摘要： 《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第26条原则上禁止适用仲裁解决行政协议纠纷，限缩了当事人之间的意思自治，并以“协议性质决定解纷机制性质”的法治逻辑建立了公法为主导的救济模式，忽视了行政协议的契约属性，缺乏因合意内容产生纠纷的平等解决机制。行政协议纠纷适用仲裁是由其纠纷性质所决定，相比于行政诉讼和行政复议，仲裁解决机制具有启动的自愿性、程序的简便性、成本的低廉性、过程的保密性、结果的双赢性等比较优势，并具有一定的社会价值和实践基础，因此在仲裁解决机制的构建中应充分考虑行政协议的特性，实现制度的创新。

关键词： 行政协议 PPP协议 意思自治 仲裁 纠纷解决机制

引言

行政协议是行政机关为履行行政职能或实现公共利益，与行政相对人就有关事项协商一致而达成的协议。随着公共服务合同化现象的出现，行政合同的适用范围呈逐渐扩大的趋势。我国要实现社会治理的现代化，行政协议作为一种新型的社会治理模式被我国行政机关广泛运用。例如，在公共基础设施建设、房屋征收以及特许经营权的颁布中行政协议都被广泛地适用，并取得了比较好的社会效果。为了实质性化解行政协议纠纷，充分保护行政相对人的合法权益，《中华人民共和国行政诉讼法》以及2019年的《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（以下简称《行政协议司法解释》）为行政协议纠纷的解决作出了相应的规定。按照上述规定，行政协议纠纷需要通过行政诉讼等公法救济模式处理，仲裁作为一种非诉讼纠纷解决机制原则上被禁止适用。禁止适用仲裁一方面限制了当事人的意思自治，掩盖了行政协议“协议性”的特征，与行政协议平等协商实现公共利益的价值取向背道而驰；在“协议性质决定纠纷解决机制”的法治逻辑下，公法救济模式为主导的纠纷解决机制无法针对解决因合意内容产生的纠纷。因此，笔者将从行政协议纠纷的性质、仲裁解决机制的优势、价值和现有的实践基础入手，探讨行政协议适用仲裁机制的合理之处，并对行政协议仲裁制度的构建进行粗浅分析，以期能起到抛砖引玉的作用。

一、行政协议纠纷的性质——仲裁解决行政协议纠纷的内在因素

行政协议是行政相对人与行政机关签订的一种具有特殊功能和意义的合同，这就决定了行政协议纠纷与纯粹的民事纠纷或者纯粹的行政诉讼纠纷不同，行政协议纠纷的性质主要体现在以下几个方面：

（一）纠纷主体地位的平等性与不平等性的统一

按照现有法律的规定，行政诉讼的当事人主体地位是不平等的，一方是实施具体行政行为的行政机关，另一方是公民、法人或其他组织。在民事诉讼中，双方当事人的地位是平等的，即享有同等或者对等的权利义务，但是在行政协议纠纷中，当事人的地位既有平等的一面又有不平等的一面。说不平等是因为一方是行政机关，另一方是公民、法人或其他组织，行政机关在行使行政优益权或其他具体行政行为时具有单方高权意志，相对人属于服从地位。说它平等指的是在行政协议当中，即使行政机关单方面享有行政优益权可以变更、解除协议，但是在权利救济方面相对人也享有特权行为的补偿权和不可预见情况的补偿权，当事人的权利义务对等。

（二）纠纷起因的违法性与违约性的统一

民事纠纷一般是因一方当事人侵权或违约侵害另一方当事人的合法权益引起的纠纷，打破了协议的平衡使得另一方当事人因此遭受损失，违约性是主要起因，而行政纠纷往往是因为行政机关的具体行政行为侵犯了行政相对人的合法权益，违法性是主要起因。而行政协议纠纷的起因与行政纠纷或者民事纠纷不一样，其中既有行政法律关系又有民事法律关系，两种关系虽有重叠但又相互独立。一方面，行政协议一方当事人因不履行协议约定义务侵害另一方当事人的合法权益，违反了合约性规定，属于违约行为。另一方面，行政协议纠纷中的行政机关违反法律的禁止性规定，侵害行政相对人的合法权益，违反了行政法的相关规定而引起的纠纷，属于违法性行为。所以说，行政协议纠纷的起因是违法性与违约性的统一。

（三）纠纷内容的可处分性与不可处分性的统一

从行政协议纠纷的内容上看，行政协议纠纷中当事人可以平等协商的内容，具有可处分性。处分原则是民事诉讼的基本原则，其内容是指当事人在法律规定的范围内，自由支配和处置自己依法享有的民事权利和诉讼权利。行政协议纠纷中当事人之间的履约纠纷属于主观诉讼，与民事纠纷性质大致相同，在纠纷解决过程中是可以通过调解解决的，当然行政协议纠纷中对于调解的适用应当要谨慎，因为可能涉及到公共利益。而行政机关对于行政相对人权利的侵害，是合法还是违法，这种性质的纠纷基于“公权力不可让渡”原则在解决过程中当事人是不享有处分权的，在行政机关的行为是否合法的问题上不能适用调解，行政机关的具体行政行为不是当事人通过协商可以决定其是否合法的，要通过法院判决或者行政机关复议确定其是否具有合法性。

（四）纠纷结构的单向性与双向性的统一

至于结构的双向性，主要是将行政协议纠纷与行政诉讼案件或民事诉讼案件比较而言。在行政诉讼案件中，解决纠纷机构的主要工作是对行政机关的具体行政行为合法与否进行评价，进而作出一个裁判，因而是单向结构，在民事诉讼中，人民法院作为纠纷的解决机构同样只需要对当事人是否侵权或违约进行评价即可，纠纷的结构仍然是单向的。在行政协议纠纷中纠纷解决机构不仅要对行政机关的具体行政行为的合法性进行评价，还要对于行政协议中的双方当事人行为的合约性进行评价，因而其结构具有双向性，从这个方面看，行政协议纠纷比起一般的民事案件或者一般的行政诉讼案件案情更复杂，对于法官及法院提出了更高的要求。

（五）法律适用的公法与私法的统一

由于行政协议纠纷兼具“行政性”与“协议性”且二者相互独立无法涵盖，协议性意味着行政协议在一定范围内共享合同的一般规则和原理，因此不仅要适用行政法等公法的规定，也要适用民法典中关于合同的相关规定，当然解决此类纠纷也应当适用民事纠纷的解决机制相关的法律规定。在行政协议纠纷法律适用过程中如果不考虑公共利益，行政协议制度设置目的就不能达到，行政协议制度则名存实亡，该制度将异化为披着行政外衣的民事合同。如果纯粹适用行政法等公法来解决行政协议纠纷，不考虑协议内容的协商性和权利的可处分性，当事人的意思自治因此会受到不必要的限缩，纠纷解决的效果一定是不会非常理想，这样不利于矛盾纠纷的彻底化解和促进社会的和谐稳定。

综上所述，行政协议纠纷比起普通的民事案件和行政诉讼案件具有其独特的性质，解决行政协议纠纷既要适用行政法、行政诉讼法等公法的相关规定，又要适用民事纠纷解决的相关法律，在考虑如何建立起科学合理的行政协议纠纷解决机制的时候，不仅要考虑行政诉讼法的相关原则、制度和规范，也要考虑民事纠纷的解决机制，例如民事诉讼法、仲裁法等相关法律的规定，否则，行政协议纠纷因缺乏针对性的解纠规则而无法实质性化解。

二、仲裁解决行政协议纠纷的优势

与行政诉讼和行政复议相比较，仲裁解决行政协议纠纷具有其独特的优势，具体而言，主要体现在以下几个方面：

（一）启动的自愿性

我国的民商事纠纷的仲裁是由双方当事人签订仲裁协议始能启动仲裁程序。在农村土地承包纠纷和劳动争议仲裁机制中，为了保护弱势一方当事人的合法权益，弱势一方可以较为容易地提起仲裁申请。笔者认为，行政协议纠纷，既然需要签订协议，可以在签订协议的时候用一个条款加以确定，启动仲裁必须以仲裁协议作为先决条件。当行政协议在履行过程中发生纠纷时，按照传统的行政诉讼或者行政复议的方式解决纠纷，没有充分尊重行政协议当事人的意思自治，使得纠纷解决的效果不尽人意。如果就协议的履行产生纠纷，最好的方法也是通过双方当事人协商解决或者是通过一种充分尊重当事人意思自治的方式解决。

（二）程序的简便性

相对于行政诉讼程序，行政协议纠纷仲裁解决的程序更加简便。行政诉讼同刑事诉讼、民事诉讼一样必须要忠于事实和法律，属于公力救济的范畴。行政诉讼程序中任何违反程序法规定的行为都有可能导致行政诉讼结果的不公正。因此，在行政诉讼中，当事人为了避免自己的诉讼权利被侵害从而导致不公正的裁判结果，往往委托律师作为诉讼代理人参与到诉讼程序之中。行政诉讼中的庭审每一个环节必须要按照行政诉讼法的规定进行，否则就是行政诉讼程序违法，程序违法的直接后果是诉讼行为无效。行政诉讼中每一个程序法律都有对应的特殊规定，这样复杂的程序仅依靠当事人参与非常困难，可能会因为当事人不懂法而导致利益受损。相比较而言，仲裁解决行政协议纠纷的程序更为简便。虽然仲裁也存在诉讼化的嫌疑，但总的来说仲裁是属于非诉讼纠纷解决机制，非诉讼纠纷解决机制的明显优势即程序简便，况且仲裁是一裁终局，不像行政诉讼那样存在繁杂的审理程序。

（三）成本的低廉性

在市场经济条件下，做任何事必须要考虑以最小的成本获得最大的利益，即办事的成本问题，纠纷的解决机制一样也应当考虑纠纷解决的成本、节约社会综合资源的问题。一项制度再好再完美如果消耗较多的成本和社会资源，也不会被人们认可甚至可能会被抛弃或者被束之高阁。行政协议纠纷通过仲裁解决可以节约纠纷解决的成本，由于行政协议纠纷仲裁解决的程序简便，纠纷当事人不需要委托律师参加到诉讼中来，省去了高昂的律师费用和诉讼费用，这样可以节约纠纷解决的成本和社会综合资源。纠纷解决的成本包括时间成本、金钱成本、社会效果等方面的成本。从时间成本上看，仲裁解决行政协议纠纷需要的时间短，在制度的设置时可以考虑实行一裁终局；而行政诉讼要通过较为复杂的一审程序、二审程序甚至再审程序，时间消耗得太长。从金钱成本上看，仲裁程序简便，一般当事人可以直接参与仲裁程序之中；而诉讼程序复杂，当事人往往要委托律师参与才能更好地维护自己的合法权益，沉重的律师费增加了当事人的经济成本。至于说纠纷解决的社会效果，行政诉讼或复议由于法院或复议机关对于行政诉讼的被告或被复议机关的“特殊保护”可能会导致人民群众对司法公信力或者行政机关的威信下降，损害党和政府在人民群众中的形象。

（四）过程的保密性

仲裁的保密性主要包括三个方面，即仲裁的程序内容、仲裁过程中的证据和仲裁裁决，以上三个方面的内容只允许当事人知悉，当事人以外的人员不得了解。与仲裁保密性相关的一个概念是仲裁私人性，即指仲裁的程序过程中只允许相关当事人参与，如申请人、被申请人、委托代理人、证人等，与案件无关的人员则被禁止参与到仲裁程序中来。仲裁的私人性与保密性是相互联系，相互区别的两个概念，仲裁的保密性必须要求仲裁具有私人性，而具有仲裁私人性的案件，不一定具有保密性，也就是说，仲裁程序中不允许无关人员参与并不一定保证仲裁的证据和裁判文书不对外公开。《中华人民共和国仲裁法》第40条规定：“仲裁不公开进行，当事人协议公开的，可以公开进行，但涉及国家秘密的除外。”在设置行政协议纠纷仲裁制度时，完全可以像民商事仲裁一样确定仲裁的保密原则。

（五）结果的双赢性

同样的纠纷因处理方式不同，既可能导致当事人之间的社会关系不可挽回地彻底破裂，也可能消除敌对情绪和感情上的疙瘩，使双方当事人恢复友好的社会关系。 仲裁解决行政协议纠纷会取得比其他解决方式更好的法律和社会效果。对于行政相对人来说，不像行政诉讼和行政复议那样，总是担心“官官相护”导致不公正的裁决结果而惶惶不安。在解决因合意内容产生的纠纷时仲裁机制更能“对症下药”，有利于保护行政协议纠纷中行政相对人的合法权益。

行政协议纠纷仲裁解决对于行政机关也会带来诸多益处。仲裁可以灵活选择在各领域的行业专家，这是复议机制无法比拟的。仲裁员的选任可以不受地域限制，选任外地的仲裁员可以使仲裁去行政化，并以仲裁员的专业性为前提实现定分止争且司法纠错率始终低于1%。较为公正的仲裁裁决可以有效地防止行政机关经受社会各个方面的非议，从而树立行政机关在老百姓心目中的形象和权威，改善政府与人民群众之间的关系。仲裁以一种较为平和的手段化解了行政协议纠纷，维护了行政机关与行政相对人之间的合作关系。

三、行政协议纠纷仲裁解决的价值分析

（一）弥补现有行政协议纠纷解决机制的不足

根据我国现有立法，行政协议纠纷的解决机制主要包括行政诉讼、行政复议、行政调解、和解、信访等方式。就行政协议纠纷而言，适用和解、信访和调解当然没有问题，但由于和解协议、调解书和信访反馈意见都不具有执行力，因而和解、调解和信访在实践中发挥的作用非常有限，在这里就不一一赘述，下面就行政复议、行政诉讼解决行政协议纠纷的困境进行深入的剖析：

1.行政复议制度在解决行政协议纠纷时，主要存在如下几个方面的困境：第一，复议结果的公正性难以保证。复议机关与被复议机关是上下级关系，因为“官官相护”无法从程序上保障复议结果的公正性。第二，复议的对象不能涵盖行政协议纠纷的所有内容。行政复议的复议对象是上级行政机关审查下级行政机关的行为是否合法，而行政协议纠纷不仅包括行政机关违法的问题，也包括行政机关或者行政相对人违约的问题。第三，现行立法没有将行政协议纠纷纳入行政复议的范畴之中。所以说，行政复议解决行政协议纠纷存在诸多的问题。

2.将行政诉讼适用于行政协议纠纷的解决同样面临诸多的困境：第一，目前立法没有明确行政协议的范围，国有土地出让协议以及PPP协议等部分协议性质是否属于行政协议目前存在争议。我国行政诉讼的受案范围的规定采取“列举+兜底”的方式，已经列举的行政协议受案范围的案件包括：政府特许经营协议、土地、房屋等征收征用补偿协议等案件，在司法实践中，各地对于行政协议案件的界定标准不统一，造成“同案不同判”的现象。这就使得行政诉讼解决行政协议纠纷“名不正，言不顺”。第二，行政诉讼审查原则不能完全适用于行政协议纠纷。行政诉讼中法院的审查对象是行政机关的具体行政行为是否合法，而在行政协议纠纷中如果仅仅审查行政机关具体行政行为是否合法，那就意味着对于行政机关或行政相对人违约的问题将要遗漏；又或者说协议双方当事人仅就违约之债提起的诉讼是否属于行政诉讼的受案范围目前存在疑问。第三，诉讼中的当事人地位恒定不能适用于行政协议纠纷。在行政诉讼中当事人的地位是恒定的，原告是行政相对人，被告是行政机关，其诉讼地位是恒定的。但在行政协议纠纷中，违反协议的一方有可能是行政机关也有可能是行政相对人，也就是说，行政协议纠纷中既可以是“民告官”也可以是“官告民”，这样适用行政诉讼解决行政协议纠纷就显得不合时宜了。第四，举证责任制度的适用不能适用于行政协议纠纷。行政诉讼中是被告即行政机关承担举证责任，如果将被告承担举证责任这一举证责任制度适用于行政协议纠纷显然是不合理的，对于违约纠纷，适用民事纠纷中的“谁主张谁举证”制度应当更合理一些。

综上所述，目前我国的行政复议及行政诉讼解决行政协议纠纷都存在着诸多问题，虽然可以通过修改我国的行政复议法和行政诉讼法将行政协议纠纷纳入相应的受案范围，扩展到合法性判断与合约性判断相结合。这种司法改革或者立法改革说起来似乎可行，但这将涉及到整个制度的修改和变革，彻底改变我国行政复议和行政诉讼两种法律制度的性质，可以说是牵一发而动全身。相反，将仲裁机制引入行政协议纠纷解决机制，可以保障现有纠纷解决机制安定性的同时，有效地弥补行政复议和行政诉讼制度在解决行政协议纠纷中存在的缺陷，所以说建立行政协议纠纷的仲裁制度势在必行，这也是优化行政协议纠纷解决体系的需要。

（二）保护行政协议当事人的合法权益

传统纠纷解决方式即行政诉讼和行政复议中由于法院、行政复议机关以及作出行为机关之间具有千丝万缕的联系，行政相对人很难取得较为满意的结果。相反，由于仲裁机构或仲裁员与行政机关的关系不像行政诉讼或复议中那么密切，仲裁机构、仲裁员能够保持相对中立，这样可以从程序上保证仲裁裁决结果相对公正，有效地保护行政相对人的合法权益。至于行政机关的利益问题，在行政协议中也应当受到保护，虽然说行政机关在行政协议中处于强势地位，但是由于行政协议是在平等自愿的基础上达成的协议，行政机关的利益也应当同样地受到保护。就行政机关而言，其可以在一般给付纠纷中主张权利，行政相对人因履约纠纷提起仲裁申请的，行政机关可以主张与申请人仲裁请求相关联的且独立的仲裁请求。而在行政诉讼和行政复议中只有“被动受审”的地位，谈不上什么利益受保护。

（三）促进行政机关依法行政

行政机关作为国家的管理机关，更重要的是必须要做到依法行政，行政机关的严格执法是依法治国的重要内涵，在依法治国，建设社会主义法治国家的今天，行政机关必须要做到依法行政，否则，依法治国就是一句空话。之所以必须要求行政机关依法行政，是因为行政机关拥有权力，有权力就有可能膨胀，权力膨胀可能会导致侵害行政相对人的合法权益。行政协议纠纷中有关民事部分的内容进行仲裁解决，双方当事人可以自由选择仲裁机构，可以有效地避免行政机关在行政诉讼和行政复议当中的优越地位，有效避免行政诉讼或者行政复议过程中的“官官相护”，行政机关以协议的方式选择仲裁机构进行仲裁，相对中立地位的仲裁机构和相对公正的仲裁裁决会倒逼行政机关依法行政。综上所述，行政协议纠纷适用仲裁机制有利于促进行政机关依法行政，在市场经济条件下，也有利于政府职能的转变，改变过去那种行政机关既做运动员，又做裁判员的做法，还有利于促进市场营商环境的不断优化，促进我国经济发展和社会的全面进步。

（四）缓解人民法院的诉讼压力

近年来由于经济社会的不断发展，我国法院的诉讼压力不断增加，关于法官诉讼压力，在法院的民庭可能表现得比较明显，作为受理行政诉讼案件的行政庭可能没有民事庭那么忙碌，然而由于受立案登记制的影响，行政诉讼的案件数量也较之前有明显的增长，如果将行政协议纠纷中一些具有处分性内容的案件由仲裁解决的话，可以有效地缓解法院的行政诉讼的压力，让行政庭的法官集中精力解决那些行政诉讼的案件，有效地监督行政机关在职权范围内行使职权。

四、行政协议仲裁解决的实践基础

（一）我国行政协议纠纷仲裁的实践基础

《政府和社会资本合作法（征求意见稿）》第49条明确了仲裁作为纠纷解决方式。可以看出立法者对于利用仲裁解决PPP协议纠纷是持肯定态度的。政府与社会资本合作项目在被纳入行政诉讼受案范围之前，PPP协议纠纷主要通过民事救济途径解决。因PPP协议具有意思自治、平等协商的特点，当事人在合同签署时，双方可以就合同的内容和是否愿意签订协议享有充分的自主权，并且行政机关可以按照招标程序选择他们认为最为合适的社会资本签订协议，社会资本方也可以根据行政机关招标的项目是否能够为自己营利而考虑是否选择参与竞标。并且在协议签订后，任何一方都享有各自的权利和履行的义务，除法定免责事由外都需要承担责任。

现行部门规章足以体现仲裁在行政协议中的适用发展趋势。财政部的《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》第22条第2款，《政府和社会资本合作模式操作指南》第28条以及国家发改委的《政府和社会资本合作项目通用合同指南》第73条第3款都明确指出在履约过程中产生无法协商的争议可将争议提交仲裁。虽然这些部门规章中的规定与目前学界和政府主流观点和做法是“相违背”的，但仲裁制度在解决相关纠纷的适用上有效地化解了行政协议纠纷，取得了比较好的社会效果，主要原因是社会资本方对行政诉讼缺乏信心以及仲裁自身优势，行政诉讼胜诉率过低的严峻事实使得社会资本方不愿对行政机关提起诉讼，如果强制要求社会资本方在发生纠纷时向人民法院提起行政诉讼，可能会造成因为对救济制度缺乏信心从而进一步缺乏参与协议的积极性。

（二）域外行政协议纠纷仲裁的实践

行政协议适用仲裁机制解决纠纷在其他国家和地区都有相应的立法规定，例如，我国台湾地区针对政府与社会资本合作专门制定了《促进民间参与公共建设法》，并就如何实质性化解纠纷制定了专门的处理规则。关于相对人与行政主体之间的纠纷处理，《促进民间参与公共建设法》提出双方之间就申请特许经营权以及审核特许经营权的程序提出异议或产生争议的，由主管机关适用《政府采购法》处理争议，即对于政府采购出现的纠纷实行两分化处理，在采购协议成立之前发生的纠纷具有公法性质，属于行政诉讼的受案范围，协议成立之后产生的纠纷均被认定为私法性质，可以采取民事诉讼或仲裁机制解决。并且《促进民间参与公共建设法》以法律的形式规定了仲裁可解决纠纷的正当性，将仲裁条款视为政府和社会资本合作协议中的必要条款之一。

法国对于行政合同禁用仲裁机制有明确规定，1972年《民事诉讼法典》的第83条、第1104条，以及《民法典》第2060条规定“仲裁不得适用公法人相关争议。”但是随着行政观念的转变，为了更好地解决行政机关与行政相对人的纠纷，解决机制因个案增加了一些可仲裁的例外情形。在法国最高行政法院1957年的一份裁判文书中提到：行政主体与他人发生争议的，不可订立仲裁协议或仲裁条款。由于在当时，最高行政法院对普通法院利用私法处理部分工商性公务法人所涉及的纠纷表示认可，因此不能利用仲裁处理纠纷遭到了学术界的反对，随后立法者在将工商性公务法人纠纷的可仲裁性予以认可，于1975年纳入民法典第2060条。之后，为了加快解决1900年巴黎世博会上国际合同的纠纷，1906年法国制定了专门的法律解决其中产生的货物、工程采购纠纷，法律规定允许利用仲裁机制解决其中的纠纷。因取得了较好的效果，在后来该规定也被公共采购法典所涵纳入。除此之外，仲裁可以解决国际科研合作协议产生的纠纷，但是当事人对仲裁裁决不服提交至法院的，普通法院和行政法院的管辖又产生了冲突，于是提出了仲裁裁决是否涉及公法的强行性规则为管辖规则，如果裁决不涉及强制性的公法规则，则应由普通法院对仲裁裁决效力进行认定。之后，法国开始在各类单行性立法中规定了不可仲裁的例外情形，法国公法合同上从完全排除仲裁到明确仲裁适用的例外情形可以看出，这类合同标的的整体性、履约期长以及融资方式特别，适用替代性纠纷解决机制可以快速高效解决其中的纠纷，缓解法院的“审判窒息”现象，同时可以有效维护双方友好合作关系。

通过我国台湾地区、法国的行政协议仲裁解决机制的立法和司法实践考察，可以得出如下的几点启示：

1.行政协议纠纷可以引入仲裁这一纠纷解决方式。仲裁作为与市场经济紧密相联系的一种纠纷解决方式，可以广泛地运用到平等主体的合同纠纷和其他经济纠纷之中。域外国家和地区行政协议纠纷可以适用仲裁机制，我国也同样可以适用。在经济全球化和区域经济一体化的今天，行政协议纠纷引入仲裁机制有利于我国的对外开放，有利于促进我国的市场经济的健康发展。现行的《行政协议司法解释》第26条原则上禁止国内投资者解决纠纷时适用仲裁，而允许外国投资者基于国际条约中的仲裁规定提起仲裁，就可能造成国内国外投资者救济方式的不平等。

2.纠纷的可处分性是行政协议纠纷适用仲裁的重要考量因素。在考量哪些内容可以纳入仲裁解决的范围的时候，首先应当考虑具有处分性的行政协议纠纷，不损害国家和社会公共利益的内容。例如，我国的《外商投资法》也为外商提供了“准入前国民待遇”，为外商进入我国投资提供了更多的便利。外资进入我国与政府签订协议的，其产生的纠纷属于外国资本与东道主国之间的纠纷，需要适用专门解决两者之间纠纷的《解决国家与他国民间投资争端公约》（以下简称《华盛顿公约》）。《华盛顿公约》其力在设置一个国际上普遍适用的调解和仲裁程序，双方既可以把投资中产生的争端交由《华盛顿公约》创设的“解决投资争端国际中心”（ICSID）解决，也可以将争端交由国际商事仲裁机构和国际临时仲裁解决。在国际纠纷解决中，仲裁作为一种主要的纠纷处理模式，具有更加丰富的案例和成熟的经验化解纠纷，联合国国际贸易法委员会以注释说明了方式进一步明确“商事”的具体情形，并列举被认为是商事关系的交易事项，此类商事争议也就是具有私法性质的合同争议。

五、行政协议纠纷仲裁解决的具体制度构建

（一）仲裁程序的启动

行政协议仲裁程序中应当根据当事人之间的仲裁协议启动且仲裁合意应在纠纷产生前形成。虽然仲裁合意既可以在纠纷发生前也可以在纠纷发生后签订具体的仲裁条款或协议，但结合行政协议的特性，行政主体与相对人之间所拥有的社会资源极其不平衡，若是等到纠纷发生后协商解决方式，则会因双方产生对立心理或一方当事人企图用协议进行诈骗而稍显不易，当事人只好退而求其次采取高成本的诉讼模式解纷。因此当事人之间应尽可能地在订立协议时或纠纷发生前订立仲裁条款或协议，此时双方的合作关系较为友好，能够尽快形成合意。

（二）仲裁的适用范围

行政协议的实现需要连续实施一系列行为，这些行为之间相互关联并共同构成协议的整个过程。协议的缔结、履行、变更和解除各个阶段相互联系，协议当事人可能会在协议的任何一个节点发生纠纷，在各个节点中，需要考察双方当事人的具体请求，并审查纠纷产生的直接原因是否为行政行为所致，因此需要对各个过程产生的纠纷进行全面、动态、实质的考察。仲裁解决行政协议纠纷范围应当包括以下几个方面的内容：1.因为缔约过失产生的财产权益纠纷，双方之间没有强制的约束力，由此产生的纠纷中，不论行政机关或相对人违反先合同义务承担责任的，由于并不涉及行政权力，行政机关一方不得通过单方面意志要求相对人赔偿损失或以强权行为不承担责任；2.行政协议履行阶段因违反约定性义务产生的财产权益纠纷，以平等的民事主体的身份要求相对人返还财产的，属于自愿平等、等价有偿的民事法律行为产生的民事纠纷，当合法权益无法实现时，因对纠纷所涉及的具体事项享有处分权，当事人可以选择仲裁解决纠纷；3.因协议约定形成的单方变更解除权行使而产生的赔偿纠纷，与行政机关因行政行为违法而产生的国家赔偿责任并不完全相同，其责任的产生是对义务的违反而并非行政职责，应优先在合同的框架内主张违约责任，虽然该权利在行政协议公法框架下形成，具有一定公法属性，但是该权利的形成属于双方协商一致的结果，此时行政机关已将行政职权通过协商合意形式转化为协议的具体内容，应视为合同形成的权利。

（三）仲裁机构和仲裁员的遴选

仲裁机构的设置可以按照需要进行设置，不必按照行政区域的划分来设置，具体而言，可以在县区级单位设置行政协议纠纷的仲裁机构，仲裁委员会设主任1人，副主任3—5人，仲裁委员5—9人，仲裁员应当从社会各界进行遴选，仲裁员队伍中可以吸纳具有法律知识的高校教师、退休法官、检察官和资深律师等，还可以吸纳一些了解行政协议业务的退休的公务人员和企业退休职工、管理人员等人员。除此之外，还应实行推荐名册制，即当事人可以在仲裁员名册中选任仲裁员，也可以在名册以外由当事人另行推选仲裁员，当事人可以根据具体的案件纠纷选择该领域的专家进行裁决。另外，仲裁委在行政协议案件中也应尽可能地聘任外地或外籍仲裁员，或者当事人也可以选择将纠纷交由外地仲裁委进行仲裁。在仲裁员选任程序上做到公正透明，可以有效预防仲裁裁决因仲裁员与行政机关恶意串通导致的不公正裁决。

（四）仲裁过程中调解的适用

由《行政协议司法解释》第23条可知，行政协议案件可以进行调解，以当事人自愿为前提而启动。行政协议案件可能涉及公权力，一旦在仲裁过程中发现涉及第三方或者其他公共利益，则需要在第三方或者公共利益不受损害的前提下才可以进行调解。因此在行政协议调解协议签订后，需要公开调解协议从而保障社会公众和有关政府部门的知情权。调解协议的公开应当对公开的内容予以细化，在保障社会公众知情权的基础上，还需要建立调解协议反馈渠道，社会公众有不同意见的，调解人员要进行充分的分析并向各方当事人进行反馈，如果其中确有侵害某一方利益的，调解人员应予以高度重视，需要在结合各方意见的基础上再考虑是否重新作出调解书。

（五）举证责任的分配

仲裁和民事诉讼、行政诉讼一样，也需要举证、认证和质证，对于举证责任进行分配，这样才能实现仲裁裁决的公平正义。行政协议纠纷的仲裁中对于举证责任的分配，可以按照两部分的内容进行分配，一是对于行政机关的行政行为是否合法的问题，由行政机关承担举证责任，也就是说基本上适用行政诉讼中的举证责任的分配原则。二是对于是否合约的事实采用“谁主张谁举证”的举证责任进行分配，即只要是关于是否符合行政协议的合约内容，不管是行政机关还是行政相对人都一律采用“谁主张谁举证”的举证责任分配原则进行分配，因为是否合约的事实属于平等的具有可处分性的事实，采用类似于民事诉讼的举证责任分配原则应当是相对合理的。

（六）仲裁裁决的效力

仲裁裁决的效力应当如何，这是行政协议纠纷仲裁制度构建时必须要解决的问题，按照现有我国的几种仲裁制度，主要有两种解决办法，一是普通民商事仲裁裁决，仲裁裁决以后只要人民法院不对其进行撤销或裁定不予执行，一方当事人不履行裁决规定的义务时，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。另一种方法是采取类似于我国现有的行政仲裁制度如劳动争议或者农村土地经营纠纷仲裁裁决的效力的规定，仲裁裁决以后经过一定的期限，如果当事人对于仲裁裁决不服，向人民法院提起诉讼，则仲裁裁决自动失效，如果在一定期限内双方当事人不提起诉讼，则仲裁裁决生效，一方当事人在规定的期限内不履行义务的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行。笔者认为，行政协议纠纷的仲裁裁决的效力，应当采用“一裁终局”的办法处理，即仲裁裁决只要没有被人民法院撤销或裁定不予执行，一方当事人不履行义务的，另一方当事人可以向人民法院申请强制执行，在实现定分止争的同时，也能够保护当事人利益的快速实现，彰显仲裁高效快捷的优势，节约司法资源。

（七）人民法院对于仲裁的监督

为了保证仲裁裁决的公正性，人民法院必须要对行政协议纠纷的仲裁进行必要的监督。人民法院对民商事仲裁和行政仲裁的监督主要是对仲裁的合法性进行监督，而行政协议仲裁的监督内容应当包含两方面内容，一是合法性监督，二是合约性监督。从形式上看，需要审查四个方面，即书面的仲裁协议、仲裁请求表示、明确的仲裁事项和仲裁机构，除了形式审查外，还需要进行实质审查，即审查所涉纠纷是否属于仲裁受案范围、仲裁协议的签订主体是否具备完全行为能力、仲裁意愿是否真实。在实质审查中，是否属于可仲裁的范围是实践中认定的难点，为了提高纠纷解决效率，可以将协议中具有可仲裁性的事项在法律规范中予以明确。由《仲裁法》第58条可知，中级法院可以对仲裁裁决是否合法作出审查，行政协议仲裁裁决可由《行政诉讼法》确定具有管辖权的法院，在房屋征收补偿协议中，征收和补偿的作出主体都是市、县级人民政府，行政诉讼中也对县级以上政府的行政行为的合法性审查交由地方中院审理。由此可以看出，中级法院相比于基层法院可以更加全面地审查行政行为的合法性。那么在行政协议的仲裁裁决中，为了充分保障裁决的公正性和权威性，赋予中级法院审查行政协议仲裁裁决，可以对仲裁庭和行政机关的行为合法性进行统一规制。目前仲裁裁决中对于国内外的裁决审查有不同的标准，国内仲裁裁决需要接受程序和实体的双重审查，而国外的裁决仅需要接受程序审查。按照目前行政协议的发展趋势，之后随着改革开放的持续深入将会有更多的外国投资者参与行政协议，为了对外来投资者进行有效监管以及保障我国社会公共利益能够通过涉外行政协议得到实现，当申请人认为裁决出现不公正的情形时，按照国民待遇原则可以将国内外的行政协议仲裁裁决设定较为合理的审查标准，即以现行《仲裁法》《民事诉讼法》以及《行政许可法》等法律规范作为审查依据。对国外投资者予以充分的保护，就可以为更多外资涌入提供生存空间，并且可以间接激发国内社会资本的活力，从而吸收多方面的资本加强我国社会基础设施建设，更好地实现公共利益。