[内容摘要] 公开性是驯化权力的重要法律技术，也是法治现代性的重要内容。新中国公开性法律建构的改革史呈现出工具主义的倾向和零乱参差的面向，公开性建构存在功能上和制度上的缺陷，需要理论逻辑上的类型化整理。政治公开、治理公开和社会公开分别对应于中国政治社会的“党”、“政”、“群”三大系统，可以作为公开性法律建构的一个有效的本土性分析框架。公开性法律建构逐步回归权利逻辑和治理功能，是公法文化的进步，但法院系统对此进步之认知尚存局限。在地方层面，长沙县开放型政府的试验旨在以县域为基本单位探索一种参与式治理的模式，其中行政系统对政治系统和社会系统的“两头打开、有效开放、合作治理”的制度化思路颇具改革创新意义。

　　Legal Construction of China Government Openness: History, Category and Institutional Innovation

　　[Abstract]Openness is a significant legal technology for taming power as well as a significant element of modernity of rule of law. The reforming history of New China openness legal construction manifests the instrumentalism tendency and ragged appearance that means shortcomings in function and institution, which calls for some category tidying in the theoretical logic. Political openness, governance openness and social openness, which respectively correspond to three systems named “Party”, “Government”and “multitude”, can be a valid local analytical framework. It is the progress of public law culture for openness legal construction to turn to right logic and governance function, but the judicial system lacks such consensus. In the local level, The Experiment of “Open Government” in Changsha County aims to explore a participatory governance model within a county sphere, in which the institutional approach for the administrative system open to the political system and the social system——opening two extremes, opening validly, cooperative governance——may have innovative meaning.

　　[关键词] 公开性 公开类型 公法文化 法治现代性 治理

　　Key Words: Openness; Category of Openness; Public Law Culture; Modernity of Rule of Law; Governance

　　法治现代性的展开是在人类理性确认权力必要性之后对权力的“驯化”过程，如曼斯菲尔德认为行政权的历史就是“驯化君主”的历史[1]。“驯化”并非一种针对权力的单方面挑战，同时也是权力形成的过程，因而具有某种暧昧的性质，既需要确保政府履行公共职能的有效能力——这是建立政府的初衷或功利目的[2]使然——也需要为政府权力设定可靠的约束框架。单纯强调“控权”或“限制权力”只是陈述了法治现代性的片面的理想诉求。王绍光在1990年代初提出的有些非主流意味的“强有力的民主国家”[3]的概念多少有些捕捉到了法治现代性在处理权力问题上的暧昧性质。而“公开性”是法治现代性“驯化”权力的重要手段，它同样具有权力制约和权力形成的双重面向，既提供了公民的监督通道，也提供了公民参与政府决策从而为权力奠定更加坚实的合法性基础的制度可能性[4]。法国著名政治思想家基佐从聚集社会理性的政治功能角度提出了公开性作为代议制政府必要制度形式的重要观点，认为公开性是政府与社会之间的联系纽带且属于代议制政府要素中最晚获得确立的[5]。功利主义大师边沁更是明确地将“公开性”标记为自由政府和独裁政府的主要区别之一并热衷于从政治实践的角度讨论如何在政府建筑设计上体现这一要素。[6]20世纪以来欧美行政程序法建设，尤其是罗斯福新政以来“行政民主化”汹涌潮流，使得“公开性”成为法律改革运动的重要维度。尤以美国为例，罗斯福总统与最高法院的宪法对决最终导致了美国司法审查的“程序转向”，倒逼美国公法制度的结构性变迁，集中体现在以1946年的《联邦行政程序法》为主干，以1966年的《信息自由法》和1975年的《阳光下的政府法》为两翼，从“程序”维度强化并有效实现了司法对行政权力的法治驯化，在一定程度上弥补了法院从“实体正当程序”领域撤退之后出现的法治真空[7]。中国行政法最近十年的发展，尤其是围绕行政程序法的研究与立法推动，深受美国法的影响[8]。2008年的《政府信息公开条例》是这一影响的初步成果。当然，域外影响结晶出具体法制成果也是因为这一法律变革的线索应合了中国改革时代的公法变迁逻辑，本文的重点就在于整理中国法制变革的自身逻辑。

　　一般的法学家通常将法治现代性理解为“法院现代性”，尤其是在英美普通法国家，此论颇能得到其特定法治传统的支持，但实际上法治现代性的发育成熟是法律与政治长期互动协调的结果[9]。公开性的法律建构便属于源自政治领域（代议制）的功能性制度设计，它同样服务于“驯化”权力的目的，同样采取的是权利思维和法律逻辑。因此，公开性是法治现代性的重要构成。

　　新中国法治现代性的建构同样离不开公开性的法律创制。尤其是改革开放以来，配合国家整体上的反腐败需求和法治进程的需要，公开性的法律建构经历了从政策到法律、从基层到高层、从监督导向到治理导向的重要变化，展示出公开性系列制度在新中国法治现代性进程中的独特功能。甚至，正因为“法院现代性”受到政治和宪法体制的硬约束[10]，这种在领域和功能上不断扩展的法律公开性却有可能成为中国法治现代性的重要路径选择。本文即拟对中国改革以来政府公开性的法律建构进行历史考察和类型分析，并对湖南省长沙县“开放型政府”改革中具有创新意义的制度经验加以评述，以期对中国法治现代性生成的自身规律和理性路径进行法理上的解释和引导。

　　一、公开性法律建构的改革史简述

　　公开性的法律建构遵循了新中国制度变迁的特色性路径：从政策到法律，从基层到高层。在改革时代，关于公开性的政治价值与制度功能，最早的要求来自于中共十三大报告（1987），当时是作为“社会协商对话制度”的一个要素加以规定的。中共十三大报告被认为是1978年以来关于政治体制改革的思想与制度思考相对集中全面的一份报告，在我国改革进程中具有重要的历史意义及需要不断返回挖掘和理解的制度意义。十三大报告这样规定社会协商对话制度中的“公开性”问题：“必须使社会协商对话形成制度，及时地、畅通地、准确地做到下情上达，上情下达，彼此沟通，互相理解。建立社会协商对话制度的基本原则，是发扬“从群众中来、到群众中去”的优良传统，提高领导机关活动的开放程度，重大情况让人民知道，重大问题经人民讨论。”

　　十三大建立社会协商对话制度的基本背景是围绕改革中的利益分化、特权现象和腐败现象，社会领域出现了大量矛盾和冲突，常规的法院程序无法加以有效消化，需要建立协商性的政治社会纠纷解决与反腐败机制。关于“公开”，十三大报告的基本目标是“下情上达，上情下达，彼此沟通，互相理解”，制度设想是“提高领导机关活动的开放程度，重大情况让人民知道，重大问题经人民讨论”。应该说，十三大的社会协商对话制度同时包含了公开性制度和民主性制度，且非常明确地指出了“公开”的两个基本功能维度：监督和民主参与。随后的国家政治尽管很快经历了重大的风波考验，但十三大报告确立的公开性改革事业却得以继续并不断获得深化。十三大报告关于公开性的规定是改革进程中重要的政治决断，对新中国法治现代性起到了重要的推动作用。公民的“知情权、参与权、表达权和监督权”获得了初步的政策基础。

　　1988年3月，中共十三届二中全会从反腐败的角度提出了政务公开作为一项重要的权力监督与党风廉政建设措施，要求试行办事制度公开。同年11月20日，《人民日报》报道了河北省藁城市在农村推行的“两公开一监督”制度经验，即“公开办事程序、公开办事结果、接受群众监督”，其制度要点是：将村务、政务活动中所依据的政策法规、方法渠道等程序及承办时间和办理结果及时向群众公开，接受监督。[11]据介绍，该市当时遭遇的问题是职能部门“门难进、脸难看”的衙门作风及基层“七所八站”吃拿卡要的不正之风，首次试验“两公开一监督之后”，十年之内风气大变，初步显示出公开性制度的监督效果。同年，中央书记处提出各级领导机关要推行“两公开一监督”的制度经验，这也可视为对1987年的十三大报告关于社会协商对话制度中确立公开性制度的政治要求的制度化落实。同年，《村民委员会组织法（试行）》正式实施，但只规定了村级财务公开，尚未明确提出“村务公开”的概念。1991年，中共中央和国务院在关于农业和农村工作的决定中提出了建立村务公开制度的目标。“村务公开”正式进入中央政策性文件。1995年，某些省市实行“阳光法案”，推行“阳光办事制度”，“两公开一监督”被发展为更加简约的“办事公开”，但仍然以监督为导向。1996—1997年，中纪委全会相继提出要实行政务公开制度，凡是可以公开的办事内容、办事程序和结果，特别是与群众利益直接有关的财务等事项都应公开，以便群众监督。从中纪委系统对政务公开的多次专门决议来看，公开性的法律建构确实是以“监督”为导向的，服务于反腐败的功能性需求。

　　1997年的十五大报告也明确从“监督”的角度对“政务公开”做出最高级别的政策确认：“城乡基层政权机关和基层群众性自治组织，都要健全民主选举制度，实行政务和财务公开，让群众参与讨论和决定基层公共事务和公益事业，对干部实行民主监督。……要深化改革，完善监督法制，建立健全依法行使权力的制约机制。坚持公平、公正、公开的原则，直接涉及群众切身利益的部门要实行公开办事制度。”

　　1998年，中共中央办公厅、国务院办公厅联合发出《关于在农村普遍实行村务公开和民主管理制度的通知》（中办发[1998]9号），这是中央第一次就村务公开发布专门性政策文件。同年，《村民委员会组织法》修订实施，其中将“村务公开”明确纳入，使“村务公开”由政策转变为正式的法律制度。“村务公开”是村民自治制度的重要组成部分，也是公开性法律建构的最基层的制度试验。

　　2000年，国家人事部和中共中央组织部公布《2001至2010年深化干部人事制度改革纲要》，对于党政干部的选拔进行了“公开性”的制度探索，这属于“党务公开”的范畴，但尚未正式提出“党务公开”的概念。借助“党管干部”原则下的干部人事制度改革，“党务公开”开始了有限但重要的制度改革试验。同年12月，中共中央办公厅、国务院办公厅发出《中共中央办公厅、国务院办公厅关于在全国乡镇政权机关全面推行政务公开制度的通知》，“政务公开”在全国基层政府全面铺开。

    2004年党的十六届四中全会作出了《中共中央关于加强党的执政能力建设的决定》，其中首次明确提出了“党务公开”的概念和制度框架：“坚持和健全民主集中制，增强党的团结和活力。发展党内民主，是政治体制改革和政治文明建设的重要内容。要认真贯彻党员权利保障条例，建立和完善党内情况通报制度、情况反映制度、重大决策征求意见制度，逐步推进党务公开，增强党组织工作的透明度，使党员更好地了解和参与党内事务。营造党内不同意见平等讨论的环境，鼓励和保护党员讲真话、讲心里话.”

　　“党务公开”是党内民主的重要前提，其制度原理与“政务公开”基本相同。因此，《决定》所提出的党务公开的基本制度架构也与政务公开接近。“党务公开”随后进入十七大报告和中国共产党的新党章。可见，“党务公开”和“政务公开”、“党内民主”和“人民民主”之间具有相互启发、相互促进的关系，对于更为根本的党务改革而言，基层群众系统和国家系统的制度经验往往具有试验和先导的意义。2010年9月15日，中共中央发布《关于党的基层组织实行党务公开的意见》，将“党务公开”制度化，成为党内民主的一项常规性制度。2010年11月9日发布《关于开展县委权力公开透明运行试点工作的意见》，展开重点试点工作[12]。《意见》同时要求“把党务公开与政务公开、厂务公开、村（居）务公开和公共事业单位办事公开等有机结合，相互促进、协调运转，不断完善公开制度，丰富公开内容，创新公开形式”，这里的政策意图很明显，就是将“公开性”渗透进政治社会生活的各个领域，成为中国法治国家的一种全新的精神理念与制度依据。由于执政党在中国政治法律结构中的“主权代表者”[13]地位，其活动形式与决策程序具有最根本的政治意义，因此“党务公开”实际上构成了最为重要的政治公开。

　　2008年5月1日，《政府信息公开条例》（以下简称《条例》）正式实施，“政府信息公开”作为行政公开的基础性环节获得了法律转化，正式成为行政机关的法定义务。该条例同时适用于公共企事业单位的信息公开。不过，由于《条例》仅限于结果信息的公开，其“监督”意义仍然非常突出，尽管同时突出了“服务”的意义。

　　1987年是十三大报告关于公开性的法律建构的第二个维度——民主参与——则是通过“法治政府”的中央规划和地方试验逐步展开的，其中的标志性文件为《国务院全面推进依法行政实施纲要》（2004）、《国务院关于加强市县依法行政能力的决定》（2008）和《国务院关于法治政府建设的若干意见》（2010），标志性的地方立法是《湖南省行政程序规定》（2008）。这些政策性文件和地方立法将公开性的法律建构与行政过程的民主参与在逻辑上和制度上联系起来，并通过行政决策具体制度的建构加以强化，逐步矫正了十三大以来公开性的法律建构“重监督、轻参与”的格局，使得十三大报告的“公开性”规定的功能维度更加完整与丰满。而且，将“公开性”和“有序民主化”在逻辑和制度上加以连接，也是中国建设法治国家与法治政府，进而建设法治现代性的一条自主探索的制度路径，而且是最为稳健、很有前途的一条路径[14]。

　　上述关于公开性法律建构的改革史为我们展示了“法院现代性”之外主要由政治和社会系统互动激发的不同领域和层次的政策驱动型制度变迁图景。当然，这里呈现的主要是内部政策系统的叙事路径。实际上中国的公开性法律建构还受到其他两种因素的刺激或压力：一是加入WTO，承担贸易法规和贸易信息的透明度义务；二是以2003年SARS事件为代表的政府风险管理制度化的压力。从政策驱动的角度来看，“问题—政策—法律”构成了公开性要素制度化的一般性路径。然而，由于“问题”和“政策”思维中的工具主义和功利化倾向，此种制度演变路径欠缺了严格的权利起点和法律思维，而且不同领域和层次的公开性制度建构也参差不齐，需要进行理论逻辑上的辨析与清理。