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应松年 薛刚凌:论行政权

信息来源:《政法论坛》2001年底4期 发布日期:2017-04-17

【摘要】 行政法的重要内容之一是合理设定行政权、对行政权内涵及外延的充分了解不仅是合理设定行政权的基础,也是建立相关行政法律制度的依据。对行政权的分类有六种不同的划分标准,不同的分类标准目的各有不同。在理论上,行政权的内容可分为行政事权、财权和组织人事权三个部分,即行政权的管理范围。行政权的形式分为八种,是行政权运作的具体形态,对行政权的设定体现在设定标准、设定主体、设定方式和设定程序几个方面。

【英文摘要】 One of the most important subjects of administrative law is to reasonably establish the utive power.Fully understanding of the connotation and extension of administrative law is not only the basis for reasonably establishing utive power but also the criterion for setting up relevant administrative law system.As to the category of utive power.there are six different dividing standards with different purposes.Theoretically,the contents 0f administrative law can be divided into three parts such as the utive power with respect to affairs,finance,and personnel.That is the administrative scope of utive power.There are eight forms of utive power,which are the concrete formations of operating utive power.The establishment of utive power is embodied in several aspects such as establishing standards,subjects,methods and procedures.

行政法的重要内容之一是设定行政权。而合理设定的前提是对行政权内涵与外延的充分了解。究竟什么样的事项应设定行政权管理,行政权中包含哪些具体的权力,行政权与立法权、司法权的关系如何,行政权应当如何设定等,这些问题都需要深入研究。本文将从不同角度讨论行政权。

一、行政权的界定

(一)行政权的涵义

何谓“行政权”,学者们的理解大同小异,其阐释略有差别。有学者认为从现代意义上说,行政权是指国家行政机关执行国家法律、政策、管理国家内政外交事务的权力{1}(P.13)。也有学者认为行政权是国家行政机关执行法律、管理国家行政事务的权力,是国家权力的组成部分{2}(P.8)。还有人将行政权定义为国家行政机关执行法律规范,实施管理活动的权力{3}(P.3)。

上述界定有其合理的一面,如将行政权定位在对法律的执行和管理行政事务上,以区别于立法权和司法权,但也有明显不足。

具体表现在:

第一,将行政权界定为国家行政机关的权力似有不妥。在单一制国家,行政权归属于国家。但随着国家管理形态的变化,行政权分别由国家行政机关地方公共团体和其他公法人承担。在联邦制国家,行政权主要在联邦和州之间分配。可见行政权的担当者不是国家行政机关,而是具有独立权利能力的各类行政主体。

第二,没有突出行政权管理行政事务的特点。无论是立法权、行政权还是司法权都关涉到行政事务,但行政权对行政事务的管理具有主动性、直接性、连续性、具体性等特点。上述界定没有反映行政权的这些特点。

鉴于上述分析,我们认为行政权是指由国家或其他行政主体担当的执行法律、对行政事务主动、直接、连续、具体管理的权力,是国家权力的组成部分。对此,可从以下几方面把握:

第一,行政权的主体主要是国家,尤其是重要的行政事务,如军事、外交、货币管理等都由国家担当。但除国家外,在单一制国家中的地方公共团体、公法人以及在联邦制国家的各州都是行政权的担当者。以往学术界一致将行政权界定为国家行政机关的权力,是因为我国将行政机关视为行政主体,加上我国行政组织形态不发达之故。

第二,行政权是对行政事务实施主动、直接连续、具体管理的权力。现代国家的权力有三类:立法权、行政权和司法权。立法权与司法权都涉及行政事务,如行政事务的创设和处理都需要立法加以规制,行政法律规范的最终实施依赖于司法权的保障,但行政权对行政事务的处理则具有独特性。行政权是以一种主动、直接连续、具体的方式对行政事务进行管理。

第三,行政权是国家权力的组成部分,是对国家立法权和司法权以外权力的理论概括。从这一意义上说,行政权具有抽象性和整体性。此外,行政权还具有法定性。在人类法治社会出现以前,行政权是自由的,不受任何约束。但现代社会,由依法行政所要求,行政权的设定、行使都受到法律的严格规制(法律保留原则)。

需要指出的是,行政权是一个不断发展的概念。著名思想家孟德斯鸠在其《论法的精神》一书中,把行政权界定为“有关国际法事项的权力”,即“媾和或宣战,派遣或接受使节,维护公共安全,防御侵略”的权力等{4}(P.115)。在孟德斯鸠时代,行政权主要表现为在外交、军事和国内公共安全方面的权力。而在现代社会,除上述传统上的权力外,行政权已扩展到对经济、教育、环境、社会保障等各方面的管理。

行政权不同于行政职权。行政权是对行政权力的抽象和概括,而行政职权通常指单个行政机关所承担的具体的管理事务和权限。行政权是行政职权的基础,而行政职权则是行政权的具体化{5}(P.11—17)。

和立法权、司法权相比,行政权呈现以下特点:

第一,行政权对社会具有直接影响力。这种影响力是由行政权的特定作用方式决定的。行政权与其他国家权力不同,它与相对人有着更经常、更广泛、更直接的联系。相比之下,立法权和司法权对相对人权益的影响比较间接。立法所制定的法律规范需要行政与司法的落实;司法也不是直接赋予或剥夺相对人权益,而是在相对人权益发生争议或受到侵犯起诉时,法院才对之予以裁判和救济{1}(P.14)。

第二,行政权具有强制性。行政权包含了直接使用和指挥军队、警察的权力,带有极强的强制色彩。这种强制性是立法权和司法权所不具备的。

第三,行政权富有扩展性。行政权的扩展具体表现在两个方面:其一,行政权所管辖的事务愈加宽泛。如国家对经济的干预是在19世纪末、20世纪初开始的,在这以前,西方国家实行自由经济政策。再如,环境保护、社会保障等事务也是在上世纪中叶以后才成为政府的管理对象。当然,从管理事务扩展这一角度上看,立法权和司法权也在扩展。其二,行政权日益渗透到立法领域和司法领域。在现代社会,严格的三权分立由于过于僵化已不能满足管理的需要,又由于行政权能以最迅速的方式组织公务和对社会进行管理,因而行政权扩展到立法和司法领域。委任立法(行政立法)和委任司法(行政司法)的兴起,即是这种扩展的标志。

(二)行政权与公民权

在现代社会,行政权与公民权既有统一的一面,又有对峙的一面。行政权与公民权的统一表现在行政权来自于公民权,行政权对个人安全、自由的保障以及为个人的全面发展创造条件和环境。而行政权一旦被设定,因其特有的侵略性,又很容易对个人自由构成威胁。从而使行政权与公民权处于对峙状态。所以,为防止行政权的异化和行政权对公民权的侵害,要在机制上保障公民权对行政权的制约。行政权与公民权的关系具体表现在:

1.行政权的设定受公民权的制约

行政权的设定受制于多种因素,但最重要的因素是源于公民个人的需要,如保障个人的安全、自由、物质和文化需求,个人的发展等。行政权如果过小,不足以对个人的需要和发展提供保障;行政权如果过大,则会限制个人的自由空间。例如在经济方面,国家的经济管理权与个人(包括个人的延伸体法人等)的经营自主权就是一种相辅相成的关系。如果完全否定国家对经济的管理权和干预权,实行自由主义经济政策,则难以保障市场秩序的公正和效率,也难以进一步保障经济的健康发展:如果完全否定个人的经营自主权,实行绝对的计划经济,则个人的主动性和创造性将会被限制,同样不利于经济的发展。我国改革开放20年来,就是一个重新界定行政权与公民权的过程。在这一过程中,行政权和公民权的范围在不断调整,而且这一过程还在继续,但调整的目的则是明确的,就是要在行政权和公民权之间寻找合理的分界点。在个人与国家的关系上,个人究竟有哪些权利需要国家的保障,需要设定行政权来实现,有必要深入、系统研究。

2.行政权的行使要有公民的参与

公民参与行政权的行使过程,是出于两方面的考虑:第一,是实现直接民主,培养公民权利意识、自主意识的需要。通过参与,公民可以了解行政运作的过程,并有机会主张自己的权利或发表自己的意见,在此过程中锻炼自己,以真正实现人民当家作主。第二,是保护公民权的需要。行政权的运作有公民的参与,充分听取相对人的意见,可以使行政机关的决定建立在较为公正的基础上,以防止行政机关的违法、专横和武断。以公民权直接制约行政权是现代法律制度的核心之一。

3.公民对来自于行政权的侵害有途径获得救济

虽然在理论上行政权的设定行使都应受公民权的制约,但这种制约还非常有限。进一步说,即使对行政权的设定行使有相当完备的制约机制,也不能完全避免行政权对公民权的侵害。因此,设置行政救济制度十分重要。现代国家建立的行政复议制度、行政诉讼制度以及行政赔偿制度等都是基于对公民权救济的需要。

(三)行政权与立法权

行政权和立法权都是现代国家权力的重要组成部分。立法权的行使,即立法过程,也就是各种利益的交融碰撞过程,在该过程中,个人的意见得以表达,最后为立法所认可或否定,从而形成国家的意志。行政权则是通过行政组织系统,对国家的意志予以执行。行政权与立法权的关系表现在:一方面,行政权受立法权的规范和制约:另一方面,行政权又极大地渗透到立法领域。

1.行政权受立法权的规范

行政权必须通过立法设定。这一方面是因为行政权的设定要体现人民的意愿。设定哪些行政事权,设定哪些行使行政权的形式,只有人民才有最终的决定权。而这种决定权体现在立法权之中。另一方面,行政权通常由行政组织具体实施,如果不为行政权设定边界,极易被扩张使用、对相对人的权益构成威胁。因此,无论从民主政治,还是从依法行政的角度看,行政权都应受立法权的规范。

2.行政权受立法权的制约

立法权对行政权的制约体现在多个方面。除了设定行政权外,立法权还可以根据需要取消行政权、削弱行政权。即通过修订行政组织法的形式对行政权的范围进行调整。立法权这种取消和削弱行政权的功能,可以确保行政权的承担者对其制定规则的服从,也可以防止行政权的自我膨胀和行政组织规模的失控。目前,在我国,由于人们不重视行政组织立法,立法权对行政权的制约程度极为有限。

3.行政权对立法权的渗透——委任立法

传统的三权分立理论要求行政权和立法权严格分立,以达到相互制衡的目的。但这种传统的观念早以为实践所改造。上世纪末叶以来,随着社会日趋复杂,大量的行政管理无法完全由立法规范,委任立法发挥着越来越重要的作用。需要注意的是,委任立法是必要的,但也是有限的,应受到严格制约。首先,委任立法的事项有限。在西方国家,征税行政权的设定事项等不得委任立法,另外,涉及到处罚、行政强制等对相对人影响重大的事项也很少委任立法。其次,委任立法要受严格的程序制约。再次,委托立法受立法权的监督。如在英国,委任立法要送交议会备案、批准和审议等{6}(P.316—317)。

我国学术界对行政权中是否包含行政立法权有很大争议。虽然《立法法》肯定了行政机关的固有立法权,并规定了行政立法的范围,但并没有从理论上解决上述争议。

还应该注意的是:法律草案大部分是由行政机关提出的。

(四)行政权与司法权

行政权和司法权都是将法律适用于具体事件的权力。只不过行政权是主动、直接对行政事务的管理,而司法权则被动地解决社会争端。行政权与司法权的关系是:一方面,行政权受司法权的监督,法院对行使行政权的行为有权进行司法审查:另一方面,随着社会的发展,行政权也在逐渐地向司法领域渗透。当然这种渗透必须有一定的限度。

二、行政权的分类

对行政权进行分类研究,这既是学理探讨的需要,又具有重要的实践意义。不同类别的行政权,其性质不同,对相对人权益的影响也不同,因而要有不同的设定主体,不同的设置程序,也需要不同的运行规则。对行政组织法的制定来说,行政权分类研究是一项必不可少的基础性工作。

按照不同的标准,可对行政权进行多种分类:

(一)以行政权内容为标准划分

以行政权的内容为标准,可将行政权分为行政事权、财权和组织人事权等。

行政事权也就是行政权管辖的事务范围。随着社会的发展,行政事权在不断扩展。按照管辖事务的不同,可将事权划分为外交权、军事权、治安权、经济权、文化教育权和社会保障权等。财权是征收和使用税款,收费和借款等方面的权力。组织人事权是设置行政主体或行政主体设置行政组织、行政机关和管理公务人员的权力。以上权力将在本文第三部分讨论。

上述分类在西方国家被主要用于纵向的行政权分配。如在联邦制国家联邦和州行政权的分配,[3]单一制国家中央与地方公共团体之间行政权的分配等。我国目前在中央与地方之间行政权的划分上不十分明确,缺乏法律规定。

以行政权内容为标准分类,具有重要意义:其一,有利于对行政权范围的把握。从一定程度上说,对行政权内容的具体研究,可以合理界定行政权与公民权的各自范畴。其二,有利于行政权的合理设定。行政权的内容以事权为核心,管理行政事务的需要为行政权的存在提供了正当性依据,是设定行政权的基础。其三,有利于行政权在各个行政主体或中央政府与地方政府之间的合理分配。哪些行政事务事关全体国民的利益,需要由国家承担,哪些行政事务和地方居民的关系密切,宜由地方承担,哪些行政事务的性质独特,需要组建特定的公法人承担,对这些问题的回答都建立在对行政权内容的分类基础上。

(二)以行政权形式为标准划分

以行政权的形式为标准,可将行政权分为行政立法权、行政计划权、行政调查权、行政处理权、行政许可权、行政处罚权、行政强制权、行政合同权与行政指导权等。这些形式将在本文第四部分讨论。

从形式上对行政权进行分类研究,便于我们对行政权形式的把握。在不同的国家,行政权的形式不完全一样。例如,在普通法系国家,行政权原则上不包含行政强制权,而在大陆法系国家,法律也将某些行政强制权授予行政机关。再如,在美国、日本等国家,行政权不含有立法性质,行政立法以法律的授权为前提,而在法国等另一些国家,行政立法权则属于行政权的组成部分。当然,这种分类也将为立法提供有益的指导。

(三)以行政权性质为标准划分

以行政权的性质为标准,可将行政权分为决策权、执行权、监督权和咨询权等。

决策权是指行政权的担当者就一定时期内行政事务管理所要达到的目标、实施方案等作出的选择权。[4]决策权是行政权的核心部分。决策权包括行政计划的作出,重大行政事务的决定等。决策权不完全等同于行政立法权。决策权存在于各类机关,而仅有少数行政机关享有行政立法权。决策权的实施结果主要产生政策,为行政机关在一定期限内的工作指明方向,对行政机关和公务员有一定的约束作用,而行政立法权的实施结果是产生规范性文件,无论对相对人还是对行政机关都有约束力。另外,决策权的程序也不完全同于行政立法。

执行权是指执行法律和政策的权力。包含两部分:一是对法律法规的执行,二是对政策的执行。从行政权的运作来看,执行权具有重要地位。在现代社会,政府管理的事务很多,因而执行权的份量很重,尤其是在县、市政府,大量的工作是对法律法规的执行。

监督权是指对决策权和执行权的运行予以监督的权力。监督权存在的目的是监督决策的实施,纠正违法,反馈信息,以确保法律和政策的制定和正确实施。需要注意的是,这里的监督权是指对行政机关和公务人员管理活动的监督,对相对人行为的监督属于执行权的范畴。在实践中,监督权的表现形式很多,包括一般监督、专门监督和复议监督等。

咨询权主要是对决策和执行过程提供方案和意见的权力。在信息爆炸的当代,一个人就是有超常的才华,也不可能掌握各方面的知识,而现代的行政管理又具有综合性、技术性强等特点,需要借助于专家、学者的知识和经验。如在日本,咨询权主要由法律设定的专家、学者组成的审议会承担。

以行政权的性质为标准进行分类,其意义在于明确不同性质的行政权,要由不同地位的行政机关承担。如决策权的担当者应当组织精干,能够迅速决定。执行权应赋予比较集中、统一的执行组织,不能过于分散。监督机关应当地位超然,和受监督者没有直接的利害关系,以保证监督的客观公正。咨询机关也应具有相对独立的地位。

(四)以行政权作用范围为标准划分

以行政权的作用范围为标准,可将行政权分为内部行政权与外部行政权。

内部行政权主要作用于行政组织系统内部,如人事部门对公务员的管理,行政监察部门、审计部门对行政机关的监督,辅助机关提供相关的服务等。

外部行政权主要作用于相对人,如行政许可权、行政处罚权行政强制权等。另外,在西方国家,国家对其他行政主体的监督权也属于外部行政权的范畴。

有些行政权具有内、外部双重性质。如行政机关的设置,行政组织的规模等既对行政组织系统产生影响,也影响相对人。

划分内外部行政权的意义在于,外部行政权的设定涉及公民的权益,要有更严格的程序。另外,内部行政权和外部行政权的运作由于其影响的对象不同,因而适用不同的规则,而且救济的途径也不相同。

(五)以行政权内涵为标准划分

以行政权的内涵为标准,可将行政权分为实质意义的行政权和形式意义的行政权。

实质意义的行政权是指除立法权、司法权以外的权力。其核心是对法律的执行。如适用法律对具体事件作出处理。实质意义的行政权是从职能分立的角度而言的。

形式意义的行政权是指法律授予行政机关或行政主体行使的权力。包括实质意义上的行政权,也包括行政立法权和行政司法权。形式意义的行政权是从行使权力的机关角度而言的。

此种分类的目的在于明确行政机关可以行使的权力范围,哪些立法权和哪些司法权可以由行政机关行使,通过何种机制可确保权力的平衡等。

(六)以行政权受法律约束程度为标准划分

以法律规范行政权的程度为标准,可将行政权分为羁束行政权和自由裁量行政权。

羁束行政权是指严格受法律规范的行政权,行政机关在行使此类权力时没有选择决定的自由。如税务机关征税的权力,对个人所得税的征收只能按照国家规定的税率进行,既不能多征,也不能少征。

自由裁量行政权是指法律规定了行使权力的标准、范围、幅度,行政机关可以自由进行选择或者根据自己的最佳判断而采取行动的权力。在西方国家,自19世纪末叶以来,自由裁量行政权迅速增长。随着政府对经济、社会干预的加强,严格规范行政权的机械法治主义思想已不能适应社会的需要,因而提出了能动法治主义。认为法治更深层次的需求是更准确地实现立法的意图,而不仅仅是机械地适用法律条文。行政机关在法律授权的范围内,依据法律的原则和精神可以自由裁量,由此,行政机关在行政管理中的能动性大大增强{7}(P.62)。

当然,以上是就西方国家的情况而言的。在我国,行政权一向强大,而且从没有受到过法律的严格约束,没有经历过机械法治主义阶段。但西方的历史经验仍可借鉴,在设定行政权时,既要明确界限,严格规范,又要考虑到现代行政的能动性要求,赋予行政机关一定范围的自由裁量权。

三、行政权的内容

如前所述,行政权的内容主要是从行政事权的角度来定位的。虽各国 宪法对行政权的内容都有规定,但规定有相当差异。如美国 宪法2条第1节规定行政权属于总统,但对行政权的意义没有说明,第2节、第3节列举总统具有任命官员权、缔结条约权、军队统帅权等。应当说,美国 宪法规定的是美国总统的权力,而非完整意义上的行政权。和美国 宪法的规定相比,日本 宪法规定的行政权较为宽泛,而且主要是按照行政事权的内容来规定的。我国 宪法也规定了国务院的权力。

在理论上,行政权的内容可分为三部分:即行政事权、财权和组织人事权。

(一)行政事权

从总体上说,国家管辖的行政事务可归为四个部分:

1.安全保障

这主要包括对外和对内两个方面。对外国家应行使国家主权,参与国际政治事务,抵御外来侵略和分割国家主权的行为,保护我国侨民。对内国家应确保国家统一,防止分裂,确保公民的人身安全和财产安全、维护经济秩序和社会生活秩序,保护社会公共利益。安全保障是现代国家最基本的职能,也是最基本的行政事务。在资产阶级建国初期,强调经济自治,国家充当“守夜人”,国家的主要事务也就是安全保障。但随着经济、社会的发展,国家管辖的事务有了很大发展。

国家在安全保障方面的事权主要有:外交权、军事权、紧急权力、治安权、特赦权和减刑权等。其中,各项权力又可分解为具体的管理事项。如外交权包括制定外交政策的权力,缔结条约和行政协定的权力,承认外国新政府的权力,派遣和接受外交代表的权力等。

需要指出的是,我国国务院只具有部分国防职能,不具有军事指挥权。军事指挥权由国家中央军事委员会承担。

2.发展经济

现代国家肩负着发展经济、开发资源、发展社会生产力、提高人民生活水平提升国家综合国力的重任。在经济全球化的今天,不发展就没有任何出路。因而,发展经济已成为现代国家最主要的行政事权。发展经济,既要在宏观上保持经济总量平衡、产业结构优化、健全宏观调控体系和调控手段,又要在微观上制定可行的行业规划和行业政策,维护行业平等竞争等。

在确定经济方面的事权时,要注意和个人(包括个人的延伸体)经营自主权的界分。国家既要对经济实行宏观调控,又不能侵害个人的经营自主权。究竟哪些事项需要国家干预,哪些事项由市场调节为宜,需要进一步研究。

3.文化建设

文化的内涵非常丰富,不仅限于文学、艺术、音乐,还包括人们的思维方式、思想观念、道德意识、法律传统和生活习惯等。文化建设并不是要对传统文化全盘否定,但必须去其糟粕,并按照现代社会的理念对传统文化加以改造。文化建设和发展经济相辅相成,市场经济发展需要现代文化的支持;而现代文化的形成又有赖于经济的发展和社会生产力的提高。和发展经济相比,文化的惯性更大,发展也更为艰难。国家承担文化建设职能,意味着国家有义务通过教育提高全民的文化水平和道德意识水准,促进个人的独立和发展。

国家在文化建设方面的事权主要为教育组织权和文化发展权等。值得注意的是,文化的发展应当是开放而不是封闭的,应鼓励多向思维,不能用统一的思维模式来禁锢人们的思想。

4.社会保障

社会保障作为国家行政事务的重要组成部分是在19世纪末叶逐渐发展起来的。主要包括发展社会公益事业、提供社会服务和救助等。社会保障既是对经济发展的支持,也是社会共同发展的需要。

国家在社会保障方面的事权主要是环境保护权、失业救助权、福利保障权等。

(二)财权

国家对行政事务的管理必须借助于物质手段才能完成,因而国家必须拥有相应的财权。财权具体又可分为三部分:即财政收入权、财政支出权和财产管理权。

1.财政收入权

财政收入主要包括税收、借款和其他杂项收入。其中,税收是主要的财政来源。由于税收涉及国民的负担,也影响国家经济的发展,因而,税种与税率的设定应属于立法权的范畴,在财政收入方面的行政权主要是依法核定税款和征收税款。另外,国家举债借款也直接影响国民的利益和经济建设,因而大额度的借款也需要国家权力机关决定。杂项收入主要是指服务收费,国有企业收入等。

2.财政支出权

财政支出主要有两部分,即固定资产投资和经常性费用。固定资产投资包括学校、图书馆、公路等建设:经常性费用包括行政经费、事业经费、社会保障费用等。为保证财政支出的合理,财政支出的种类、条件、幅度等都由法律规定,行政机关有权在法定范围内裁量决定。

3.财产管理权

这里是指对公共财产的管理,包括对公共财产的支配、使用,确定公共财产的管理形式等,如采用政府公司的方式管理。

(三)组织人事权

国家对行政事务的管理必须由具体的机关和人员完成,因而行政权必然包含行政组织权和人事管理权。

1.行政组织权

虽然重大的行政组织事项需要立法解决,但政府仍享有大量的行政组织权。政府需要按照行政组织法的规定行使行政组织权。如依法设置行政组织、行政机关;决定行政机关内部机构主管事项、职能的调整;批准公法人的成立、合并和撤销;实施委托管理等。

2.人事管理权

这也是行政权中最重要的组成部分。行政权运作过程和结果的好坏直接取决于公务员整体素质的高低,因此,公务员的管理十分重要。人事管理权包括公务员的考试权、录用权、培训权、晋升权、奖励制裁权、退休退职权等。另外还包括对人事争议的裁决权。

行政事权、财权和组织人事权性质不同,但又相辅相成。行政事权是行政权存在的基础,而行政权的运行离不开机关人员,也离不开物质条件,因而需要财权、组织人事权的保障。

四、行政权的形式

行政权的形式是行政权运作的具体形态。如果说行政权的内容要解决的是“管什么”,那么,行政权的形式则要解决的是“怎样管”。即通过什么方式来管理行政事务。在一定程度上,行政权的形式也决定了行政权的权限范围。

在不同国家,行政权的形式不完全一致。如在美国,行政权原则上不包含行政立法权。美国 宪法1条规定,立法权属于国众两院。行政机关制定规章要有法律的明确授权。而在法国,行政权包含行政立法权。法国1958年 宪法34条列举了国会立法的范围。第37条规定,凡在第34条列举范围以外的事项都属于条例的范围。政府的立法权限不仅广泛,还受到 宪法保障。 宪法41条规定,国会所制定的法律如果超过了第 34条列举事项,侵犯了属于行政立法的权限时,政府可以请求 宪法委员会宣告法律违宪,因而不能执行{8}(P.137—138)。

行政权究竟应包含哪些形式,需要分析论证。从实践来看,行政权的形式主要有行政立法权、行政计划权、行政调查权、行政处理权、行政处罚权、行政强制权、行政合同权、行政指导权等。

(一)行政立法权

行政立法权是行政机关制定行政法规、规章等具有普遍约束力的规范性文件的权力。在行政法上,需要明确两个问题:第一,可以授予哪些行政机关行政立法权。第二,行政立法权的范围。行政立法包含授权立法和自主立法,无论是授权立法还是自主立法,都存在一个范围问题。相对于立法机关的立法而言,行政立法是由行政机关而不是民意代表直接制定,民众参与的机会少,而且程序相对简单,因此,行政立法只能在有限的范围内进行。

我国《立法法》规定了必须由国家权力机关立法的专属事项,但没有就法律规范的事项和行政立法规范的事项作出明确分工,因而行政立法权的界限不清。从行政立法的性质考虑,应当对行政立法权的范围予以明确规定。

(二)行政计划权

行政计划权是指有权机关确定在未来一定时期内所要实现的规划蓝图的权力。现代行政对经济的积极干预、行政给付及社会保障功能的加强决定了行政计划的必要。行政计划有多种,如城市发展规划产业规划等。从法律效力角度划分,行政计划分为拘束性的计划和非拘束性的计划。由于行政计划涉及多人利益,因而需要民众的广泛参与。

应当指出的是,行政计划权并不完全属于行政权的范畴,重大的行政计划需要立法决定。至于哪些行政计划需要经过立法程序,哪些行政计划可由行政机关决定,尚需研究,并可由单行法律法规规定。

(三)行政调查权

行政调查的主要目的是获得信息,因而行政调查权是行使其他行政权力的基础。在美国,大多数行政机构经法律授权有以下四种调查权:第一,要求相对一方制作记录,包括文件和档案:第二,要求相对一方定期提出报告;第三,签发传票要求被调查者出席作证或提供账薄、文件和档案:第四,对当事人的生活住宅和企业宅地进行检查{9}(P.110—111)。我国目前对行政调查权的规定散见于单行的法律法规之中,行政调查的主体范围、手段以及程序都没有全面规定。

(四)行政处理权

行政处理权是指行政机关就具体的事件作出处理的权力。行政处理权的范围很宽,包括类型化的行政许可权、行政确认权、行政给付权、行政征收权等,也包括非类型化的对特定事项的处理权,如根据小学生源减少的情况,某教育当局决定对两所小学予以合并。在行政管理中,最大量的行政事务是行政处理。行政处理的结果有可能直接影响到相对人的权益,也有可能不直接影响相对人的权益。在影响相对人的行政处理中,有些使相对人受益,有些则不利于相对人。行政处理权是最原始、也是最传统意义上的行政权。

(五)行政许可权

行政许可权是行政机关根据相对人的申请,以书面证明或其他方式允许相对人从事某种行为,确认某种权利,授予某种资格和能力的权力。行政许可实际上是国家一般限制或禁止的活动,对符合条件的对象解除限制或禁止。因此,行政许可的本质是对社会或经济活动中某些事项的管制。行政许可在维持经济秩序,保护国家资源和生态环境,促进社会经济发展,维护公共安全,保障公民人身和财产权利不受侵犯等方面都有重要作用,因而世界各国都有行政许可制度。但行政许可如过度扩张,也可能限制公民、法人的公平竞争权,导致保护垄断行为,甚至不适当地剥夺一些原本不应受到限制的公民行为自由。为此,国家正在进行行政审批制度改革,制定行政许可法。

(六)行政处罚权

行政处罚权是行政权关对违反行政法律规范者给予行政制裁的权力。如给予罚款、限制行为能力。和行政处理权相比,行政处罚权具有制裁性,其行使将使相对人处于不利地位。正是由于行政处罚权的这种特殊性质,导致了普通法系国家对该类权力的限制。在普通法系国家,行政机关的行政处罚权有限,对相对人违反行政法律规范的行为,行政机关要申请法院对违法者给予民事制裁或刑事制裁。而在大陆法系国家,行政处罚权则被认为是行政权的组成部分,主要由行政机关实施。在我国,由于承袭了大陆法系的法律传统,也由于行政至上传统的影响,因而,行政处罚权是作为行政权的一个重要组成部分而存在的。

行政处罚权与刑事制裁权都是国家对违法者的制裁。这两者之间的分界点何在,尤其是行政权能否包含限制人身自由的处罚等,需要认真研究。

(七)行政强制权

行政强制权是指行政机关为预防、纠正违法和确保行政法上义务的履行而采取强制措施的权力。可分为强制措施权和强制执行权。与行政处罚权同样,行政强制权所具有的强制性、暴力性,将使相对人处于极为不利的地位。西方国家对行政强制执行权的性质认识有很大差异。在普通法系国家,行政机关原则上没有强制执行的最终决定权,这一权力归属于法院。因为在普通法系国家看来,法院在权力的运作上有更多的程序保障。而在大陆法系国家,基于效率的考虑,法律也把某些行政强制执行权赋予行政机关。我国目前正在进行行政强制立法,关于行政强制执行权的归属,我国现行做法是以申请人民法院强制执行为原则,以行使机关自行强制为例外。例外即是必须有法律规定。究竟如何规定,将由法律决定。

(八)行政合同权

以合同的方式管理行政事务,在当代已很普遍。我国也是如此。和其他行政权形式相比,行政合同权强调尊重当事人的意愿,只有在当事人参与的情况下才能实现。行政合同权具体又包括缔结行政合同权、行政合同履行监督权、单方面改变和终止合同权等。行政机关在行使行政合同权时,要贯彻平等、择优、公益优先和公务负担均等公法精神。

(九)行政指导权

通过非强制的方式为相对人提供各种指导,是行政权发展的一种新的形式。和其他行政权形式相比,行政指导权不以强制力为后盾,但同样为现代管理所必须。尤其在市场经济体制下,由于市场调节的局限和政府直接干预的不足,决定了行政指导存在的必要。在我国,行政指导权尚不发达,政府就哪些事项应该提供指导、行政指导的程序、行政指导行为的法律责任等都值得进一步研究。

五、行政权的设定

行政权的设定是指行政权的设置、分配、调整与取消等。在行政组织法律制度中,行政权的设定具有重要地位。行政权设定合理与否直接影响到公民的自由和权利,也直接影响到行政管理的效率。在行政权的设定上,设定标准、设定主体、设定方式和设定程序等都值得研究。

(一)行政权的设定标准

这里的设定标准主要解决行政权的内容范围,即根据何种标准来确定行政权。我们认为行政权的设定要考虑公民的自由、市场调节的必要性和可行性、管理的需要以及行政权与立法权、司法权的关系等。具体地说,行政权的设定标准应考虑以下几项:

1.确保个人自由标准

行政权的设定要尽可能地保障个人自由,如人身自由、从事各种经营活动的自由,宗教信仰自由等。确保个人自由标准包含两方面的内容:一是属于公民自由范畴的事情,应让公民自己决定,政府尽可能地不管或少管。二是要设定必要的行政权以保障公民的自由。如公民的人身自由需要设定治安权来予以保障。

2.市场调节标准

在经济领域,凡通过竞争等市场机制能解决的事情,均由市场去管,只是对市场机制本身不能解决的事情,才由政府去管。换言之,政府只是针对市场调节的缺陷和不足而发挥作用。如政府制定产业政策,调整产业结构,维护市场秩序等,而经济主体的经营活动由其自主决定。

3.管理必要性标准

行政管理的目标是要确保公民的生活达到一个基本的水准。为此,国家要发展教育、文化事业,发展各种公益事业,提供相应的环境、卫生和社会保障服务。为此,需要设定相应的行政权。

4.行政权有限扩展标准

随着社会的发展,行政事权在不断增加。与此同时,为满足行政效率的需要,行政权也已日益渗透到立法权和司法权领域,行政立法权与行政司法权扩大。如果说行政事权增加是基于现实需要,即行政事权必须随着管理的需要而设定,那么,行政权对立法权、司法权的渗透则要有一定的限度。行政权不能取代立法权,重要的行政管理事项仍需要通过立法决定。行政权也不能取代司法权,并要保障司法权对行政权的约制。

(二)行政权的设定主体

理论上,行政权应由国家权力机关设定,这是由权力来源于人民这一基本政治原理所决定的。国家的权力来自于人民的让与,而人民行使权力的机关是国家权力机关,因而行政权应由国家权力机关设定。行政机关不能为自己设定行政权。但由于行政权在内容和形式上有多种,而且不同种类的行政权性质不同,因而在国家权力之外,也不排除地方国家权力机关设定一定范围的行政权。

在我国,目前行政权的设定机关既有国家权力机关、地方国家权力机关,也有国家行政机关。后者又包括国务院,各部、委,直属机构,地方省级人民政府,省会市人民政府,国务院批准的较大的市的人民政府等。造成这种状况的原因主要有两个方面:一是立法缺口大。从现阶段看,国家权力机关的立法不足以满足实际的需要,因而行政机关有必要自行设定一定范围的行政权:二是我国法治程度不高,行政权法定,即必须由国家权力机关设定的意识不强,加之长期以来行政权力常常由政策规定,变化频繁,因而没有形成行政权必须由国家权力机关设定的机制。行政权可由哪些主体设定,需要进一步研究和法律规范。

(三)行政权的设定方式

行政权的设定方式有两种:一种是在行政组织法中作原则规定,然后在单行管理法律法规中规定具体的事权和行政权的形式。日本主要采用此种设定方式。行政组织法对行政权的规定不直接具有效力,只有在进一步为单行法律规定时才发生效力。该种方式简单明确,易于操作。另一种是直接为单行法律规定。美国采用此种设定方式。这种设定方式能够有效运作的前提是行政权的设定主体单一,否则会导致行政权的设定混乱,相互冲突。

我国目前主要采用上述第二种设定方式。鉴于实践中行政权的设定主体较多,行政权设定混乱的状况,我们认为宜采用第一种设定方式。

(四)行政权的设定程序

行政权的创设要经过立法程序,行政权的合并与撤销可由立法机关,也可由行政机关完成。行政权的创设程序在理论上应包含三个环节:其一是行政权创设方案的拟定;其二是通过立法程序决定;其三是行政权设定的实际推行。值得强调的是,在行政权的设定过程中,要重视分析论证环节,究竟需要设定哪些行政事权,哪些形式的行政权,需要全面调查研究和分析论证.并逐条逐项地确定。

(责任编辑 于波)

【注释】 作者简介:应松年,男,教授,博士生导师,薛刚凌,女,教授。

[1]国家行政学院,北京,100089。

[2]中国政法大学,北京,100088。

[3]在联邦制国家,除了行政权要在联邦与州之间进行分配,还存在着立法权与司法权的分配。

[4]决策具有以下特点:其一,针对性。即针对特定事务进行。如针对教育事务,环境事务等进行决策。其二,目标性。决策是为了达到一定的管理目标而作出的,缺乏目标,决策也就毫无意义。其三,实施性。这种决策要付诸于实施,采取相应的行动。其四,选择性。决策需要对若干可行的方案比较后作出决定。其五,优化性。决策要寻找优化的目标和达到目标的优化途径。其六,预测性。即对未来行动的环境、条件、效果作科学的预测。

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