉讼法中的上诉不得加重处罚的理论影响。他说是。在讨论该稿时，很多专家、学者都提出，起诉不能加重被处罚人的行政处罚的观点。所以写下了此项规定。
我跟甘雯说，在起草《贯彻意见》时，不少专家、学者认为，行政诉讼与民事诉讼不同，民事诉讼的当事人是平等主体，大家的法律地位相同。但行政诉讼中的原被告双方在行政管理过程中的地位不同，不是一个平等的关系，而是管理与被管理的关系，命令与服从的关系，原告处于被管理的地位，被告处于管理者的地位。如果被管理的一方向法院提起诉讼，会给他带来不利后果，那么老百姓就不敢起诉了，担心起诉后非但自己的权益得不到维护，还要承担更高的风险，因此就他们建议借鉴刑事诉讼法上诉不加刑的规定，在行政诉讼中规定起诉不加重处罚。刑事诉讼法规定上诉不加刑。主要是为保障被告人敢于上诉，打消其担心上诉会对自己更加不利和官官相护的顾虑。
但我们在讨论中认为，行政案件中的情况非常复杂，并非都只有被处罚人一方起诉，有时还会有被侵害人起诉。比如有些行政处罚决定涉及被处罚人和被侵害人，被侵害人提起诉讼后，如果法院只能维持或减轻处罚，就可能使得其的合法权益得不到充分保护。
江苏高院报送的典型案例就能很好的说明这个问题。该案的案情是，某公司老总因员工旷工，对该员工给予了很严重的处罚。员工对老总怀恨在心，某天在马路上看见老总的妻子，便将一堆粪泼在了老总妻子身上，还把她的衣服整个撕破了。派出所裁定给予该员工警告处分，罚款50元。被处罚员工不服申请复议，复议机关将处罚改为警告处分。被侵害人不服复议决定，向法院起诉，请求加重被处罚人的行政处罚。在这种案件中不是被处罚人起诉，而是被侵害人起诉，要求追究加重被处罚人的行政处罚。
所以，《贯彻意见》没有规定起诉不加重处罚，我们希望再给实践一点时间，看是否还存在其他情况，根据具体情况再作规定。我与甘雯谈完后，又找到一些相关的案例，发现只有原告为被侵害人的，才会出要求加重被处罚人的行政处罚，据此，《若干解释》第55条规定：“人民法院审理行政案件不得加重对原告的处罚，但利害关系人同为原告的除外。”
我写这篇文章的目的，就想告诉年轻的法官要注意自己所了解的案件，从中发现有关规则性的问题，把这些具有规则性的问题进行深入地理论研究，并加以系统梳理。通过日积月累，一定会极大地提高自己的办案水平和法学理论水平。
