[摘 要]
长期以来，我国行政违法调查与犯罪侦查程序采取“二元化模式”，两者在调查主体、程序规范、证据效力等方面都有所不同，衍生出“刑事优先论”，要求在有犯罪事实需要追究刑事责任时及时启动立案程序。然而，实践中存在借用行政违法调查程序完成犯罪事实调查，在查清犯罪事实后启动刑事立案程序的现象，出现了“相对二元化模式”，在程序主体和程序功能上融合。其建立在对“刑事优先论”反思的基础上，有助于发挥行政机关的专业优势，控制犯罪，提高诉讼效率，化解行政执法与刑事司法衔接难题。为了保障犯罪嫌疑人权利，防范冤假错案，宜将其限制于专业性较强的行政刑法领域，配之以违法犯罪调查主体合一、相对灵活的立案程序。同时，保障采取强制手段后被调查人获得律师帮助的权利，不得在行政违法调查中使用强制措施以及刑事侦查手段，完善行政执法程序及其监督机制。
[关键词]
行政违法调查；犯罪侦查；程序分离；二元化模式
一、问题的提出
在我国，行政相对人违反了行政管理的法律，实施了违法行为，比如治安违法行为、税收违法行为、环境违法行为等，应当由行政机关启动对违法行为的调查程序。如果构成犯罪，则需要及时启动刑事侦查程序。一般不同时启动行政违法调查、刑事侦查程序，两者的程序、证据标准、法律规范都有所不同，采取的是“二元化模式”。
一些违法行为同时构成犯罪，即所谓“行刑交叉案件”，其程序适用较为复杂。长期以来，对于“行刑交叉案件”，我国理论上提出“刑事优先论”，认为刑事侦查优先于行政违法调查，刑事优先原则主要从实体上保障刑事处罚的优先性。据此，只要构成犯罪就要及时移送公安司法机关立案，不能用行政违法调查程序调查犯罪事实，不能用行政违法调查程序替代刑事侦查，比如2011年《关于加强行政执法与刑事司法衔接工作的意见》第2条规定，“行政执法机关在执法检查时，发现违法行为明显涉嫌犯罪的，应当及时向公安机关通报。接到通报后，公安机关应当立即派人进行调查，并依法作出立案或者不予立案的决定。”该运行逻辑遵循程序“二元化模式”。
然而，实践中存在以行政违法调查替代刑事侦查，在行政机关查清犯罪事实后移送司法的现象较为普遍，出现了“相对二元化模式”。“相对二元化模式”表现为调查主体合一、功能合一，其只是相对合一，依照行政违法调查程序所获得之言词证据不具有刑事证据资格，在调查结束之后，认为构成犯罪时必须启动刑事立案程序，完成证据收集与程序推进。
“二元化模式”是笔者对立法设置的归纳，很多学者讨论行政违法调查与刑事犯罪侦查关系时都以该立法设置为前提，无论是主张“刑事优先论”者还是强调“行刑衔接论”者，实质上都主张的是“二元化模式”，理论上也以“二元化模式”为主流学说，但是这些研究并没有明确提出并论证“二元化模式”这一概念。“相对二元化模式”主要是实践中在特定行政刑法领域出现的一种办案模式，学界对其研究不足。“刑事优先论”无法解释该类现象，行政违法调查程序与犯罪侦查程序的关系有待重新反思，一些学者提出“行刑交叉案件”行政违法调查优于刑事侦查的“行政优先论”，持“行政优先论”观点者多主张可通过行政违法调查查明犯罪事实的“相对二元化模式”。
行政违法调查和犯罪侦查两者之间关系如何，将两者分离还是合并分别基于何种理论基础和现实需要，学界对此的深入研究并不多见。中共十八届四中全会《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确将“健全行政执法和刑事司法衔接机制”“实现行政处罚和刑事处罚无缝衔接”作为我国法治建设的重要内容。行政违法调查和犯罪侦查在哪些案件中可以合并，甚至以行政调查完成犯罪事实调查，会对两者衔接的条件产生重大影响。对于“行刑交叉案件”，现有研究主要集中在行政处罚与刑罚的关系、移送案件的标准、证据衔接、检察监督，其逻辑建立在行政违法调查与犯罪侦查分离的基础上。本文试图在反思“二元化模式”的基础上，探讨行政违法调查程序查清犯罪事实的正当性，进而提出“相对二元化模式”的价值及其适用范围，有助于拓展行政执法和刑事司法衔接的新路径，有助于“行刑交叉关系”的研究，具有重要的理论价值与现实意义。
二、行政违法调查程序与犯罪侦查程序“二元化模式”及其评析
（一）行政违法调查程序与犯罪侦查程序“二元化模式”的特点
一般认为，我国对违法的调查和对刑事犯罪的侦查，在实体依据、程序规范、证据制度上完全不同，存在行政违法调查与犯罪侦查“二元化模式”。
其一，设置相对独立、分离的行政违法调查机关和刑事犯罪侦查机关。我国行政违法调查与犯罪侦查由不同的主体实施，行政执法机关调查违反行政法的行为，公安机关、检察机关等行使犯罪侦查权。比较特殊的情形是，公安机关同时拥有治安违法调查权与犯罪侦查权，为了有效区分不同性质的调查，内部设立了专门从事犯罪侦查的侦查部门，比如经济犯罪侦查部门，但也有例外，比如治安部门可同时管辖治安违法以及部分犯罪案件。
其二，行政违法调查程序和犯罪侦查程序的功能分离。我国行政违法调查和刑事调查程序的功能明显不同，不能用行政违法调查程序调查犯罪，更不能为了调查违法行为适用犯罪侦查手段。为此，我国明确区分了治安处罚行为与刑事处罚行为的不同性质，采取不同的调查程序，这与域外将治安行为作为违警罪予以刑事处罚明显不同。为了有效进行程序区分，我国有较为正式的刑事立案程序，刑事立案的标准是“有犯罪事实发生、需要追究刑事责任”，其成为区分行政违法调查与犯罪侦查程序的重要标志。
其三，行政违法调查发现涉嫌犯罪时及时启动犯罪侦查程序。多数违法事实不构成犯罪，不能启动犯罪侦查程序。问题的复杂性在于，多数犯罪事实一般同时构成违法事实，对于这类“行刑交叉案件”，在调查初期不能清楚判断其是否构成犯罪，可以先采取行政违法调查程序，涉嫌犯罪再启动犯罪侦查程序。同时，为了保障二元化，在“刑事优先论”原则下建立了及时移送制度，一旦涉嫌犯罪必须及时启动犯罪侦查程序。2006年《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》（高检会[2006]2号）规定：行政执法机关在查办案件过程中，对符合刑事追诉标准、涉嫌犯罪的案件，应当“及时将案件向同级公安机关移送”“现场查获的涉案货值或者案件其他情节明显达到刑事追诉标准、涉嫌犯罪的，应当立即移送公安机关查处”。此后，我国多部法律要求行政机关发现违法事实涉嫌犯罪时“及时”移送司法，包括2017年行政处罚法第27条第1款、食品安全法第121条。最高人民法院行政审判庭2010年发布的指导性案例“枣庄永邦橡胶有限公司诉山东省枣庄市国家税务局税务行政处罚案”更是直接明确“刑事优先原则”：“在程序上，有关人身权和财产权处罚的刑事程序优于行政程序。如果违法行为已构成犯罪，必须依法向公安机关移送，否则构成程序违法”。
其四，行政违法调查与刑事侦查规范依据分离。两者适用的程序规范分离，分别适用行政法与刑事诉讼法。规范依据分离意味着调查措施分离，刑事侦查手段一般要强于行政违法调查手段，其取证的程序规范也更为严格。基于主体的特定要求，以及程序规范的不同，依照行政程序收集的言词证据需经过转化才能在刑事诉讼中使用。同时，在认定事实上，刑事证明标准要高于行政违法事实的认定标准。
（二）行政违法调查程序与犯罪侦查程序“二元化模式”的成因
现有研究多从实体角度解释“二元化模式”的成因，比如两者构成事实存在差异。然而，笔者认为，行政违法调查程序与犯罪侦查程序二元化在于程序分离理论，程序分离原则要求不同法律程序之间应当相互独立，不得出现程序混淆、程序借用、程序规避等情形。而程序之所以要分离在于行政违法调查和犯罪侦查在理念、价值取向上有所不同，从而导致程序上的重大差异，进而采取“二元化模式”：
其一，证明对象的差异性。在对行政刑法的研究中，对于行政违法与刑事犯罪有“质的区别说”“量的区别说”“质量区别说”，这些研究都从“法目的”“法事实”等不同层面揭示了行政违法与刑事犯罪的区别。行政违法事实和犯罪事实在构成上存在差异，导致其采取不同的调查程序。比如构成犯罪主观上必须要有犯罪故意或者过失，有的罪名要求非法占有目的、非法营利目的、明知等等，而行政违法一般并不要求行政相对人主观上存在故意或过失，这导致程序上的重大差异，前者需要赋予强制犯罪嫌疑人接受讯问的手段，这是证明主观方面的重要程序保障。
其二，权利保障程度的差异性。犯罪侦查过程中，对犯罪嫌疑人权利影响很大，可能对犯罪嫌疑人权利造成很大损害，不仅可能限制犯罪嫌疑人的人身自由，还可能损害犯罪嫌疑人的财产权，正是因为会对犯罪嫌疑人权利造成较大损害，需要在侦查程序中更加重视犯罪嫌疑人权利保障。特别是基于审前预防性羁押的需要，可能在审前剥夺犯罪嫌疑人人身自由，其和刑罚对人身自由的影响类同，更需要构成特殊程序规则，充分保障其权利。所以，刑事诉讼中普遍确立了无罪推定原则、不得强迫自证其罪原则、司法审查原则、控辩平等原则，通过制度设计充分保障犯罪嫌疑人、被告人辩护权，获得律师帮助的权利，甚至不惜建立强制辩护制度。相反，在行政调查程序中，不采取诸如此类的权利保障措施，并未确立被调查人获得律师帮助的权利。
其三，对剥夺人身自由的强制措施以及强制侦查行为的需求不同。侦查程序以查处犯罪事实为对象，从事犯罪行为与从事违法行为的主体在对抗司法的能力上存在显著差异，特别是一些组织犯罪、集团犯罪、恶性犯罪，需要强有力的手段才能查清，同时犯罪事实可能面临严重的刑事处罚，包括财产的剥夺、人身自由的长期剥夺，甚至包括生命的剥夺，这些惩罚会迫使犯罪嫌疑人组织或者隐蔽进而从事犯罪行为，如果没有强制、有力的调查措施、强制手段，很难查清犯罪事实。同时，正是因为刑罚处罚的严重性，在审前采取强制措施剥夺犯罪嫌疑人人身自由才符合比例原则。因此，犯罪侦查程序需要比行政违法调查更有力的措施，比如审前羁押、强制侦查、技术侦查等一系列手段。相反，在行政违法调查中，不能采取羁押措施，强制调查的力度也较为有限。
其四，为了防范冤假错案，程序的规范性、严格性不同。按照程序法理，某一法律程序运行及其结果所涉权益愈是重大，其程序设计愈应严格。正是因为刑事处罚对民众影响极其严重，侦查主体应具备更高素质，采取更为严格的调查程序，从而刑事侦查对程序主体、程序监督、违反程序的法律后果都有更高要求，在认定该事实时采取更高的证明标准，非事实清楚、证据确实充分不得认定犯罪事实。相反，对行政执法主体要求不高，一些违法事实的认定只要高度盖然性即可。有学者指出，行政不法事实与犯罪事实的认定，存在着实质性差异，无论是在证明对象、取证程序要求、证据资格和救济方式上，还是在证明标准方面，行政机关在认定“行政不法事实”时受到的是较为宽松的法律限制。因此，不适宜采用行政调查程序调查犯罪事实。
（三）“二元化模式”存在的问题
整体而言，“二元化模式”更有利于保障被调查人权利，对权力的约束更为严格，有助于防范冤假错案。但是，其也存在几个较大的问题：
其一，在应对专业性较强的犯罪时，存在专业能力缺乏，难于应对的问题。行政刑法的构成要件描述仰赖于相应的行政法规范，需要首先解决行政法问题，而行政法规范涉及“从摇篮到坟墓”的方方面面，非行政专业人员较难掌握。比如，在税务犯罪案件、知识产权犯罪案件、证券犯罪案件、环境犯罪案件的调查上，行政机关拥有比公安机关更优势的专业能力，其掌握涉罪领域丰富的信息、资源。侦查机关虽然法律专业知识较强，但是并不具备查办这些特殊专业领域案件的能力，或者不具备充分的资源查办该类案件。因此，有学者指出，在污染型环境犯罪中，由于行为的专业性和结果的复杂性，对于行为人主观罪过和因果关系的证明往往十分困难。实践中，公安机关就难免因“案件棘手”而以缺乏必要证据材料为由不接收行政机关移送的案件。特别是，全国人大常委会近年来一共颁行了11个刑法修正案，将一些行政违法行为犯罪化，从而扩张了刑法犯罪网。刑法犯罪网扩张之后，更需要发挥行政机关认定行政犯罪中行政专业问题的能力。
其二，存在人为切割违法与犯罪之间密切联系，不利于打击犯罪的问题。在查办醉酒驾驶案件时，先吹气判断血液中的酒精含量是否超过刑法规定的入罪标准，如超标则要求去医院抽血测试酒精含量。前者属于行政执法行为，后者属于刑事侦查行为，但是，两者衔接非常紧密，如生硬更换办案主体、开启书面化立案程序，不利于该类案件的查办。有学者指出：“要准确地界定公安机关人民警察的具体行为是一种具体行政行为还是侦查行为只是一种理论上的可能，对于实践而言，或者是不可能，或者是识别的成本太高。更好的选择或许应该是不加区别，因为二者原本就是一种权力——警察权的一体两面。”从而，可以由同一主体直接连续行使行政违法调查与犯罪侦查之权，有效控制犯罪。也就是说，立即启动犯罪侦查程序，可能并不利于犯罪事实的查明。
其三，由于违法与犯罪侦查二元化，实践中以罚代刑的现象较为严重，也导致侦查机关不能及时介入调查，影响刑事侦查，带来行政调查与刑事犯罪侦查衔接不足的问题。我国之所以反复强调要加强行政机关及时移送刑事案件，正是因为二元化导致刑事犯罪侦查部门有时不能及时介入行政违法调查，行政机关又不具有惩治犯罪的职责，实践中很多案件被行政机关“以罚代刑”，或者有些案件因行政执法部门移送不及时，致使移送的案件错过侦查时机，造成侦查搁浅，成为需要耗费国家大量资源致力解决的难题。以至于不得不三令五申强化案件的移送和衔接机制。比如，刑法规定，如果有犯罪行为不移送司法，不启动刑事追诉程序，可能构成刑事犯罪。同时，在体制层面上，建立侦查机关提前介入、案件会商和双向咨询制度、联席会议制度、衔接工作信息共享平台等等。但是，上述顽疾根源于“二元化模式”本身，上述对策难于治本，难于有效解决。
三、行政违法调查程序与犯罪侦查程序“相对二元化模式”
（一）行政违法调查程序与犯罪侦查程序“相对二元化模式”的表现
行政违法调查与犯罪侦查有很大的区别，能否基于刑事侦查的目的适用行政违法调查程序是个问题。因为这样就会避开犯罪侦查程序的严格限制，避开对讯问程序的严格限制。办案机关为了化解办案难题，亦有利用法律模糊之处，突破相关程序限制，实践中形成了“相对二元化模式”，主要表现在治安违法犯罪、税务违法犯罪、侵犯知识产权犯罪、证券违法犯罪等领域。
其一，公安机关借用行政治安调查手段，侦查刑事犯罪。在实践中，大量出现公安行政权替代侦查权的现象，通过行政手段搜集犯罪证据之后再作为刑事案件予以立案。对于本该立案进入犯罪侦查程序的案件，公安机关不立案，借用行政性到案措施，借用治安处罚程序、行政性调查措施，控制犯罪嫌疑人以获取口供。在获取口供之后，才刑事立案进入刑事侦查程序。
其二，行政执法机关利用行政违法调查程序完成特定犯罪侦查。一些行政执法领域，出现了行政违法调查替代刑事侦查的现象。“实践中有些地方的公安机关就要求行政执法部门在查清全部案件事实以及收集足够的证据后再移交。”可以三例说明：一是在环境执法领域，2017年环保部、公安部、最高人民检察院发布的《环境保护行政执法与刑事司法衔接工作办法》第8条第2款规定，公安机关可以要求环保部门收集证明犯罪事实的证据。这赋予公安机关较大的选择权，案件可能更多地由环保部门调查，以达到较高的刑事立案标准。在环境执法实践中，“执法机关经常以行政手段代替司法手段处理严重环境污染案件”。二是由于“偷税罪”中有对纳税人行政处罚前置条款，税务执法实践中多数由税务部门通过税务违法调查程序，在被调查人不能缴纳罚款时，再移送公安机关立案侦查。税务机关实质上完成了犯罪事实调查。三是在非法集资案件处理时，1998年《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247）第9条、第12条规定，确立了将金融监管机构对非法集资的性质认定，作为公安机关对非法集资案件开展立案侦查活动前置程序的工作模式。尽管这种模式之后被否定，但是实践中处理非法集资案件时，普遍出现行政主导犯罪事实调查的现象。
“相对二元化模式”已有规范性文件支持。2016年《公安机关受理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件规定》第5条规定，公安机关审查发现涉嫌犯罪案件移送材料不全、证据不充分的，可以就证明有犯罪事实的相关证据要求等提出补充调查意见，商请移送案件的行政执法机关补充调查。据此可以认为，由行政机关查办特定犯罪的相对二元化思路越来越明显。2018年《北京市行政执法机关移送涉嫌犯罪案件工作办法》第6条、第13条规定，行政机关应当在完成涉嫌犯罪事实调查之后，移送给公安机关立案侦查，在明知案件“涉嫌犯罪”的情况下，公安机关仍然可以不启动犯罪侦查程序，而是协助行政机关调查，或者由行政执法机关继续自行调查。从而，行政违法调查与刑事侦查主体合一，行政违法调查程序替代了犯罪侦查程序。
可见，“相对二元化模式”主要表现为侦查机关利用行政违法调查程序基本完成犯罪事实调查，调查结束后启动刑事立案程序，通过侦查程序固定、补充相关证据，满足刑事案件的证明需要。行政违法调查程序和刑事侦查程序仍然二元分离，只是在调查主体和程序功能上出现功能替代现象。需要明确的是，虽然通常由行政机关先行行政违法调查之后才移送司法、立案侦查，但是这并非必经程序，在侦查机关认为犯罪嫌疑人行为涉嫌构成犯罪、需要追究刑事责任时，有权直接立案侦查。
（二）行政违法调查程序与犯罪侦查程序“相对二元化模式”的发生机理
之所以要采取“相对二元化模式”，主要基于控制犯罪、追求诉讼效率之需要。表现为以下几个方面：
其一，“相对二元化模式”是有效控制行政犯等犯罪的需要。控制犯罪一直是刑事司法追求的重要价值，能否有效控制犯罪也是程序构建追求的重要目标之一。而采取“相对二元化模式”，正是因为其能有效控制犯罪。同时，可以避免二元化带来办案机关之间的相互推诿。一是需要借用行政机关的专业能力。侦查机关不具备查办行政执法领域特定犯罪的专业能力，不利于该领域犯罪的打击。为了发挥行政机关专业特长，司法实践中，逐步形成了依赖行政机关实质查办，在其确定构成犯罪时，移送侦查机关的办案模式，形成了办案程序相对二元化。二是行政违法调查措施强于刑事侦查手段，需要借用行政违法调查手段。借用行政手段调查犯罪事实的内在动因，是因为部分行政程序中调查措施力度，要远强于刑事侦查的力度。我国立法规定了对人身自由予以较大限制的行政违法调查措施，有利于获取口供。比如，行政留置盘问可以限制被调查人人身自由长达48小时，而刑事诉讼法拘传只能在24小时以内，特别是前者适用的程序要求较为简单。于是，办案机关便借用治安手段办理刑事案件，实践中其确实发挥了有效惩治该类犯罪的功能。
其二，“相对二元化模式”是查明违法事实还是犯罪事实的正常需要。很多违法犯罪实际上只有一个行为、一个事实，我们需要确定其行为的性质，然后采取不同的调查程序。犯罪与违法行为很多表现在数额、情节上的不同，在不能判断构成犯罪时，只能认为其属于违法行为，此时只能进行行政违法调查。只有在判断有犯罪事实发生，需要追究刑事责任时方可启动刑事立案程序。我国实践中为了避免随意启动犯罪侦查程序损害犯罪嫌疑人权利，要求较高的证明标准。如果数额、情节都调查清楚，则案件事实也基本查清，从而行政违法调查在功能上替代了犯罪侦查。可见，如果立案证据要求过高，需要通过充分调查、收集相关证据判断是否属于犯罪行为，那么行政违法调查往往会替代犯罪侦查。
其三，“相对二元化模式”是由于刑法有些罪名规定了行政前置程序。如前所述，我国曾经采取非法集资先由行政机关认定的模式。再如，2009年刑法修正案（七）对“偷税罪”增加了纳税人行政处罚前置条款，如果被调查人交了行政罚款，案件不再以犯罪处理。这属于犯罪阻却事由，是否构成犯罪并不确定，不符合立案条件，公安机关不能直接介入侦查。同时，我国拒不履行信息网络安全管理义务罪和拒不支付劳动报酬罪，也将行政行为作为构成该罪的前置条件。有学者称之为行政犯立法中的行政前置，有助于体现刑法的谦抑性，满足惩治行政犯对行政专门知识的需要，有助于化解“行刑衔接”的难题，是限制行政违法行为犯罪化的一种可取方式。其提出，作为行为犯的行政犯立法应当普遍推行行政前置规定，作为数额犯或情节犯的行政犯立法中也可以适当规定行政前置。有学者主张强化行政处罚的前置性，将之作为刑罚阻却事由，将犯罪认定置于犯罪后行为人的行动中予以再评价，化解抽象危险犯中刑事不法与行政不法界限不易界定的法教义学难题。行政犯中行政前置制度的立法现象及其可能的扩张适用，为“相对二元化模式”中以行政违法调查查明犯罪事实提供了可能。
其四，行政违法犯罪查办的主体合一和手段合一为“相对二元化模式”提供空间。我国之前采取严格的二元化理论，但实际上为了实现立法目的，我国在制度上对此有所松动。一方面，为了有效打击犯罪，我国赋予特定主体统一调查特定违法犯罪行为的权力。比如，《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》扩大了公安机关治安部门负责侦查的案件种类，基本上涵盖了所有由公安机关负责侦查的刑事案件范围。同一主体的双重职责赋予了公安机关治安部门较大的自由裁量空间。同时，处理交通违章的警察也有权办理交通肇事、危险驾驶的刑事案件。这使违法犯罪的调查主体出现同一的现象，为办案机关借用程序提供了便利。另一方面，我国曾经制定过可同时用于行政违法调查和犯罪侦查的行政手段，这为程序借用提供了充分空间。比如，人民警察法第9条明确规定留置适用于盘查之后发现有被指控有犯罪行为的、有现场作案嫌疑的、有作案嫌疑身份不明的、携带的物品有可能是赃物的这四种情形之一者，因此留置一般适用于涉嫌刑事案件的当事人。所以，虽然目前的通行观点是将盘查定性为行政强制措施，但“警察完全可以使用盘查及留置手段调查刑事犯罪”。从而，借用治安留置措施调查犯罪行为成为可能。最后，我国刑事证据的转化要求越来越宽松，刑事诉讼法赋予实物证据进入刑事诉讼的资格，最高人民检察院《人民检察院刑事诉讼规则》进一步将其扩大至鉴定意见以及笔录类证据，最高人民法院2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第101条甚至将事故调查报告纳入证据使用范围：“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用。”行政执法过程中收集的大量证据能直接成为刑事诉讼证据，使得行政违法调查所确认的犯罪事实被刑事诉讼认可的可能性极大提高，为“相对二元化模式”提供了动力。
其五，“相对二元化模式”密切了程序之间的衔接，是解决“行刑衔接不畅”的需要。传统“二元化模式”生硬地分割了行政违法与行政犯罪事实，造成办案衔接不畅。然而，在“相对二元化模式”下的行政违法调查过程中，即使发现有可能涉嫌犯罪，也不用立即启动刑事侦查程序，可以由同一主体及时完成犯罪事实的调查，在取证时必然关照刑事案件的证据要求，同时在认定行为构成犯罪时有启动刑事立案程序的义务。从而，“相对二元化模式”正是解决“行刑衔接不畅”的另一种路径。
（三）行政违法调查程序与犯罪侦查程序“相对二元化模式”存在的问题及其回应
尽管“相对二元化模式”有其存在的理论基础和实践动因，具有一定的合理性，但是也存在一定的权力滥用风险。如果不加限制，对所有领域都采取“相对二元化模式”也会产生一些危害。
其一，合法性存在障碍。我国目前立法上毕竟采取的是“二元化模式”，在发现犯罪时应当启动刑事侦查程序。“相对二元化模式”却在发现涉嫌犯罪事实时不启动刑事立案程序，以行政调查替代刑事侦查，在合法性上存在缺陷。
其二，可能突破对犯罪调查行为的程序控制，降低收集取证的证据标准，可能虚置刑事非法证据排除规则，因为行政调查取证没有载入侦查卷宗，很难启动非法证据排除程序，检察机关也无法有效监督，从而认定事实可能出现错误，有损实体正义，造成冤假错案。
其三，可能损害犯罪嫌疑人权利。犯罪嫌疑人在刑事侦查中，一旦被讯问或者采取强制措施，就有获得律师为其辩护的权利。而借用行政调查手段，不立刑事案件，意味着犯罪嫌疑人无法及时获得律师帮助，这对犯罪嫌疑人权利造成损害。
然而，虽然“相对二元化模式”在合法性上存在障碍，但是其也利用了现行法律要求较高程度认定有犯罪事实时才启动刑事立案程序的规定，刑事诉讼法要求“有犯罪事实、需要追究刑事责任”时才能立案，这是很高的要求，立法上为此还特别设计了初查程序，特别是对于行政犯而言，有犯罪事实往往需要较为充分的行政违法调查，所以其并未“硬性”违反刑事诉讼法和调查行政违法行为的法律规定。
对于可能突破对犯罪调查行为的程序控制，可能造成冤假错案的问题。实际上，“相对二元化模式”不是类似于监察体制改革中以监察调查替代刑事侦查，并非完全由行政违法调查程序替代刑事侦查程序，相反，其仍然坚守了行政违法调查与刑事犯罪侦查程序的程序区分，行政违法调查在查清犯罪事实后仍需要启动刑事侦查程序，仍然需要以刑事诉讼法对刑事证据、刑事证明的标准检验调查结论，其取证行为仍然需要接受合法性审查，仍需要接受以审判为中心的诉讼制度的检验，其对事实真相的冲突并不大。通过提高行政执法程序规范的标准，严格落实以审判为中心的诉讼制度改革，也能有效防止冤假错案的发生。
对于可能损害犯罪嫌疑人权利的问题。如果行政违法调查中只能采取行政违法调查措施，现行多数行政违法调查措施强度本就低于刑事侦查措施，其必然无法对犯罪嫌疑人权利造成重大损害。当然，对于强度超过刑事侦查措施的留置盘问等可以采取更为严格的制约措施。针对其可能损害犯罪嫌疑人获得律师帮助的问题，笔者认为一方面如果整个调查过程中，并未对被调查人的权利造成重大限制，律师介入的必要性并不突出，相反一旦调查措施可能对被调查人造成损害时，则应当改革现行制度。或者通过启动刑事程序，或者修改现行行政违法调查程序规则，提供其获得律师帮助的权利。
可见，“相对二元化模式”主要强调两点，一是在特定领域违法调查主体和犯罪侦查主体的合一性，这一点在我国公安机关执法领域、职务违法犯罪调查领域早已实现，已经不存在问题。二是强调行政违法调查可以完成刑事犯罪调查。正如前述，该制度有控制犯罪的积极效果，严格按照现行法律展开“相对二元化模式”，并不会对相关价值目标造成特别的危害，而且“相对二元化模式”的缺陷并非不可以通过制度加以完善，通过行政违法调查完成刑事犯罪调查并非不可取。其虽然可能存在一定的风险，比如行政机关有案不移、以罚代刑，但该问题在“相对二元化模式”之前就已经存在，“相对二元化模式”至少能解决实践中较为常见的“有案不立”的问题。
如前所述，“二元化模式”虽然在权利保障上有优势，但同时伴随的是调查主体专业能力不足，犯罪打击不力，行政执法与刑事司法衔接不畅等诸多问题。相反，实践中的“相对二元化模式”具有一定的合理性，特别是其符合行政犯罪的特点，能有效控制行政犯罪。两者各有利弊。实际上，改革方案需要考虑的是，如何通过制度完善，平衡打击犯罪与保障权利。
四、行政违法调查程序与犯罪侦查程序“相对二元化模式”的完善
传统“二元化模式”区分行政违法调查程序与犯罪侦查程序，不能用行政违法调查程序查明犯罪事实，产生了许多问题。实践中出现了“相对二元化模式”，由行政机关直接查清犯罪事实，之后再刑事立案进入刑事司法程序，通过证据转化，满足刑事审判的证据要求。这种模式因为有利于控制犯罪，符合实践需求而具有较强的生命力。因此，笔者主张在行政刑法领域采取行政违法调查与犯罪侦查程序的“相对二元化模式”，但是需要对相关制度加以完善。
（一）区分案件类型，对部分行政刑法案件采取“相对二元化模式”
不是所有的案件都适宜采取“相对二元化模式”，从实践来看主要是行政刑法领域出现了该模式，这是因为对于自然犯现有“二元化模式”能够有效发挥作用，然而随着行政犯的出现，特别是专业领域犯罪的认定愈来愈依靠专业知识，传统模式在应对上存在很大的局限性。行政违法的专业性证据往往只能由行政执法机关才能认定，认定行政违法的行政法规非常专业、复杂。绝大多数行政犯首先必须由专业行政执法机关确认其构成了行政违法，然后才能判断其行为是否侵犯了刑法法益。如环境犯罪中对污染严重的行政判断。从我国刑事警察的力量分析来看，确实不具备查处行政犯罪的优势。同时，行政违法是构成行政犯罪的前提条件，不同部门法之间遵循法秩序的统一性，要防止将行政前置法上不具有违法性的行为，在刑法上认定为犯罪。这也需要借助行政调查的资源和专业能力。
为此，需要借用刑法中自然犯与行政犯的区分，作为采取特定追诉模式的标准，对于自然犯案件采取之前的“二元化模式”，对于行政犯案件一般采取“相对二元化模式”。但是，也不是所有的行政犯都适宜采取该模式。其行政违法性多由行政机关认定。行政犯以客体标准分类，可以分为妨害一般行政管理秩序的行政犯，妨害司法行政管理秩序的行政犯，妨害工商、税务、金融、海关行政管理秩序的行政犯，妨害环境保护行政管理秩序的行政犯，妨碍公共安全行政管理秩序的行政犯，妨碍文教、卫生、医疗行政管理秩序的犯罪等。其中，只有一些专业性非常强的犯罪，比如涉及税务类犯罪、环境资源破坏类犯罪，适宜采取“相对二元化模式”，相反妨害一般行政管理秩序的行政犯，妨害司法管理行政管理秩序的行政犯，妨碍公共安全行政管理秩序的行政犯，多数并不需要特别调查主体的专业性，行政前置条款也不复杂，多数可采取现行的“二元化模式”。有学者提出类似改革，主张实践中行政犯以行政不法和行政处罚为前置条件，对行政犯、盗窃等侵犯财产类刑事犯，以行政调查完成刑事犯罪调查，对杀人、放火等刑事犯，则公安机关作形式化立案后，认为涉嫌犯罪的，即应启动侦查程序。笔者赞同该观点，对于在数额、情节达到一定标准后就可以构成犯罪的“财产类”治安违法行为，比如赌博、盗窃等行为，虽然属于妨害一般行政管理秩序的行政犯，并不需要行政机关的专业能力，但不查清犯罪事实就无法确定犯罪是否发生，也应当采取“相对二元化模式”。
（二）在推行“相对二元化模式”的领域实行违法犯罪调查主体合一
为了破解现行行政违法和刑事司法衔接不畅的问题，可以在特定领域采取主体一元化的改革，整合行政执法与刑事犯罪的调查资源。有学者提出，应当遵守有限执法资源合理配置原则，完善行刑衔接程序，将行政机关的专业知识与公安机关的侦查手段相结合。目前我国在治安处理和刑事犯罪领域已经采取了主体一元化的改革，治安管理部门可以侦查各种刑事犯罪。在未来采取“相对二元化模式”的领域，都应当推行主体合一模式，化解侦查机关的提前介入和引导取证难题。有学者指出，解决衔接机制问题的当务之急是将侦查权分解到相关行政执法机关，实行行政执法与刑事执法合一的“一体制”，建设环保警察队伍，使侦查机关直接介入第一线的环境执法工作，能第一时间制止污染事件的发生，减少环境执法与司法之间的程序，充分发挥环境刑事司法的效力。2014年，国家食药监管总局和公安部曾宣布，国家将专设食品药品违法侦查局作为食品安全刑事案件专门调查处置机构，在辽宁、河北等地的试点取得很好效果。有学者认为，其全程执法可以弥补分段监管的弊端，且“食药警察”直接办案有利于实现行政执法与刑事执法对接，可对违法生产经营者产生更强震慑力。由同一主体调查违法犯罪行为，实际上就是使刑事侦查主体在行政执法早期就能介入调查，有助于避免办案主体之间的龉龃、推诿，直接密切两者之间的关系，实现无缝对接，而且办案主体办案思路连续，有助于及时收集证据，有力打击犯罪。同时，还能避免重复审查，提高效率。当然，这就需要提高行政机关执法人员的素质，除了需要具有行政专业知识的人才外，还需要一批具有较高法律专业水平的执法人员。鉴于行政机关法律专业水平限制，可建立检察院与行政机关的密切联系机制，为相关行政执法机关工作中的法律问题提供咨询，行政执法机关也可积极邀请检察机关就案件定性提供咨询。
（三）合理解释刑事立案条件
“刑事优先论”要求在案件事实构成犯罪，应当追究刑事责任时立即启动刑事侦查程序，行政机关不得继续调查该犯罪事实。一些学者对“刑事优先论”进行了反思。认为由于社会基础条件的变化，刑罚措施并不必然严厉于行政处罚措施的思考，以及“两法”衔接的目的并不是为了优先追究刑事责任的追问，都使得刑事优先原则不应作为“两法”衔接的基本原则。而且，有时候需要立即采取停业、吊销营业执照等行政处罚行为，等待刑事诉讼结果可能造成重大损害。有学者认为，专业分工日趋精细明确，面对纷繁复杂、领域广泛、技术性强的行政事务，应充分肯定行政部门的专业能力，授予行政机关对于行政事务的首次裁决权，采取“行政优先”的行刑衔接程序。更有学者主张，对于行政犯的刑事追诉，应该调整“刑事在先”原则，通常情况下应实行“先行后刑”，在行政执法程序中认定行为人违反了前置性行政法规、存在主观过错且行政处罚达不到惩戒效果时，才能启动刑事追诉模式。因此，应当正确认识“二元化模式”下的“刑事优先论”，对部分行政犯罪采取“刑事优先论”并不利于犯罪的打击，需要建立相对灵活的违法犯罪调查机制。
为了有效破除“刑事优先论”，应当完善对刑事立案条件的理解。随着法定犯的扩张，要求“立即”“及时”不合时宜。笔者认为，应当放宽对我国刑事诉讼法第112条立案条件的理解，进行刑事立案应当“适时”，而不是“立即”“及时”，侦查机关对此有一定裁量权，从而即使构成犯罪的案件，也可以暂时使用行政违法调查程序。
其一，2011年《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》改变了2006年“及时”移送的表述，其只是规定“涉嫌构成犯罪，依法需要追究刑事责任的，必须依照本规定向公安机关移送”，2020年修改该规定时维持该表述。刑事诉讼法第112条规定，人民法院、人民检察院或者公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的，应当立案。可见，该条只是规定办案机关在接受案件后，对符合条件的应当立案。
其二，我国职务违法犯罪调查领域，普遍可以以纪律监察调查查清刑事犯罪事实，其前提就是不要求“立即”“及时”移送司法。2018年《公职人员政务处分暂行规定》第7条规定了纪检监察调查优先于刑事侦查程序。同时，监察法在整个调查过程中都没有要求在构成犯罪需要追究刑事责任时刑事立案，可以用统一程序完成职务违法或者职务犯罪调查。
其三，2020年《公安机关办理行政案件程序规定》第65条规定：“对发现或者受理的案件暂时无法确定为刑事案件或者行政案件的，可以按照行政案件的程序办理。”很多行政犯在没有查清事实之前，很难符合“确定为刑事案件”这一条件，也很难符合刑事立案要求“有犯罪事实需要追究刑事责任”的标准。
然而，为了避免行政机关以裁量立案为借口迟迟不启动刑事立案程序，甚至“以罚代刑”，应当明确该办案机关承担打击该类犯罪的职责，同时对于主要犯罪事实已经查清，或者需要采取刑事诉讼法规定的讯问、强制措施时，应当立案。对于涉嫌犯罪事实、需要追究刑事责任，继续采取行政违法调查行为时，应当通报检察机关，接受检察机关的监督。
（四）保障采取强制手段后被调查人获得律师帮助的权利
我国行政违法调查并未赋予被调查人获得律师帮助的权利，如果以行政违法调查代替刑事侦查却不允许律师介入，必将损害被调查人辩护权。这需要保障被调查人在一定时间点获得律师辩护的权利。
刑事诉讼法第34条规定，犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护律师为其辩护。这是犯罪嫌疑人获得律师辩护的起点，在此之前即使是在刑事诉讼中犯罪嫌疑人也无权获得律师辩护。所以，只有对犯罪嫌疑人开始讯问或者对其人身自由进行限制时其才能获得律师辩护。目前，我国行政执法中，一般不可以采取强制措施。惟一的例外是，现行治安管理处罚条例授权对违法犯罪嫌疑人留置盘问，具有一定的强制性。笔者认为，在留置盘问后，认为涉嫌犯罪的，应当启动刑事立案程序，以充分保障被调查人获得律师辩护权。
一个值得争议的问题是，行政执法调查中询问是否属于讯问，是否应当保障其辩护权。在我国刑事诉讼法中，只有对犯罪嫌疑人的问询才是讯问，如果没有确定犯罪嫌疑人身份，往往只是询问。对于行政违法调查中没有刑事立案，没有确立犯罪嫌疑人身份的不属于讯问，进而不产生律师介入的问题。这是因为，被调查人可自愿决定是否配合调查，其人身自由未受限制，完全可能在接受询问后咨询律师获得帮助。
然而，行政调查中也可以采取强制询问措施。笔者认为，应当区分是否属于强制询问，对于强制询问的应当保障被调查人获得律师帮助的权利，对于自愿性的询问则不必。因此，在行政违法调查中需要询问被调查人时，即使询问的是涉嫌犯罪的事实，也不必然产生获得律师帮助的权利，只有采取强制询问措施时，才产生该权利。比如，对被调查人采取强制传唤措施，对其强制询问时，应当认为其类似于刑事诉讼中的强制讯问，进而应当保障讯问之后的律师参与权。
（五）限制反向使用刑事诉讼程序以及刑事侦查措施
必须警惕的是，不能反向使用刑事侦查程序调查行政违法行为，这将严重违反比例原则。犯罪侦查措施，特别是羁押类强制措施，以及诱惑侦查、秘密侦查、技术侦查等特殊侦查手段，是为了调查犯罪而设计，也只有运用于犯罪侦查才符合比例原则，其对当事人权利的限制才具有正当性。公安机关将行政违法行为作为刑事案件予以立案，会导致大量行政违法行为被犯罪化处理、虚置赔偿法的规定、剥夺行政相对人提起行政诉讼的权利、致使公安机关违规侵犯非公企业的合法财产权，也会滋生个别公安人员的司法腐败。在我国职务犯罪调查领域，虽然可以用纪律手段调查犯罪事实，但是在纪律调查程序中，不能反向采取司法手段。因此，行政机关不能为了调查违法事实而使用上述强制措施或者犯罪侦查手段，即使实质上为了调查犯罪事实也不允许使用上述手段。这既是比例原则的要求，也是保障犯罪嫌疑人权利的需要。
所以，我国行政执法过程中，不能采取限制人身自由的强制措施，这是“相对二元化模式”中犯罪嫌疑人权利得以保障的主要制度，应当贯彻落实。我国立案前的初查阶段也有类似的要求，在初查时一般不接触犯罪嫌疑人，不得采取强制性侦查手段。因此，在未刑事立案前，为了保障被调查人权利，不得采取刑事侦查手段，也不能采取刑事强制措施。
（六）完善行政执法程序及其监督机制
“相对二元化模式”最大的问题在于其架空了刑事诉讼法对程序的控制，可能导致权力滥用，对犯罪嫌疑人权利造成侵害，因此需要完善行政执法程序及其监督机制。
其一，应当完善现行行政执法程序规范，在保障诉讼效率的同时，使其尽量和刑事诉讼程序保持一致，比如执法需要二人、对重要的行政执法行为应当提高审批层级并同步录音录像。
其二，明确行政执法证据进入刑事诉讼的标准，明确对于可变性较大的言词证据，比如被调查人陈述、证人证言，不具有直接进入刑事诉讼的证据资格，必须在刑事立案后重新收集提取。
其三，加强检察机关对行政机关不依法移送案件的监督。在“行刑衔接”的工作中，很多地方建设了行政执法与刑事司法衔接的信息共享平台，一些省市也构建了生态环境大数据平台，检察机关应当充分利用该平台开展监督工作。当然，这需要打破法律大数据所面临的“领域知识壁垒”，推动领域大数据技术创新和打造法律知识工程师培养体系。
