【摘要】根据是否有当事人的参与，行政程序可以分为外部程序和内部程序。总结中国的法律规定和司法实践，内部行政程序制度包括行政执法人员的执法资格、行政机关及其工作人员的回避、“二人以上执法”等制度，行政机关内部的承办、审核、决定制度，上下级行政机关之间的审查、批准、备案制度，以及外部专家的评议、评审、评定制度。内部行政程序是行政行为理性化和正当化的重要机制，是法治政府建设的重要内容。中国的行政程序立法应当走内、外程序并举的道路。法院应当重视对内部行政程序合法性的审查，但也要防止过分地限制行政活动的灵活性。文章也试图例示行政法学研究中的中国问题意识和研究中国问题时的规范描述方法。

　　【关键词】内部行政程序；行政执法资格；首长负责制；上下级行政机关；专家参与

　　中国学者把行政程序分为内部程序和外部程序，学界对内、外程序的研究明显冷热不均。在过去二十多年中，外部行政程序得到了大量的讨论，几乎占据了行政程序研究的全部。其中，以“听证”为题的论文超过1000篇，光是核心期刊上的就有100余篇；以“参与”为题的论文超过450篇，光是核心期刊上的就有70余篇。而研究内部程序的，专著付之阙如，文章寥寥可数；哪怕是研究行政程序法的专著，论及内部程序的篇幅也只寥寥数行。[1]

　　与学术研究相应的是司法实践的态度。随着正当程序理念的普及，中国法院在难以计数的案件中因行政机关违反事先告知、听取申辩等要求而认定行政行为“违反法定程序”；在不少案件中，法院仅凭这一理由就撤销了行政行为。[2] 然而，涉及内部行政程序，法院的态度要保守得多。在我的阅读范围内还没有看到一个案件，法院以行政机关违反行政执法资格、行政机关负责人批准等内部行政程序为唯一的理由去撤销行政行为。司法实践暗示，法律界对内部程序制度的重要性还未形成共识，法官们对内部行政程序的审查也还没有建立足够的信心。

　　对内部行政程序认识的局限也影响到对《行政程序法》的立法构思。虽然学者们普遍同意，未来的《行政程序法》在主要调整外部程序的同时也应当调整部分内部程序[3]，但所提及的“内部程序”往往只有管辖、协助、委托等几点[4]。基于对内部程序的这种狭隘理解，在《行政程序法》的专家试拟稿中内部程序被置于“行政机关”的章节之下，草草对付。[5] 按照目前构想制定的《行政程序法》，在行政程序的内容上必定是“跛腿”的。它更像是外国立法的一个摹本，而不是对中国现实的回应。

　　本文作者丝毫不贬低外部行政程序的意义[6]，只是提醒学界同仁被热闹的讨论所遮蔽的内部程序制度，并希望行政诉讼实践和未来的《行政程序法》对它给予更多的重视。面对近乎空白的内部行政程序研究，本文的主要工作是分析内部行政程序的概念，描述内部行政程序制度的主要内容，从而展示中国行政程序法律建设的一个重要方面。

　　本文对内部行政程序制度的阐述，主要不是基于原理的论述和比较法的考察，而是总结中国现有的法律规定和司法实践。为此目的，作者对现有法律、法规做了大量的、甚至是地毯式的检索，也尽可能地查找相关的司法案例。这些规定和案例不见得都是合理的，多数案例也谈不上是权威的，但它们提示着现实存在的问题，启发了我们的理论想象。通过对这些规定和案例的描述，并加以逻辑的归纳，我们可以获得一幅内部行政程序制度的基本图景。

　　一 内部行政程序概论

　　内部行政程序和外部行政程序的概念在中国行政法学上并不陌生，但似乎从未被精确界定，内部行政程序的意义也很少得到申述。在描述内部行政程序的一般制度之前，本文将简略地讨论内部行政程序的概念，以及法律规制内部行政程序的意义和途径。

　　（一）内部行政程序和外部行政程序的区分

　　现代行政是个以行政机关为主导、以行政机关和当事人双方关系为主轴的复杂过程。如果以行政机关为中心来观察，行政过程就是行政机关意志形成和表达的过程。从最终的意义上，行政机关只有作出影响当事人权利义务的决定，行政机关与公民的法律关系才得以确定。但行政机关作出决定不是一个印章“叭”敲下去那么简单，而往往经历了从立案受理、检查调查、听取意见、咨询论证、审查审核到请示批复的一系列过程。这些过程构成行政决定理性化和正当化的重要机制。[7]

　　以当事人的参与为标准，前述行政决定的作出过程包含着两个互相联系但可以区别的子系统。一方面，行政机关在程序过程中与当事人进行必要的甚至反复的交涉。例如，接受当事人的申请、预先告知相关事实、听取意见（包括协商和听证）、送达行政决定书、说明行政决定的理由等。另一方面，在现代官僚制下，行政组织自身是一个结构复杂的系统，包含着不同行政机关之间的关系、行政机关内部成员之间的关系以及行政机关与当事人以外的其他外部人员的关系。相应地，行政系统内部有一个权力和职责的分配问题，例如由哪个机构、哪些人员来负责处理，谁来决定启动、谁来调查事实、谁参与讨论、谁拟写决定、谁最后拍板。行政系统的内部运作包含了决定立案、指派经办人员、审查审核、请示汇报、讨论决定等一系列程序制度。在此视角下，我们可以把包含当事人参与的程序称为“外部行政程序”，而把没有当事人参与的程序称为“内部行政程序”。打个比方，行政机关是一台机器，当事人参与是向机器输入信息，行政决定是机器吐出的结果，那么，机器内部的运转就是我们所说的内部行政程序。

　　正如一些学者所注意到的，内部程序和外部程序可能存在交织和转化。例如，行政执法人员执法资格的取得是个内部程序，向当事人出示证件、表明身份则是一个外部程序。再如回避程序，相对人提出行政人员回避请求是一个外部问题，行政人员事先主动提出回避以及行政机关负责人决定是否回避就属于内部程序。又如，有些法律规定行政执法人员对场所、物品、人身进行检查应当出具检查通知书（这是一个外部程序），而在它背后则有一个谁来签发通知书的内部程序问题。这类交织和转化不妨碍内、外行政程序的基本区分，也不妨碍我们把内部行政程序作为一个独立问题加以讨论。

　　还需要说明的是，内部程序的概念是相对于行政行为程序而言的，有行政程序就有内部行政程序。行政机关招录公务员、奖惩任免工作人员等行为也属于行政行为，同时包含内部程序和外部程序。行政复议机关在复议时需要审查被申请行政行为的内部程序，而复议程序本身也包含着大量的内部程序运作。

　　（二）内部行政程序问题产生的制度背景

　　内部行政程序的问题不是中国独有的。行政机关内部的职权分工是与行政官僚制天然相伴的，行政人员的回避是一项比较普遍而相对悠久的制度，而外部人员参与评议、评审则是各国晚近的一个共同趋势。然而，中国的政治、行政体制产生了一些特殊的内部行政程序问题，也让内部行政程序在中国具有特别的意义。

　　首先，中国的行政主体制度产生了行政机关内部的特殊运作关系。在一些国家，法律通常把权力授予特定职位的人，由他本人以自己名义做出决定。中国法律几乎总是把行政权力授予行政机关，而不是行政首长或者一般公务员。多数情况下，行政机关的意志是由署有行政机关名称并加盖行政机关印章的书面文书来表达的，当事人“见书不见人”。行政机关的法律主体性质容易遮蔽内部程序的运作，甚至导致行政过程的“黑箱”。一个法律上以行政机关名义实施的行政行为，在行政组织内部实际上由谁做出、如何做出，因此成了一个需要关注的问题。

　　其次，中国的行政体制产生了上下级行政机关的独特关系。在单一制的国家结构下，行政机关的设置从中央到地方上下一气，具有高度的严整性。不但上级人民政府领导下级人民政府、人民政府领导其工作部门，上级人民政府的部门也领导或者指导下级人民政府的相应部门。整个行政系统构成为一个巨大的内部行政运作空间，上下级行政机关之间的处理建议、请示批准和事后备案，成为行政过程中的常态。对上下级行政机关关系的规范，成了内部程序的一个特殊问题。

　　第三，中国的行政运作中越来越多地出现了专家的参与，并与行政机关和当事人形成一种特殊的关系。这些专家可能不是行政机关的工作人员，也不具有公务员的身份，他们更不是当事人的代理人，而是作为独立的第三方参与。他们为行政机关提供意见，他们的意见有时候是决定性的，当事人却可能无从知晓，更无法见面。由此在某些领域，专家参与构成了内部行政程序这个黑箱中的黑箱，一个特别需要审视的问题。

　　（三）法律规制内部行政程序的意义

　　内部行政程序是行政过程不可缺少的环节。一个行政行为的作出可以没有相对人的参与，但不可能没有内部的运作。即使是那些被奉为现代程序核心要素的外部程序，也需要通过内部程序的纽带才能运转，其有效实施在很大程度上取决于内部程序的建构。不但如此，内部程序作为行政系统内部的权力分配方式，深刻影响乃至直接决定当事人的权益。行政的结果不但取决于相关法律和事实，也取决于谁来调查、谁做决定等内部程序。所以，“内部”程序不应是程序的黑箱，更不是拒绝法律规制的理由。在行政机关这台庞大而复杂的机器面前，人们很难做到光输入信息、听着机器内部一阵稀里哗啦，然后吐出结果，而不想看个究竟的。

　　迄今为止，关于内部行政程序的一般规定相当匮乏，多数法律对内部行政程序也缺乏足够明确的规定。以《人民警察法》为例：该法第9条规定，公安机关的人民警察可以将有违法犯罪嫌疑的人员其带至公安机关，“经该公安机关批准”对其继续盘问；“经县级以上公安机关批准”，对被盘问人的留置可以延长至48小时。这一条规定的批准主体很不明确，根本无法让人辨识哪一层级的负责人。至于第16条“公安机关因侦查犯罪的需要，根据国家有关规定，经过严格的批准手续，可以采取技术侦察措施”，更是难以辨识其批准人员。

　　由于法律没有对内部行政程序做足够明确的规定，外人既难以了解内部行政过程，更无法控制内部行政过程，内部程序的可靠性令人怀疑。这里只举两个例子。法律规定劳动教养决定应当由人民政府组成的劳动教养管理委员会审查决定[8]，但是，未经委员会的审查，单凭几个公安干警的意见和一个盖有劳动教养管理委员会印章的劳动教养决定，是否就可以把人送去进行长达3年的劳动教养？又如，《证券法》规定国务院证券监督管理机构依照法定条件负责核准股票发行申请，那么，凭着中国证监会办公厅一纸声明“相关事宜已经经过证监会批准”的批复，一个企业能否直接上市？[9]

　　与西方国家相比，内部行政程序建设在中国具有特殊的意义。英美国家行政程序建构的重心在于以听证为代表的外部程序，而中国的法律传统和现实则更重视内部程序的监控。中国的行政官员对于人员分工、请示汇报、讨论拍板、公文签发之类的内部办事程序比较认同，这构成中国行政程序建设的一种本土资源。同时，行政程序的实践也教训我们，只规范外部程序而不规范内部程序，行政程序制度是不可能有效的。对于一个一意孤行的行政官员来说，听证很可能只是一次虚与委蛇的表演，公众参与也可能只是费心费力的徒劳举动。由于中国的外部行政程序在很长时间内还难以完备，行政行为的程序保障更多地落在了内部程序上。所以，内部行政程序应当成为中国行政程序制度建设和法治政府建设的重要内容。

　　（四）法律规制的边界和方法

　　法律对内部行政程序的规制应当是有节制的。法律规制既要考虑促进行政理性和公正，也要考虑保持行政的灵活性。立法的重点在于规范那些对公民权利产生重大影响的事项和程序。行政机关所从事的不影响当事人权益的活动，例如行政人员的培训、会议、统计等，不属于《行政程序法》所要调整的对象，也不在本文的讨论范围。即使是直接影响当事人权益的内部程序，也不必由法律一一规定。例如，行政机关负责人的集体讨论制度涉及谁来提议和召集、材料如何准备、发言顺序如何安排、意见分歧时如何决议等诸多环节。[10] 这些环节的具体操作很大程度上属于领导风格和领导艺术，可以留给行政惯例和内部规范去落实。

　　法律对内部行政程序的规制，不外乎立法、行政和司法三途。从现有实践来看，三者的规范方法和内容要求也不尽相同。

　　1. 立法规制。相当数量的法律、法规条款涉及了内部行政程序。一些地方和国务院部门以法规、规章或者其他规范性文件的形式对本地方、本领域的行政执法程序作了统一规定，其中包含不少内部程序规则。例如，安徽省人民政府办公厅早在1992年就下发《安徽省行政执法证件管理暂行办法》，对行政人员的执法资格做了规定。湖南省政府则于2008年制定了《湖南省行政程序规定》，对内部程序的规范也做了一些探索。

　　2. 行政机关的自我规制。由于不同领域和不同地方行政管理的复杂性，法律、法规对内部行政程序很难做出统一、周详而妥当的规定。行政执法机关根据实际情况，自行制定程序性规范，实现对内部程序的自我拘束，是值得鼓励的。实践中，不少行政机关制定了适用于本机关的行政执法程序规范。例如，中国证监会于2003年制定了《中国证券监督管理委员会股票发行审核委员会暂行办法》，经国务院批准，作为规章公布。[11] 北京市人民政府设立行政复议委员会后，以行政复议委员会的名义制定了《北京市人民政府行政复议委员会工作规则》以及行政复议委员会全体会议议事规则、行政复议案件审理会议议事规则、委员守则等规范性文件。[12] 这些规定构成行政程序规范的重要渊源。

　　3. 司法审查。立法对内部行政程序的规制也给了法院在行政诉讼中审查内部行政程序的根据。相应地，行政机关必须承担起履行了法定的内部程序的证明责任。行政机关违反法律、法规、规章规定的内部程序，也属于违反法定程序。具体的标准，则取决于司法的实践，以及人们对待内部行政程序的普遍观念的发展。

　　（五）内部行政程序的主要内容

　　下面将通过观察中国的立法和司法实践，梳理内部行政程序的主要制度。文章不按照内部程序运作的实际流程，而按照内部程序涉及的法律关系类型进行阐述。具体分四个部分：行政执法机关和执法人员的主体资格，行政机关内部的承办、审核、决定制度，上下级行政机关之间的审查、批准、备案制度，外部专家的评议、评审、评定制度。

　　二 与程序有关的行政执法主体资格

　　行政程序作为行政行为合法的要素之一，是区别于行政机关的主体资格、管辖权限、适用条件和处理方式而言，后面几个要素不属于行政程序的范畴。[13] 一个组织是否依法设立、有没有行政主体资格、有没有管辖权限，不是行政程序的问题；一个依法设立、具有行政主体资格和管辖权限的组织在特定情况下如何行使职权，却可能涉及程序问题。例如，行政机关管辖争议的处理、行政委托和协助等问题，就涉及一些内部行政程序。鉴于现有文献对之讨论较多，此处不再赘述。本文着重讨论几个与行政主体资格和管辖权限有关却较少被人关注的程序问题。

　　（一）行政机关的回避

　　在现代行政法中，行政机关依照法律各司其职。大量法律对行政机关的管辖权作了明确规定，其典型句式是“××由县级以上人民政府××部门管理”。这类规定属于行政职权（管辖权）的问题，不是程序问题。但是，一个通常情况下具有管辖权的行政机关，在特定情况下由于不适合处理而需要移转其他行政机关处理的，就会产生一个程序问题。

　　一个有管辖权的行政机关不适合处理具体案件，主要有两种情况：一是由于案情重大、复杂，行政机关无力处理，而需要由其他行政机关处理；二是行政机关与相关案件有利害关系或者其它关系，可能妨碍行政中立原则，而应当回避对相关事务的处理。

　　对于行政机关的回避，中国学界较少论及。在普通法中，这一要求被包含在自然正义原则之中，在400年前的博纳姆医生案件就曾得到申述。[14] 中国目前还有一些法律规定行政机关又做当事人又做法官。例如，《行政复议法》第14条规定，对国务院部门或者省级政府的具体行政行为不服的，由作出该具体行政行为的国务院部门或者省级政府进行复议。又如，《烟草专卖法》第30-34条规定，对于违反规定擅自收购烟叶，生产、批发烟草制品或者运输、进出口烟草专卖品的，烟草专卖行政主管部门可以分别情况给予处罚。在实践中，烟草专卖行政主管部门与烟草公司政企不分，实行“一套班子、两块牌子”。《食盐专营办法》（1996年）也授权盐业主管机构行使类似的权力。这类规定的公正性令人怀疑。

　　一个有管辖权的行政机关是否因为特定的利害关系而需要回避，是对行政机关中立性的检验。在连云港市德和电子系统工程有限公司诉连云港市质量技术监督局行政处罚案中，被告与原告签订《安装工程施工合同》，约定由乙方（本案原告）为甲方（本案被告）施工安装局域网，包工包料。在合同实施过程中，被告以原告所购买的材料系假冒伪劣产品，依据《产品质量法》的规定，对原告做出没收假冒产品和违法所得并罚款的行政处罚。在诉讼过程中，原告提出被告在行政处罚程序中应当回避，因为它既是合同当事人又做行政执法主体，难以做到公平公正。被告辩称，作为法律授权的行政执法机关不存在回避的问题。连云港市新浦区法院以行政处罚决定缺少事实根据、适用法律不当为由，撤销了行政处罚决定，但判决书回避了行政执法机关的回避问题。[15] 这一案件提示了现有立法的漏洞。为保障程序中立，被告如果认为原告违反《产品质量法》的规定，应予行政处罚的，似应由其上级行政机关或者其指定的其他机关调查处理。被告身兼合同当事人和行政执法机关，自行做出处罚，有违正当程序原则。

　　（二）行政执法人员的执法资格

　　虽然法律把行政职权授给一个个行政机关，但不是行政机关内的所有公务员都有直接从事行政执法的资格。[16] 从1990年代初开始，许多地方和部门制定了相应的行政执法资格制度，要求：申领行政执法证件的人员应当在行政执法岗位工作；执法证件由省、市人民政府或者国务院部门统一制作，申领者经过培训、考核（或者考试），由省、市行政执法主管部门审批和发放；未取得行政执法资格的人员不得从事行政执法。

　　在中央政府层面，国务院也逐步加强了对行政执法资格的要求。1999年《国务院关于全面推进依法行政的决定》（国发[1999]23号）就提出“进一步整顿行政执法队伍”，对聘用从事行政执法的合同工、临时工要尽快清退。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发[2004]10号）提出，“实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作”。《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发[2008]17号）进一步要求：“对拟上岗行政执法的人员要进行相关法律知识考试，经考试合格的才能授予其行政执法资格、上岗行政执法……严格禁止无行政执法资格的人员履行行政执法职责”。

　　在行政执法过程中，执法人员的执法资格往往通过出示执法证件这一外部程序来显示。在司法实践中，行政机关有义务提供证据证明执法人员具有执法资格。没有执法资格的人员从事行政执法，属于行政行为重大瑕疵，可以成为法院撤销行政行为或者确认行政行为违法的理由。在福建省元和贸易有限公司诉宁德市劳动和社会保障局工伤认定案中，宁德市蕉城区法院一审判决认为，从被告提供的证据材料上看，不能体现具体的办案人员，不能体现是否有执法人员二人在调查、收集证据，也不能体现从事行政执法活动的人员是否具有行政执法资格。因此，被告所作的工伤认定“应视为行政程序违法”，该工伤认定予以撤销。判决书援引了《福建省行政执法资格认证与执法证件管理办法》第5条的规定：“行政执法机关从事行政执法活动的工作人员，必须通过行政执法资格考试取得行政执法资格，并申领和使用福建省行政执法和执法标志或者法律、行政法规规定的其他行政执法证件。”[17]