摘要： 虽然《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》对行政协议约定仲裁条款予以“原则性否定”，但也为其预留了制度发展空间。法理上看，因过分强调行政协议的“行政性”而忽略其“民事性”，径行将行政协议纠纷排除在仲裁范围之外的做法，将不利于行政协议纠纷的及时、高效解决。在此问题上，肇始于德国的“双阶理论”为行政协议纠纷适用仲裁提供了理论依据，仲裁制度的高效、便捷则为行政协议适用仲裁提供了现实依托。大陆法系的立法与实践经验，亦可提供重要的借鉴。一般而言，只能对行政协议履行阶段的相关民事合意条款约定仲裁。适用仲裁解纷时，应对行政协议争议条款的属性、纠纷发生时点、争议标的情况等予以综合考量，并接受司法监督。
关键词： 行政协议；仲裁；双阶理论；行政优益权
一、引言
《行政诉讼法》的修订使得行政协议在我国从法学概念转变为法律概念，其争议解决机制亦得以初步构建。《行政诉讼法》第12条第11项明确了以诉讼方式解决行政协议纠纷的案件范围，但对能否适用民事非讼救济手段语焉不详。随着行政协议纠纷案件日增，仅依赖行政诉讼解决纠纷效果不佳，难以实现立法预期。
从《仲裁法》有关仲裁适用范围的规定看，行政协议纠纷适用仲裁的可能性并未被绝对排除。根据《仲裁法》第2条的规定，行政协议缔约双方地位是否平等成为行政协议纠纷能否适用仲裁的前提。如果完全从公法意义上解读行政协议，协议双方当事人之间的平等地位将无立足之地。但作为契约平等精神注入行政行为的产物，行政协议兼具行政性和协议性之双重属性，本质上是一种对等性行政契约，是行政主体与相对人之间就行政事项互相达成的合意，故而满足缔约双方地位平等这一适用仲裁的主体要件。尤其是在《仲裁法》修改的背景下，当事人双方地位平等问题也将不再构成行政协议仲裁条款的适用障碍。2021年7月30日公布的《仲裁法（征求意见稿）》第2条第1款删除了《仲裁法》第2条“平等主体”的限制性表述，使行政协议纠纷可不再受制于主体地位平等问题而直接适用仲裁，这将为行政协议纠纷适用仲裁提供更为明确的法律依据。
另一方面，《仲裁法》并未将行政协议纠纷纳入绝对禁止适用范围。《仲裁法》第3条第2项规定了“依法应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁，其中“行政争议”的含义存在争议，究竟是在强调争议的属性是行政性的，还是指所有行政机关作为一方当事人的争议，不够明确。从行政协议争议未纳入《行政复议法》的情况看，这相当于是强调了行政协议的“协议性”，故以仲裁方式解决行政协议纠纷并不违反《仲裁法》的义理。同时，《仲裁法（征求意见稿）》第2条第2款第2项将上述规定进一步修正为“法律规定应当由行政机关处理的行政争议”不能仲裁。两相比较，禁止仲裁解决的行政争议范围，由原来的“依法”不能仲裁缩小至“法律规定”不能仲裁，排除了行政法规、地方性法规、行政规章等的规定。可见，行政法上并未禁止行政协议纠纷通过民事法律规范进行救济，也没有将其列入禁止仲裁的范围。然而，针对行政协议纠纷可否适用仲裁解决的问题，《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》（法释〔2019〕17号，以下简称“《行政协议规定》”）作出了与《仲裁法》《行政诉讼法》不一致的规定。其第26条规定，“行政协议约定仲裁条款的，人民法院应当确认该条款无效，但法律、行政法规或者我国缔结、参加的国际条约另有规定的除外”。据此，行政协议一般不允许仲裁，除非法律、行政法规或者国际条约另有规定。上述冲突造成了实践中行政协议仲裁条款在法律适用上的矛盾，争议不断。为此，下文将基于“双阶理论”，分析行政协议的可仲裁性。
二、行政协议纠纷适用仲裁的正当性基础
行政协议的法律属性是确定其纠纷解决方式的逻辑起点，对此问题的看法，学界歧见纷呈。但也存在共识，即行政协议具有行政性和协议性双重属性，可以通过“双阶理论”对其加以分析。
（一）适用仲裁的理论前提：行政协议的双重属性
2014年修订的《行政诉讼法》确立了行政协议这一法律概念，早期研究中较多使用“行政合同”术语。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号，已失效，以下简称“《行政诉讼法解释》”）进一步界定了行政协议概念的内涵，同时对审理行政协议案件相关问题进行规定。关于行政协议是否同时具有“协议性”和“行政性”之双重属性，存在截然相反的两种观点。肯定说认为，行政协议的“行政性”体现在协议一方主体是基于宪法授权具有管理公共事务权力的行政机关，其有权在协议履行过程中为保护公共利益行使变更权或者解除权；而与此同时，行政协议的成立离不开行政相对人，因此行政协议相对人的主体性不同于其在行政决定过程中的程序性双方参与。其有权决定是否签订协议，且有权在法律允许范围内与行政机关协商协议内容。否定说则认为，行政协议的根本属性还是要回归“具有行政法上权利义务内容”这一关键要素，应认清“隐含在行政契约之中的行政机关对未来行政权处分的约定”这一本质。唯有如此，才更加符合“依法行政原则是控制公权力的基础”之原理。本文赞同双重属性说的观点。首先，虽行政协议中通常存在关于公共利益实现的条款，且行政相对人不具有擅自改变该条款的权利，但为实现行政管理或公共服务目标而保留条款并不损害行政协议之“协议性”。行政协议的“协议性”体现于协议的缔结和履行过程中，并不因协议双方地位的实质性不平等而被否定。其次，虽然在行政法律关系中双方当事人地位不平等，但高权行政主体在缔结和履行协议过程中必须平等对待行政相对人，否则难以达成合意。因此，行政协议的“协议性”基础即双方当事人的平等协商，在一定程度上获得保障。最后，行政优益权对行政协议双方平等地位造成的冲击，其实不足为虑。即便在民事法律关系中，事实上也难以实现双方当事人的完全平等。
与此同时，行政协议的双重属性并不矛盾，而是依法行政原则与契约自由的相互调和与兼容并存。行政协议制度建立在依法行政和平等协商两大基石之上，在民事法律关系与行政法律关系的耦合下，呈现出兼容状态，能够很好地消除行政协议纠纷适用仲裁的现实顾虑。此外，仲裁并非针对行政协议一方当事人的专属救济渠道，行政主体具有选择权，加之仲裁自愿性的保障，根本无需担心政府权力将听命于仲裁机构，也无需担心仲裁会束缚政府手脚。
（二）适用仲裁的理论依据：“双阶理论”
起源于德国的“双阶理论”具有解决公私法交融问题的功能。1951年，德国学者率先探讨了“双阶理论”，试图解决因补贴争议引发的法律救济问题。《对于私人的公法上补助》一文正式提出“双阶段性”概念，即将政府救济性补贴分为国家是否向私人提供补贴的决定阶段和国家如何向私人提供补贴的履行阶段，前者适用公法，后者适用私法。“双阶理论”将一个生活关系纵向拆解为不同阶段，主张分别适用不同性质的法律规范。就行政活动而言，该理论将其分为适用公法的决定阶段和适用私法的决定执行阶段。作此区分将有助于厘清复杂的法律关系，从而保护私人申请公共补助的合法权益，同时有效规制政府行为。
但“双阶理论”的适用使得私法上的要约与承诺因被虚拟化而缺乏适用余地，导致民事合同直接根据公法上的行政处分产生的问题。同时，将统一的生活关系划分为两个法律关系也存在操作困难。因此，有学者提出，应当以“行政私法理论”取代“双阶理论”，即应根据行为适用法律规范的公私法属性来判断该行为的属性，在将一个生活关系整体统一在私法关系的基础上横向叠加公法约束。这符合传统行政法学思想，解决了“双阶理论”造成法律内部逻辑混乱的问题。但“双阶理论”在将生活关系依法律关系性质阶段化后，法律适用问题变得简单明确。因此，在倡导公法和私法交互支持的新行政法学思维中，以灵活性为主要特征的“双阶理论”在法律实施效果上明显胜过刻板僵硬的“行政私法理论”。此外，“双阶理论”不仅可以适用于合同双方当事人，还保护了第三方竞争者的权利，更有助于实现对各方权益的平衡。
关于“双阶理论”能否适用于行政协议的问题，应当从该理论适用基础出发进行分析。“双阶理论”的适用基础是强调法律实施效果，倡导公私法合作，赋予立法者和行政者在“行政正确”的前提下享有行政形式选择自由。此外，该理论的提出，也旨在解决公私法相互融合下出现的以私法方式实现公法目的的政府行为控制问题。行政协议的双重属性，是行政机关为实现公法目的而采用私法形式的体现，也是“双阶理论”能够适用于行政协议的基础。行政协议的实现过程包括内容磋商、文本起草与签订、权利义务履行与监督、争议纠纷解决等。其中，行政机关根据公务目的拟定协议项目并对外公布，选择协议的合作方，以及协议签订后的监督过程，具有明显的行政管理属性，属于应当适用公法的公法决定阶段。在该阶段，法律法规赋予行政主体包括协议相对人的选择权、单方解除权等在内的行政优益权，与行政法目的之实现相契合。在行政协议的磋商、起草与签订阶段，行政相对人有权决定是否签订协议以及协议内容，具有较强的“协议性”。在行政协议履行阶段，双方当事人的履行依据为双方达成的合意，亦体现出其统一于“协议性”的一面。因此，行政协议的磋商、起草、签订以及履行阶段属于私法决定阶段，应当适用私法。亦即，行政机关的行政决定、行政许可、行政公告、行政主体单方解除和监督履行等行为按照行政法律规范做出，行政协议的签订以及履行阶段根据民事法律规范实施。
简言之，“双阶理论”揭示了行政法律关系中的公法关系和私法关系相互交融的复合性，无论是以行政机关是否行使行政权作为依据对行政协议所涉法律关系进行拆解，还是着眼于争议本身决定法律关系的性质，对行政协议纠纷分别适用不同性质的法律规范成为可能。这有助于纠纷解决过程中仲裁机构对不涉及行政职权的部分进行针对性处理，从而避免仲裁机构“越权”行使司法审查权的问题。
（三）适用仲裁的实践基础：行政协议仲裁条款的可行性
实践中存在关于适用行政协议仲裁条款的吁求，如国家发改委《关于开展政府和社会资本合作的指导意见》（发改投资〔2014〕2724号）等文件屡屡提及，“政府要牢固树立平等意识及合作观念……转变为社会资本的‘合作者’”。行政协议纠纷适用仲裁在我国司法实践中亦不乏先例，法院在纠纷解决过程中的论证角度各有不同，但支持仲裁的立场明白无误。
首先，司法案例佐证。如前所述，行政协议的“协议性”使得协议双方地位趋近法定的适用仲裁之主体要件，在行政协议缔结和履行过程中，行政机关与社会合作方的地位并无高下之分。在“北京北方电联电力工程有限责任公司等与乌鲁木齐市交通运输局合同纠纷管辖权异议上诉案”二审民事裁定书中，最高人民法院认为，交运局“行政主体的身份并不必然决定本案为行政纠纷，BOT协议中交织着两种性质不同的法律关系，在民事合同关系中的双方当事人，是相关行政法律关系中的行政主体和行政相对人，双方主体重叠，不能因此否认双方民事合同关系的存在及独立性。争议法律关系的实际性质，不能仅凭一方主体的特定身份确定，需判断争议是否与行政主体行使行政职权相关”。换言之，行政协议纠纷的性质并不完全取决于双方当事人的法律属性，而是应当结合争议的具体内容及所针对的行为性质才能明确。这和“双阶理论”的适用逻辑具有高度契合性，基于某些行政协议所具有的“民事争议属性”，其适用仲裁具有当然的可行性。
其次，实践经验加持。对行政协议中的民事条款适用仲裁，与行政诉讼的基本理念和制度安排并不冲突。在制度安排上允许对行政协议（民事条款）适用仲裁，是对行政协议具有“协议性”的最好回应，不仅不会冲撞行政诉讼法的原则，理论上还可以从行政协议中精准分离出“可仲裁条款”和“不可仲裁条款”。同时，在PPP项目等行政协议纠纷中，申请仲裁一方往往为社会资本方而非政府，不会发生行政协议仲裁与行政诉讼法理明显冲突的问题。
再次，法律依据充分。如前所述，根据《仲裁法》第3条和《行政诉讼法》第12条第11项，不违反行政法强制性规定的行政协议纠纷，可以诉诸民事法律规范寻求救济，故行政协议纠纷并非仲裁的绝对排除范围。行政协议纠纷提交仲裁后，《仲裁法》《民事诉讼法》等有关仲裁协议效力、仲裁程序等的规定，构成了行政协议纠纷仲裁的法律依据。
最后，发展趋势明显。关于仲裁适用范围问题，《仲裁法（征求意见稿）》除了删除双方为“平等主体”的限制性表述外，还将排除仲裁的事项表述为“法律规定应当由行政机关处理的行政争议”。此外，该征求意见稿增加了“其他法律有特别规定的，从其规定”的兜底性表述。可见，扩大仲裁适用范围、取消仲裁双方地位平等、严格限制不可仲裁范围等，昭示了仲裁法的立法倾向。将行政协议纠纷纳入仲裁范围，符合多元化、实质性化解行政争议的发展趋势，可以呼应法治政府建设已经跨入“深水区”而追求制度实效的实际需要。
三、行政协议纠纷排除适用仲裁的弊端
将行政协议排除出仲裁范围，虽有利于法院对案件管辖和审理，但无助于民事性争议的化解，还将大大增加人民法院的行政诉讼负担，可谓弊大于利。
（一）当事人民事权利实现受阻
1.主体地位平等性遭削弱
与传统行政法律关系不同，随着时代发展，新型行政法律关系出现了主体地位平等化的趋势，为平等原则的适用提供了可能。行政协议中的某些内容条款即是建立在平等协商基础之上，如果行政协议条款全部被排除出仲裁范围，就只能诉诸行政诉讼，双方主体地位的平等性会被极大削弱。国家作为主权者，在行政诉讼中享有天然的优势，法院在审理中始终会从协议整体出发，民事条款中双方的平等性地位，未必可以得到充分维护。
2.纠纷解决空间被压缩
仲裁作为解决协议纠纷的有效手段，具有得天独厚的优势，对行政协议亦然。而《行政协议规定》将双方约定仲裁条款视为无效，实质上是压缩了行政协议纠纷的解决空间，太过武断。有学者指出，通过行政诉讼程序将难以解决所有类型的行政协议纠纷，如在国有土地使用权出让协议纠纷中一旦土地使用权受让方出现迟延付款、不按照约定使用国有土地等违约情形，出让方行政机关将无法通过提起行政诉讼，解决纠纷获得违约赔偿。这显然不利于行政协议制度行稳致远。
3.裁决结果存在质疑
由于行政协议纠纷有其自身特点，不少涉及建筑、贸易等特殊的专业知识领域，在解决相关复杂的专业技术性问题方面，传统的纠纷解决方式并不占优势。一方面。法院审判人员无法做到对专业领域的完全了解；另一方面，相对人一方始终面临着行政主体的强大行政权力，在证据收集等方面面临阻力，裁判结果未必做到真正维护协议主体的利益。反之，仲裁凭借其自身独特的优越性，适应了新型纠纷解决的特殊要求，专家裁决等特点对于裁决的专业性和权威性至关重要。
（二）行政协议特异性被忽视
行政协议的特异性一直是理论界和实务界所关注的核心问题，将行政协议条款排除出仲裁范围的观点和做法，实际上是忽略了行政协议双重属性中“协议性”的表现。虽然行政协议具有“行政性”，但其民事性和合意性亦至为明显，是行政协议所具有的基础性和实质性特征。
1.民事性
行政协议的民事性主要体现在，部分协议条款必须建立在双方协商一致的基础上，充分体现了双方的平等地位。对此，章剑生教授认为，由于行政协议的成立离不开行政相对人，因此，行政相对人在行政协议中的主体性，不同于在一般行政决定过程中的程序性参与。双方经过平等协商形成的协议，具有民事性特征，应当允许在纠纷发生时采用仲裁方式解决。
2.契约性（合意性）
与行政处罚、行政命令等行政活动迥然不同，行政协议是行政法对民商事法律制度借鉴和移植的结果，完全继承了合同成立的构成要件，当然地包含了意思自治、等价有偿等民事观念，具有合同的本质特征。余凌云教授直指行政协议的本质是“混合契约”，认为应基本适用合同法。在行政协议的磋商、起草与签订阶段，行政相对人有权决定是否签订行政协议以及行政协议内容。因此，行政协议融合了行政行为的特权要素和民事行为的意思自治要素，兼具了行政性与契约性的双重性质。契约性的特征决定了行政协议纠纷的解决方式是多元的，诉讼和仲裁都应当是协议主体可以选择的方式之一。
3.温和性
行政优益权的存在一定程度上冲击了行政协议双方的平等地位，但是行政协议仍然具有明显的温和性，这极大弱化了行政行为的单方意志性。行政协议的强制执行受到明确法律限制，行政相对人未按照协议履行时，行政机关无权强制执行，只能根据协议内容作出履行行政协议决定，并以此作为执行名义向人民法院申请执行该行政决定。契约性决定了行政协议的签订、履行、纠纷解决必须建立在双方相对平等的基础之上，进行“温和协商”。正是行政协议的温和属性给仲裁方式的适用留下了空间。
（三）仲裁制度优势被“无视”
仲裁专业、高效、低成本，且具有自愿性、保密性和灵活性的特点，在民商事纠纷解决中占据不可动摇的地位。
1.自愿性
尊重当事人意思自治是商事仲裁的重要原则，也是商事仲裁的重要特点和优势。在约定仲裁条款时，仲裁机构的选择、仲裁庭的组成、仲裁审理方式、开庭形式等，均可以在自愿基础上由双方当事人协商确定。仲裁方式赋予当事人的意思自治几乎达到了极致，“由意思自治确立现代仲裁制度，对于仲裁制度的存在价值有着重要意义”。诉讼则鲜少体现当事人的意思自治。虽然《行政协议规定》第7条也规定了协议管辖，但当事人选择法院的范围仍要受最密切联系原则的限制，同时不得违反级别管辖和专属管辖。不仅对管辖法院难以选择，当事人对法官也没有任何选择权，对法院的审理程序和诉讼规则也需要服从。因此，在行政协议诉讼中，当事人基本上没有多少自由选择的空间，纠纷解决方面的意思自治受到较大限制。
2.专业性
仲裁的专业性集中体现于仲裁机构和仲裁员的专业化。根据《仲裁法》的规定，仲裁机构会向当事人提供由各领域专家组成的仲裁员名册以供选择。专业问题由专业人员解决，不仅保证了仲裁的权威性，也提高了当事人对仲裁的信任度。尽管近年来我国行政审判专业化建设取得了显著成效，行政审判的专业化程度不断提高，但在诉讼中涉及专业问题时，法官往往仍然需要借助专家的帮助，相较于仲裁而言难以体现专业权威性。
3.灵活性
仲裁的灵活性源于双方当事人的意思自治。因在仲裁员的选定、仲裁程序的适用、审理方式、审理期限和地点、裁判文书的制作等方面均赋予当事人充分的选择权，仲裁程序更加灵活且具有弹性。仲裁当事人双方均可根据自身在具体协议中的利益考量，对仲裁机构提出要求。仲裁的灵活性更适合解决民事性条款所涉及的当事人间的复杂利益关系，在国际商事合作方面取得了重要突破。有学者认为，仲裁裁决国际执行机制的建立是当今商事仲裁制度最重要的成就和优势。
4.保密性
行政协议的相对人一方，出于利益考量，对于商业秘密甚至个人隐私十分看重，而仲裁的保密性恰好契合了这一需求。根据《仲裁法》第40条规定，仲裁原则上不公开进行。此外，许多仲裁机构的仲裁规则也规定了仲裁员、当事人以及仲裁参与人的保密义务，要求其不得将案件材料、实体审理情况以及审理过程对外披露。有学者主张，鉴于地方保护主义对诉讼管辖的影响，以及法院裁判文书公开可能导致的商业秘密泄露风险，将仲裁作为PPP协议等行政协议纠纷解决方式的首选，不失为明智的决定，这往往也是外国投资者参与PPP项目时的倾向性选择。
（四）致使司法难堪重负
《行政诉讼法》将行政协议纠纷纳入行政诉讼受案范围，在实质性解决行政民事交叉争议方面，本是一个巨大进步，但之后相关司法解释却又将其排除在仲裁之外，又大大消减了该项改革的意义。
1.法院行政审判负担加重
由人民法院承担解决行政协议纠纷的全部重担，看似简单易行，但却大大加重了行政审判负担，影响纠纷解决效果。从2015年5月至2021年8月，全国法院审理行政协议案件共计62325件，其中二审案件24118件、再审案件8214件。可以看出，行政协议案件占据行政审判庭相当大的精力。此外，行政协议纠纷的特殊性导致纠纷解决程序复杂、耗费时间长，并且裁决结果社会影响大，纠纷一次性解决的难度很高。行政协议诉讼制度的具体建构问题，在法学界和实务界尚未形成基本共识，争议不断，表明行政协议纠纷纳入行政审判不会是坦途。
2.矛盾化解方式单一
民商事合同纠纷的解决机制呈现多元化特点，当事人可以选择和解、调解、仲裁、诉讼等多种方式。行政协议的法律属性与行政协议纠纷的法律属性不可等同视之，基于行政协议的签订、履行、解除等产生的纠纷，既可能属于纯粹的行政争议，也可能属于纯粹的民事争议或者行政、民事争议彼此交织、混同。不管如何界定行政协议的法律属性，只要基于行政协议产生的纠纷具备平等主体间财产权益纠纷的特性，就不应排除仲裁这一纠纷解决机制的适用，司法审判实践认可了这一观点。前述北京北方电联电力工程有限责任公司等与乌鲁木齐市交通运输局合同纠纷管辖权异议上诉案中，最高人民法院明确指出，特许经营协议终止后，案涉工程回购款的支付依据纠纷具有相对独立性，不是针对具体行政行为的争议，而是属于平等主体之间的民事纠纷。此外，在中节能资产经营有限公司等诉荆门实业投资公司公司股东出资纠纷再审案时，最高院人民法院在明确涉案特许经营协议法律属性为行政协议的前提下，认为双方当事人在协议履行过程发生的有关讼争特定款项的权属纠纷，性质上属于双方当事人间民事权利义务的约定，应直接按照民事案件处理。“行政合同本身并不必然排斥民事权益约定或部分内容需民事权利义务规则处理的可能。”因此，应当构建多元化的行政协议纠纷解决机制，赋予行政协议主体更充分的程序选择权，以满足纠纷解决的实践需求。
四、行政协议纠纷适用仲裁的比较法考察
由于行政体制与法律制度的差异，各国公私合作合同的可仲裁范围呈现出不同特点。
（一）法国
在法国，公法人缔结的合同发生纠纷传统上不得仲裁。法国最高行政法院早在1986年为欧洲迪士尼乐园项目合同发表咨询意见时，就确立了“公法人不能避开法院管辖权规则诉诸仲裁”这一基本立场，表明合同双方拟定的仲裁条款将因违反法国强行法规则而无效。随后，“禁止公法人介入仲裁”作为法国行政法的重要原则之一，不仅适用于法国国内仲裁，在国际仲裁领域也具有同等效力。后续修改的法国《商法典》第631条规定，仲裁条款经授权允许适用于所有法律主体之间的商事争议。一般认为，上述条款是对法国《民法典》的“补充”而非“突破”，该条规则最终并未改变民法典确立的“禁止公法人介入仲裁”这一原则。最高行政法院判决也指出，当公法人与他人发生争议时，无论争议是行政性的，还是工商性的，双方既不能签订仲裁协议，也不能订立仲裁条款。只有经过法律授权的工商业公务法人才有参与仲裁的资格，反映了法国行政法对“禁止行政纠纷介入仲裁”这一传统立场的坚持。但前述判决受到广泛质疑，并得到了立法者的响应，法国于1975年修改《民法典》，在第2060条增加一款，规定“工商性公务法人经法规授权可以诉诸仲裁”。但最高行政法院依然不为所动，除了根据主体标准排除仲裁，法官还从实质性标准出发，扩大了禁止仲裁原则的适用范围，使其适用于负有执行公务任务的私法主体之间签订的旨在实现一定行政目的的合同。
随着公共行政从传统的单边行政演变成合作行政模式，行政法律关系的范围逐步拓展，包括了双方行政行为和多方行政行为的法律关系。行政合同体现了双方协商共赢的意向，有助于灵活运用社会资源完成行政目标。相较于诉讼，仲裁这种替代性纠纷解决机制更为及时、高效、专业，法国先后通过制定单行立法将某些特殊类型的公法人和合同类型纳入可仲裁范围，主要包括以下类型的行政协议纠纷。
第一，政府采购合同。法国《政府采购法》第132条规定，所有的政府采购合同均适用仲裁。但法国国务院认为，仲裁不适用于政府采购范围中的服务类合同，只适用于一部分工程和货物类合同。如果发生行政合同项目清算费用的法律纠纷，仲裁只能适用于地方政府机构或部门，不涉及中央机关或国家机构。
第二，具有工商业性质的公共机构或公法人签订的合同。法国起初只允许仲裁适用于部分具有工业和商业性质的机构或部门，随后又将范围扩大至所有具有工业和商业性质的机构。但事实上，公共机构或部门为了避免落入私法范畴，一般倾向于拒绝选择仲裁作为纠纷解决方式，但在参与国际经济交往活动时，往往允许各方采用仲裁机制保护其合法权益。
第三，PPP协议。法国2004年“PPP特别法令”首次在政府采购与特许经营这两种传统采购模式之外，创设了一类新型公共采购模式。特别法令将PPP协议明确定性为行政协议，因此其纠纷解决以行政救济制度为基础。基于PPP协议的特点，准许其采用仲裁方式解决纠纷，但必须满足公法的特定要求，以便“在仲裁制度的特点和公共活动的特征之间寻求平衡”。
第四，国际合同和国际商业关系合同。法国自20世纪初开始允许通过仲裁解决部分公法人缔结的国际合同纠纷，后来成为《政府采购法》第132条的规定，即凡因组织或参与世界博览会而签订的工程、货物采购合同价款清算纠纷可以仲裁。然而，就仲裁适用标准、范围和目的而言，在诸多国际条约的内容中存在着不同的解释。法国最高法院早期受理涉外案件时，第一时间通常是直接引用国外法律，承认仲裁条款的效力，但现已放弃直接引用国外法律的习惯，而是按照法国法的要求，审理国际合同争议，即禁止仲裁条款适用的规定不能出现在国际合同中。在大多数情况下，国家机关和公共机构并不排斥国际贸易的理念与宗旨。然而，由于国际仲裁裁决具有干涉主权国家行政行为的潜在风险，如果仲裁庭随意裁定当事国合法管理行为，会对其立法产生恫吓效果，导致当事国在立法、执法时畏缩不前。如果对主权国家的正常管理行为造成干扰，妨碍其国家公权力的正常行使，就是对国际法律秩序的威胁，其合法性殊值怀疑。
（二）德国
在德国，公共采购是国库行政性质的行政辅助活动，即行政机关可借助民间力量直接完成行政任务。“双阶理论”适用于该领域一切采购货物、工程、服务的行为，但其适用仍然存在一定争议。德国对工程类、货物与服务类等不同类型的公共采购分别设置了门槛金额，对于门槛金额以上的公共采购，纳入《反限制竞争法》的调整范围，主流观点认为属于私法范畴。就争议解决渠道而言，除了采购审查委员会提供的行政救济外，供应商可以提起民事诉讼。对于门槛金额以下的公共采购，观点分歧比较大。不少地方行政法院判决主张适用“双阶理论”，但联邦最高行政法院持否定立场，认为应统一适用民事救济程序。新行政法学思想认为，联邦最高行政法院将复杂的公共采购关系纳入一个法律关系的态度过于刻板，因而主张适用“双阶理论”。
德国学界倾向于将PPP协议定位为一个集合性概念，即囊括所有私人资源以完成公共管理目标的公私长期合作关系。尽管PPP模式已经在德国基础设施和公共服务的诸多领域得到广泛应用，但至今仍未出台专门的PPP立法。德国主要根据PPP合同的不同内容来界定其法律属性，被定位为民事合同的PPP协议具有可仲裁性。但是，实际往往比理论更加复杂和多变。在合同签订之前的纠纷是对行政机关的行政处理决定行为不服，应当是一种单纯的行政纠纷，将适用行政救济途径。在“双阶理论”的第二阶段即合同签订之后，合同双方均有可能不履行合同或者履行不符合约定而引发纠纷，根据违约主体的不同分为私人违约和公共部门违约。当私人违约时，如未按照约定的时间、质量施工等问题，应当首先适用民事救济途径，可以适用仲裁的方式解决问题。如果是公共部门单纯不履行合同义务或者履行义务不符合约定，属于典型的合同履行纠纷，可以通过诉讼、仲裁等方式解决；如果公共部门的违约行为以“行政权作为后盾，行政行为作为手段”，则可以认定该违约行为是行政行为，应该排斥诉诸仲裁的做法，私人部门应当采用公法救济手段维护自身权益。
（三）我国台湾地区
我国台湾地区解决契约争议，首先须辨别是行政契约还是私法契约。而在公私混合契约中，又需分辨出行政处分行为和私法行为。实务中主要涉及BOT契约和政府采购契约。政府对公共建设采取公办民营的BOT特许契约模式，缔约的民间机构经常力争将其定为“私法契约”，并由此采用商事仲裁而避免通过行政救济途径来解决争议。基于现代契约适用法律规范时的混合性和复杂性，不可能有公法或私法规则的全然排他性适用。无论是何种契约形态，行政权均得依法进行干预，且均应遵守依法行政、合理赔偿并符合比例原则。
与BOT公共工程的公办民营的“开发性”不同，政府采购的主旨在于“购买”，包括政府机关、公立学校、公营事业对厂商工程之定作、财物之买受、定制、承租及劳务之委任或雇佣等。政府采购合同的法律属性，“以政府采购契约关系成立与否为界，无契约关系时，为公法事件，契约成立后则为私法事件；立法意旨隐含‘政府采购系双阶行为’之概念”。我国台湾地区1998年制定“政府采购法”时将政府采购规范划分为两种，一是公法性质的授权规范，即授权政府机关可以进行物品或服务采购；二是包含公法因素的手段规范，即获取物品或服务的手段，包括招标、投标、审标、决标的阶段流程和契约标准化条款。衍生出的争议包括决标争议和履约争议，其救济途径产生相应分化。参照德国做法适用“双阶理论”，采购契约成立前行为是公法性质的行政诉讼，采购契约成立后是私法性质的民事诉讼，以契约成立时间划分诉讼途径。2011年修订的我国台湾地区“政府采购法”第74条进一步规定，“厂商与机关间关于招标，审标，决标之争议，得依本章规定提出异议及申诉”。第85条规定，机关与厂商因履约争议未能达成协议者，可以向采购申诉审议委员会申请调解，亦可向仲裁机构提付仲裁。
大陆法系国家和地区行政协议纠纷的救济机制，尤其是“双阶理论”的适用，对我国行政协议纠纷仲裁机制的构建具有启发意义。一方面，“双阶理论”因其人为割裂同一法律行为，以及无法合理解释前后两个阶段之间的关系等受到诟病，但难掩其在高效解决纠纷方面的光芒。另一方面，“双阶理论”的精髓是其在承认行政法律关系具有复合性的基础上，尝试探寻公法行为与私法行为的界限。前一阶段公法行为与后一阶段私法行为的组合模式，也许并不能涵盖行政法律关系中公私法交融的全部情形，但其适用并不是僵化的，反而因其灵活性以及在法律实施效果方面的优势，获得了新的正当性基础。
五、行政协议纠纷适用仲裁的标准及范围
行政协议纠纷适用仲裁，既有充分的理论依据，又有迫切的现实需求，有必要在廓清现有法律框架的基础上，厘定行政协议纠纷适用仲裁的范围与标准。总体而言，行政协议主要由性质各异的三类条款混合而成，即纯粹平等协商条款、纯粹行政职权条款和前两者混合的行政优益权条款。以此认知为前提，可以对行政协议进行类型化，并在此基础上进一步分析行政协议纠纷的可仲裁性。
（一）行政协议条款的定性和分类
《行政协议规定》围绕四个要素对行政协议予以界定：行政主体要素、目的要素、法定职责要素与内容要素。此界定为解析行政协议提供了基本框架。
1.纯粹平等协商条款：适用仲裁
纯粹平等协商条款是指相对人与行政主体经过意思表示一致形成的、与行政主体职权因素无涉的条款，是行政协议契约性的直接体现。该类条款中，行政主体并不具备优于相对人的地位，与普通的民事主体无异。例如，《政府采购法》第43条规定，采购人和供应商之间的权利义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定。具言之，行政协议双方当事人对于是否订立行政协议，以及协议的具体内容等有同等的选择权。在出现不可预见的重大情势变更，如依原约定显失公平，一方有权请求对方适当调整合同内容；如不能调整，也能够依据《民法典》合同编中有关合同解除的相关规定终止合同。
行政主体与行政相对人基于平等地位，如果仅就“可自由处分的财产权益”约定仲裁协议的，应该承认其有效性，根本原因就在于意思自治原则在此类条款中的适用，条款内容并未受到行政权的影响。正因如此，《行政诉讼法》颁行前，行政协议案件由民事庭管辖，甚至《行政诉讼法》于2014年修正之后，行政协议纠纷也并没有全部转由行政庭管辖。以海南华霖公司案为例，法院审理时，主要围绕行政主体是否应当向相对人履行金钱给付义务展开论证说理，并未涉及行政主体在案涉国有建设用地使用权出让合同中的行政职权。可见，虽然行政协议具有公法性质，但并不意味着不可以基于意思自治原则约定协议条款。同样，涉及相关纠纷的解决，亦不应因此排除仲裁条款的适用。
2.纯粹行政职权条款：排除仲裁
纯粹行政职权条款是行政协议中完全由行政主体单方职权决定的内容，是行政主体享有公权力的直接体现。此类条款具有极强的行政职权属性，因而无法根据《行政协议规定》第27条第2款的规定，参照适用民事法律规范关于民事合同的相关规定。质言之，纯粹行政职权条款，主要是基于行政职权的单方作用，相对人一方几乎不产生实际影响的条款，行政主体对于此类条款引发的争议，往往享有解释权。在涉及纯粹行政职权条款的行政协议纠纷中，法院需要尊重行政机关的首先判断权和公共利益代表权，有时甚至无权代替行政主体对其进行解释。以商丘新奥公司案为例，其争议焦点“特许经营地域范围界定权的归属”，一审、二审和作为再审法院的最高人民法院都认为，属于政府行政职权范围。在行政机关未明确案涉协议中城市规划区域范围的情况下，由人民法院对区域范围作出界定，有超越司法审判权之嫌。相应地，仲裁机构作为民间组织，无权对涉及纯粹行政职权条款的行政协议纠纷进行审查，此类纠纷必须经由行政复议、行政诉讼等公权力监督的方式加以解决。
3.行政优益权条款：具体分析
除了纯粹平等协商条款与纯粹行政职权条款之外，行政协议中还存在一类特殊性质的条款，即行政优益权条款。《行政诉讼法》第12条第11项规定，行政机关违法变更、解除行政协议的，行政相对人可以提起行政诉讼。《行政诉讼法解释》第15条第3款又进一步说明，如果被告行政机关是因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除行政协议的，被告无需承担违约赔偿责任，而只需对相对人承担补偿责任。总体来看，行政主体享有的优益权的内容，包括对行政相对人的选择权、协议内容决定权、单方变更权与解除权、指导权与监督权、强制履约权与制裁权等。实践中因行政优益权条款引发的纠纷，主要涉及行政机关单方变更、解除合同是否合法，以及补偿是否到位等。
行政优益权条款能否约定仲裁，无法一概而论，应该由当事人具体情况具体分析。其中，因为关涉行政机关职权的性质，所以行政机关一方的意见更为重要。例如，《土地管理法》第58条规定，行政机关有权根据公共利益需要使用土地而收回国有土地使用权。行政机关单方变更或解除协议的行为系正常行使行政职权的行为，还是民事违约行为，实践中法院的判断很不统一，这使得该问题扑朔迷离。应当指出，只要不违反实体法的强制性规定，且行政机关也认为与其职权内容不冲突，在双方同意的情况下，就可以约定和适用仲裁。
（二）可仲裁条款的确定标准
除涉及纯粹行政职权条款的纠纷无法适用仲裁外，纯粹平等协商条款与行政优益权条款能否适用仲裁，相关规定亦不够明确，但从法理上看，大多数可以约定仲裁。有必要在“双阶理论”指引下，针对《行政协议规定》第2条明确列举的几种行政协议，探索确立可仲裁性标准。
1.政府与社会资本合作协议
作为公私合作或行政任务民营最常使用的法律形式，政府和社会资本合作的PPP模式，通过特许经营、购买服务、股权合作等方式，与社会资本建立利益共享、风险分担及长期合作关系，有利于政府增强公共产品和服务供给能力并提高供给效率。由于PPP协议较为复杂，目前不同效力位阶的法律规范对于PPP协议纠纷的法律性质与救济途径的规定仍然不够协调统一。例如，《行政诉讼法》将行政机关不依法履行、未按照约定履行或者违法变更、解除政府特许经营协议的情形纳入行政诉讼受案范围；2015年国家发展和改革委员会等发布的《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发展和改革委员会等令第25号）第51条则将行政机关对相对人权益造成损害的具体行政行为，纳入行政复议范围。与此不同，财政部2014年《政府和社会资本合作项目政府采购管理办法》（财库〔2014〕215号）第22条直接将仲裁与民事诉讼作为PPP项目合同履行过程中产生的纠纷的解决方式；2015年住房和建设部修正的《市政公用事业特许经营管理办法》第29条亦默许采取民事纠纷解决方式；2017年发布的《基础设施和公共服务领域政府和社会资本合作条例（征求意见稿）》第40条、第41条则在划分纠纷类型的基础上，确定了不同的纠纷解决方式。相应地，PPP协议纠纷在司法实务中的解决呈现出两种态势。一些法院因循《行政协议规定》第26条的思路，将PPP协议认定为行政协议，并因此否认通过仲裁解决纠纷的可能性。另有一些法院则将PPP协议定性为民商事合同，进而肯定了协议仲裁条款的有效性。以2016年巴中市人民政府诉四川巴万高速公路有限公司申请确认仲裁协议效力案与2020年天颂建设集团有限公司与诸暨市人民政府大唐街道办事处申请确认仲裁协议效力案为例，审理两案的法院均认为，涉案纠纷是否具有可仲裁性取决于案涉BOT特许权协议与PPP采购项目投资协议的法律性质。法院从多方面考量了案涉协议的内容，认为虽然协议与行政机关实现行政管理目标、履行公共管理职责有一定的关联，但项目并非政府完全无偿、单一地向社会提供的公共服务。同时，协议相对人一方对订立合同以及决定合同内容等方面仍然享有充分意思自治的权利，协议中双方权利义务及违约责任等内容，也体现了双方当事人平等协商、等价有偿、合意一致，具有明显的民商事法律关系特征，应当认定为民商事合同的性质。在此前提下，协议中约定的仲裁条款具备合理性，若不存在法定无效情形则当然具备效力。
行政协议中存在不同性质的条款是不争的事实，协议的整体定性不应否认其中民事属性的存在。对此，有学者主张将PPP协议定性为行政协议与民事合同之外的第三类合同或混合合同。但当纠纷真正发生时，因为缺乏法律依据，当事人对救济路径的选择，仍将处于不确定状态，从而导致法律适用上的混乱，给纠纷解决机构的受理与裁判带来不便，最终损害协议当事人的利益。一个合理的解决思路是，从双方诉争的协议内容出发，判断争议条款的性质。
（1）相对人违约。即相对人不履行或者不适当履行PPP协议，难以按时为社会提供足量的、符合标准的产品和服务。由于“反向行政诉讼”观念尚未普及更没有制度化，目前《行政诉讼法》只能适用于“民告官”的情形，相对人因自身原因违约时，如果行政主体与相对人之间并不存在管理与被管理的关系，应当允许行政机关通过仲裁、民事诉讼等民事救济途径来加以解决。
（2）行政主体违约。与相对人一方相比，行政主体在PPP协议中担当的角色更复杂。协议订立之前，行政主体负责向社会资本发出要约，协商过程中还要为相对人指明PPP项目的区域、范围和期限、验收标准；协议履行过程中，及时支付应付款项，对项目进行指导与监督，必要时行使单方变更、解除权等，即享有行政优益权。根据“双阶理论”，PPP协议订立前，行政主体行为的主要依据，是行政法律规范，本质上属于行政处理行为，因此应当适用公法规则。而在PPP协议履行过程中，双方的主要行为依据是协议本身以及民商事规则，因此应当允许当事人通过合意约定仲裁作为纠纷解决方式。
2.政府采购协议
政府采购协议经常是PPP协议的组成部分。但是，不同于PPP协议牵涉多方主体、多个环节，单纯的政府采购协议中所含的法律关系更为简洁明了。政府采购协议中，行政主体是产品、服务的采购人，合同标的也不涉及行政机关的职权、职责或者相对人一方公法上的权利义务关系。《政府采购法》第43条明确规定，采购人和供应商之间的权利和义务，应当按照平等、自愿的原则以合同方式约定；第50条的规定也说明在政府采购协议中，行政优益权条款并不能成为否认政府采购协议纠纷适用仲裁的理由。一方面，行政主体不得擅自变更、中止或者终止合同；另一方面，即便行政主体基于国家利益或社会公共利益的考量而选择变更、中止或终止合同的，也需要承担相应的赔偿或补偿责任。由于此处的赔偿或补偿责任是基于采购协议产生，并不属于国家赔偿的范畴，因此协议双方就协议纠纷可以约定仲裁。与此形成鲜明对照，《政府采购法》第五章的其余内容主要围绕招投标提出相关要求。同样，《政府采购法实施条例》第五章中有关格式合同、履约保证金等规定，很大程度上是为规范行政主体在签订、履行协议过程中职权行为的合法性，与协议签订、履行阶段的合意基本无关。针对此类行为的纠纷，行政机关没有自由处分的余地，应交由行政诉讼解决。
3.土地及自然资源使用权出让协议
土地及自然资源使用权出让协议旨在促进土地及自然资源的合理利用，促进国有资产等的保值增值，具有重要的社会经济意义。司法实务中，对此类协议的定性认识不一，就连“土地使用权出让合同纠纷”是否属于民事案件的案由这一问题，也一度经历了确认、取消以及再确认的反复。然而，双方当事人对于涉案协议的性质有分歧时，法院的审理重点并不在于确定涉案协议的法律属性，而是双方当事人争讼的具体条款，即先判断争讼条款的性质，而后再行判决。在成都鹏伟公司采矿权纠纷案中，法院的裁判要点，在于认定合同履行过程中应该适用公平原则，争议条款属于纯粹的民事条款。在萍乡亚鹏公司行政协议纠纷案中，裁判要点在于行政机关对行政协议约定的特定条款所作的解释，对于协议双方具有法律约束力，此即行政机关在协议中所具有的行政优益权条款，是行政性条款。
对于土地及自然资源使用权出让协议能否适用仲裁这一问题，实践中也不乏承认仲裁条款效力的实例。归根结底，仍然要判断协议纠纷发生的时间与争议条款的性质。在土地使用权出让协议签订之前，建设单位须向行政机关申请办理建设用地审批手续，行政机关负责审批事项；此外，行政机关还需要编制国有土地使用权出让计划、拟定协议出让最低价，并分别报同级人民政府批准后组织实施、公布，制定协议出让土地方案等。在以上环节中，双方之间享有和承担行政法上的权利与义务。而在协议的签订与履行过程中，国有土地使用权出让合同更大程度上彰显合同法的价值追求，即充分保障出让方与受让方平等协商和意思自治。如果纠纷因违约责任而起，不论是行政机关违约还是相对人违约，都可以通过约定仲裁的方式解决。尤其是当行政机关以公共利益为由单方变更、解除协议，但又无法构成行政侵权时，由于《国家赔偿法》难以适用，因此相对人可以向仲裁庭主张行政机关返还已缴的土地出让金、赔偿损失，实现双方在权力与权利上的“结构性均衡”。当然，相对人欠缴土地出让金的，行政机关也可以申请仲裁裁决，从而低成本、高效率地解决纠纷。
4.国有土地上房屋征收补偿协议
从《国有土地上房屋征收与补偿条例》第25条第1款的规定看，就本款规定的补偿协议的内容而言，与一般民事合同中双方当事人约定的履行期限、支付金额、支付方式、标的大小等并无二致。因此，如果就上述协议条款产生争议的，如行政机关擅自变更协议约定的临时安置房，行政机关与相对人方可以约定仲裁条款。但是，如果相对人在与房屋征收部门签订征收补偿协议之前，便对行政机关所作的行政征收决定不服，那么就应当向法院提起行政诉讼。除此之外，实践中也存在某些特殊情形的条款争议，行政机关与相对人不能约定仲裁。一是房屋征收补偿协议中相对人的资格认定纠纷。相对人的资格系行政机关根据相关规定进行核查认定，不属于双方协商约定的内容，因此此类纠纷不具有可仲裁性。二是相对人在对房屋无处分权的情况下与行政机关签订房屋补偿协议。此时，对于行政协议无效的认定，究竟应该依据《行政诉讼法》还是《民法典》第597条的规定，意见尚不一致。事实上，协议双方当事人就此类纠纷没有合意的空间，应当通过行政诉讼解决，主要理由是，行政机关不能被视为民事合同中一般的善意第三人。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第15条的规定，行政机关负有对房屋产权状况的查明义务，房屋产权状况是行政机关作出征收补偿决定的重要依据。而这一行政职责是无法让渡给仲裁来加以解决的。除了以上两种特殊类型纠纷，征收补偿协议中围绕行政机关行为合法性发生的其他纠纷，当事人双方也无法约定仲裁，必须通过行政复议或行政诉讼解决。
六、余论
虽然本文对行政协议双方当事人就民事性质条款约定仲裁持肯定态度，但行政协议毕竟不同于民事合同，行政主体仍应严格遵循依法行政和正当程序原则，更不能排除对行政协议纠纷仲裁的司法监督。有关行政协议仲裁条款的效力以及仲裁裁决的撤销或不予执行等，《行政诉讼法》没有相应规定。对行政协议纠纷仲裁的司法监督，可否根据《行政诉讼法》第101条的规定，直接准用民事诉讼法律规范，需要进一步商榷。除了司法监督的程序规则，对司法监督应当遵循的标准及审查范围等问题，更要慎重斟酌，以在充分发挥仲裁功能的前提下，避免裁决结果因违法而损害公共利益。仲裁机构取得行政协议中民事条款纠纷的仲裁管辖权后，应优化内部组织形式，以便将自身优势最大化。如可以尝试构建适当的内设专门小组，对行政协议纠纷进行专职仲裁。科技教育等众多行政领域的行政协议实践表明，未来，行政协议适用仲裁必将获得更加光明的前景，为国家治理能力现代化和水平提升作出应有贡献。
